ECLI:NL:RBMNE:2015:6386

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Afdeling Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/384464 / HA ZA 15-107

Vonnis van 9 september 2015

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats] ,

eiser,

advocaat mr. Ph.A.J. Raaijmaakers,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. L. Kruiswijk.

Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de conclusie van antwoord
de conclusie van repliek
de conclusie van dupliek.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Op 30 januari 2005 hebben [A] , [eiser] en [gedaagde] de volgende geldlenings-overeenkomst gesloten:

“DE ONDERGETEKENDEN:

1. [A] , geboren op [1963] , wonende te [woonplaats] aan [adres]

burgerlijke staat: ongehuwd (hierna te noemen: schuldenaar”),

2. [eiser] geboren op [1944] , wonende te [woonplaats] aan [adres] , burgerlijke

staat: ongehuwd (hierna te noemen: “schuldeiser”),

3. [gedaagde] , geboren op [1965] , wonende te [woonplaats] aan [adres] , burgerlijke

staat: ongehuwd (hierna te noemen: “borgsteller”)

KOMEN OVEREEN ALS VOLGT:

Artikel 1 - verplichtingen van schuldeiser:

1.1

Schuldeiser verstrekt aan schuldenaar een lening, groot € 120.000 (zegge: eenhonderd-entwintigduizend euro) (hierna: “De Hoofdsom”);

1.2

De Hoofdsom zal door Schuldeiser op 1 februari 2005 aan schuldenaar ter beschikking

worden gesteld door storting op bankrekening 33.99.01.551;

Artikel 2 - verplichtingen van schuldenaar:

2.1

Schuldenaar verplicht zich tot terugbetaling van De Hoofdsom, vermeerderd met rente, onder de voorwaarde dat De Hoofdsom op de in artikel 1.2 aangegeven wijze aan Schulde-naar ter beschikking is gesteld;

2.2

Schuldenaar zal per de laatste dag van elke maand en voor het eerst op 26 februari 2005, ten minste aan Schuldeiser betalen € 1.666,66 (zegge: eenduizendzeshonderdzesen-zestig en 66/100 euro), te vermeerderen met de tot op die datum over De (resterende) Hoofdsom verschuldigde rente;

2.3

Schuldenaar zal De Hoofdsom, vermeerderd met rente, uiterlijk op 31 januari 2011 vol-ledig aan Schuldeiser hebben terugbetaald;

2.4

Elke betaling van Schuldenaar aan Schuldeiser zal in eerste instantie dienen ter voldoe-ning van de over De Hoofdsom, tot het moment van betaling, verschuldigde rente. Het, na aftrek van het bedrag aan verschuldigde rente, resterende deel van de betaling zal als aflos-sing ten laste van De (resterende) Hoofdsom worden gebracht;

2.5

Schuldenaar zal Schuldeiser terstond op de hoogte brengen van elke ontwikkeling waar-van Schuldenaar redelijkerwijs kan of moet begrijpen dat deze de positie van Schuldeiser met betrekking tot haar vordering op Schuldenaar beïnvloedt. Hiervan is in ieder geval sprake indien zich een situatie voordoet zoals beschreven in artikel 5;

2.6

Schuldenaar zal eens per kwartaal, uiterlijk binnen een maand na afloop van ieder kwar-taal, schuldeiser inzicht verschaffen in zijn financiële positie, voor het eerst per einde april 2005.

Artikel 3 - Rentepercentage

3.1

Het door Schuldenaar aan Schuldeiser over De (resterende) Hoofdsom te betalen rente-percentage bedraagt 10% (zegge: tien procent);

Artikel 4 - aflossing:

4.1

De Hoofdsom zal door Schuldenaar in 72 (zegge: tweeënzeventig) gelijke maandelijkse

termijnen worden afgelost.

4.2

Schuldenaar is vrij op elk willekeurig moment binnen de overeengekomen periode van

72 maanden (zegge: tweeënzeventig maanden) naar eigen inzicht, met inachtneming van het bepaalde in artikel 2, extra aflossingen te doen;

4.3

Schuldenaar kan door Schuldeiser niet verplicht worden, behoudens de in artikel 5 be-schreven situatie, om De hoofdsom geheel of gedeeltelijk vervroegd af te lossen.

Artikel 5 - opeisbaarheid:

5.1

De Hoofdsom of het eventuele restant van De Hoofdsom, de verschuldigde rente en al

wat Schuldeiser verder op grond van deze Geldleningsovereenkomst van Schuldenaar te vorderen heeft, zal terstond opeisbaar zijn, zonder waarschuwing of ingebrekestelling, bij faillissement c.q. schuldsanering, onder curatelestelling, overlijden van of boedelafstand door de Schuldenaar, wanneer deze surseance van betaling aanvraagt, alsmede wanneer zijn goederen geheel of gedeeltelijk door derden in beslag worden genomen, alsmede bij het niet c.q. niet tijdig nakomen van één of meer verplichtingen uit deze Geldleningsovereen-komst.

Artikel 6 - kosten:

6.1

Alle kosten waartoe deze Geldleningsovereenkomst aanleiding geeft, of in de toekomst aanleiding zal geven, daaronder begrepen die, welke Schuldeiser nodig zal oordelen te maken tot behoud en ter uitoefening van zijn rechten, komen ten laste van Schuldenaar en dienen op eerste verzoek van Schuldeiser door Schuldenaar te worden voldaan.

Artikel 7 - borgstelling

7.1

Indien schuldenaar zijn verplichtingen jegens schuldeiser op enig moment niet nakomt,

verklaart borgsteller zich bereid om alsdan 60/100-e deel (60%) van schuldenaars betalings-verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst over te nemen en voor dat gedeelte in diens plaats te treden.

7.2

In verband met de hiervoor onder punt 7.1. vermelde 60% borgstelling door borgsteller

jegens schuldeiser, verklaart borgsteller zich bereid gedurende de looptijd van deze over-eenkomst een bedrag aan vrije (niet met hypotheek of enig ander recht belaste) overwaarde in het hem in eigendom toebehorende pand aan de [adres] - [huisnummer] te [woonplaats] in stand te houden; zulks tot een bedrag ter grootte van minimaal 60% van de op enig moment uit-staande Hoofdsom van de lening of het restant daarvan.

Artikel 8 - Verklaring schuldenaar

8.1

Schuldenaar verklaart zich bereid gedurende de looptijd van deze overeenkomst een be-drag aan vrije (niet met hypotheek of enig ander recht belaste) overwaarde in het hem in eigendom toebehorende pand aan de [adres] te [woonplaats] in stand te houden; zulks tot een bedrag ter grootte van minimaal 40% van de op enig moment uitstaande Hoofdsom van de lening of het restant daarvan.

Artikel 9 – overige bepalingen:

9.1

De rechten en verplichtingen uit deze Geldleningsovereenkomst kunnen niet door par-tijen worden overgedragen, tenzij hiertoe schriftelijk toestemming van de wederpartij is verkregen;

9.2

Deze Geldleningsovereenkomst wordt beheerst door Nederlands recht.”

2.2.

Over de periode tot en met oktober 2013 heeft [eiser] aflossingen (inclusief rente) van [A] ontvangen. Op 18 december 2013 is [A] failliet verklaard.

2.3.

Bij brief van 18 januari 2014 heeft [eiser] [A] erop gewezen dat de nakoming van de verplichtingen ingevolge de geldleningsovereenkomst ‘hapert’. [eiser] heeft [A] gesommeerd om binnen twee weken de betalingen te hervatten. [eiser] heeft er ten slotte op gewezen dat het restant van de lening nog ziet op een bedrag van circa € 55.000,00.

2.4.

Bij brief van 22 januari 2014 heeft [eiser] zijn vordering vervolgens ingediend bij mr. R.V. de Lauwere, de curator in het faillissement van [A] . Bij brief van 29 januari 2014 heeft de curator aan [eiser] meegedeeld dat zijn vordering is genoteerd op de lijst van voor-lopig erkende concurrente crediteuren. Hieraan heeft de curator toegevoegd dat het voorals-nog niet valt te verwachten dat er een uitkering aan de concurrente crediteuren zal volgen.

(In de bij de conclusie van repliek overgelegde brief van de curator van 27 mei 2015 is ver-volgens vermeld dat de rechter-commissaris heeft bepaald dat, nu aannemelijk is dat de be-schikbare baten niet voldoende zijn om daaruit de concurrente vorderingen geheel of gedeel-telijk te voldoen, de behandeling van concurrente vorderingen achterwege blijft.)

2.5.

Bij brief van 30 januari 2014 heeft [eiser] (onder meer) het volgende aan [gedaagde] meegedeeld:

“Zoals u zich nog wel zult herinneren hebben u en de heer [A] met mijzelf een overeen-komst gesloten op 30 jan 2005 (…) waarin ik de heer [A] een lening van € 120.000 ter beschikking heb gesteld met het doel om uw restaurant te kunnen overnemen en waarin u zich garant heeft gesteld voor het geval dat de heer [A] de schuld aan mij niet verder zou kunnen afbetalen. Deze schuld was op het moment van faillissement nog € 55.000 (…) en volgens die overeenkomst destijds zou u garant staan voor 60% van in dit geval nog

€ 33.000 (zonder rente) mits zo spoedig mogelijk overgemaakt op rekening (…). Over een andere betalingsregeling valt te praten en hoor ik graag zo spoedig mogelijk van u.”

2.6.

Bij brieven van 26 mei 2014 en 17 juni 2014 heeft de gemachtigde van [eiser] aan [gedaagde] verzocht om het openstaande bedrag van € 55.000,00 aan [eiser] te voldoen.

2.7.

[gedaagde] heeft op deze brieven niet gereageerd.

3.De vordering en het verweer

3.1.

[eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [gedaagde] om aan hem binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis een bedrag van € 36.300,00 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 18 december 2014 tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.

3.2.

[gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering met als conclusie dat de rechtbank deze zal afwijzen, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Als meest verstrekkende verweer heeft [gedaagde] aangevoerd dat de vordering van [eiser] is verjaard. Hiertoe heeft [gedaagde] aangevoerd dat [A] per 28 februari 2005 in ver-zuim verkeert, aangezien [A] op die datum een bedrag van € 1.666,66 aan [eiser] had moeten betalen en hij dat niet heeft gedaan. Onder verwijzing naar artikel 6:83 BW heeft [gedaagde] gesteld dat het verzuim van rechtswege is ingetreden. Verder heeft [gedaagde] in dit kader gewezen op het bepaalde in artikel 5 van de geldleningsovereenkomst.

4.2.

De rechtbank zal bij haar beoordeling van de artikelen 2 en 5 van de geldlenings-overeenkomst niet slechts van de letterlijke bewoordingen van deze artikelen uitgaan, maar zal hierbij ook in ogenschouw nemen de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, Haviltex).

Vast staat dat [A] tot en met oktober 2013 maandelijks bedragen aan rente en/of aflossing aan [eiser] heeft betaald. Geoordeeld wordt dat hiermee telkens de verjaring is gestuit. Ver-der leidt de rechtbank uit het bepaalde in artikel 2.3 van de geldleningsovereenkomst af dat [A] zich in ieder geval heeft verbonden om de geldlening uiterlijk op 31 januari 2011
vol-ledigterugbetaald te hebben. Naar het oordeel van de rechtbank volgt hieruit genoegzaam dat de intentie van partijen was dat [A] maandelijks een bedrag ter aflossing zou betalen, maar dat hij het volledige bedrag op die datum terugbetaald zou hebben. Gelet hierop is de vordering van [eiser] op [A] eerst op 1 februari 2011 opeisbaar geworden, nog daarge-laten dat [A] ook nadien nog bedragen ter aflossing heeft betaald. De vordering van [eiser] is derhalve niet verjaard, zodat de rechtbank dit verweer zal verwerpen.

4.3.

[gedaagde] heeft vervolgens verwezen naar de brief van zijn geregistreerde partner [B] aan [eiser] van 13 januari 2015 (productie 2 bij de conclusie van antwoord). In deze brief heeft [B] vermeld dat zij ten tijde van de totstandkoming van de borg al zijn geregistreerde partner was, dat zij niet op de hoogte was van de verstrekte borgstelling en dat zij hiervoor geen toestemming heeft verleend. “
Bij deze vernietig ik de rechtshande-ling waarmee de borgtocht tussen de heer [eiser] en [gedaagde] tot stand is gekomen.”, aldus [B] . [gedaagde] heeft hierbij voorts verwezen naar artikel 1:89 in samenhang met artikel 1:88 BW. De rechtbank zal dit verweer eveneens verwerpen. Hiertoe wordt overwo-gen dat in de aanhef van de geldleningsovereenkomst expliciet is vermeld dat [gedaagde] on-gehuwd is. Het had op de weg van [gedaagde] gelegen om, indien hij op dat moment al een geregistreerd partnerschap was aangegaan met [B] , daarvan melding te maken. Daarvan is niet gebleken. Gelet hierop behoeft hetgeen [eiser] heeft gesteld inzake het handelen in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf geen verdere bespreking.

4.4.

[gedaagde] heeft gesteld dat [eiser] zijn mededelings- en klachtplicht heeft geschon-den door hem niet te waarschuwen dat [A] een steeds verder oplopende betalingsachter-stand had, die al was begonnen in de eerste maand na het sluiten van de overeenkomst. Door dit niet te doen, heeft [gedaagde] geen gelegenheid gekregen om [A] te bewegen tot nako-ming of om anderszins maatregelen te treffen. [eiser] heeft hiermee gehandeld in strijd met de tussen partijen bestaande redelijkheid en billijkheid, aldus [gedaagde] . In dit verband heeft [gedaagde] tevens een beroep gedaan op artikel 6:89 BW.

4.5.

In artikel 7:855 lid 2 BW is bepaald dat de schuldeiser die de hoofdschuldenaar overeenkomstig artikel 82 van Boek 6 in gebreke stelt, verplicht is hiervan tegelijkertijd aan de borg mededeling te doen. Zoals reeds in de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 8 april 1999 (JOR 1999/111) is geoordeeld, volgt uit dit artikel dat de schuldenaar geen mede-deling aan de borg behoeft te doen indien de hoofdschuldenaar van rechtswege, zonder in-gebrekestelling, in verzuim is. Aangezien in de onderhavige overeenkomst een voor de vol-doening bepaalde termijn is vermeld, als bedoeld in artikel 6:83, aanhef en onder a, BW, wordt geoordeeld dat het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden. Gelet hierop be-hoefde [eiser] geen mededeling aan [gedaagde] te doen, als bedoeld in artikel 7:855 lid 2 BW.

4.6.

[gedaagde] heeft gesteld dat de overeenkomst een looptijd had tot en met 31 januari

2011 en dat hij zich ook tot die datum borg had gesteld. Dienaangaande overweegt de recht-bank dat in artikel 2.3 van de overeenkomst weliswaar is bepaald dat de hoofdsom uiterlijk op 31 januari 2011 volledig moet zijn terugbetaald, maar daarmee is de verbintenis tot te-rugbetaling van het volledige geleende bedrag niet teniet gegaan op die datum. De rechtbank wijst er in dit kader op dat [A] ook ná 31 januari 2011 bedragen ter aflossing aan [eiser] heeft betaald. Nu de ‘borgtocht’ een afhankelijk recht is (zie artikel 7:851 lid 1 BW) is ook de gewaarborgde verbintenis na 31 januari 2011 blijven bestaan. Voorts brengt een logische uitleg van de overeenkomst van borgtocht met zich mee dat [gedaagde] als borg pas wordt aangesproken als duidelijk is geworden dat [A] als hoofdschuldenaar niet (volledig) aan zijn verplichtingen zal kunnen voldoen. Immers, op voorhand kan niet worden uitgesloten dat de schuldenaar op de laatste dag van de overeengekomen termijn alsnog volledig aan zijn verplichtingen ingevolge de overeenkomst voldoet. Gelet op het gegeven dat [A] ook na 31 januari 2011 bedragen ter aflossing aan [eiser] heeft betaald, maakt dat [eiser] zich op dat moment redelijkerwijs op het standpunt heeft kunnen stellen dat [A] zelf uiteinde-lijk het totale geleende bedrag zou terugbetalen. De rechtbank overweegt verder nog dat deze latere betalingen van [A] ertoe hebben bijgedragen dat het bedrag waarvoor [gedaagde] zich borg had gesteld en waarvoor hij thans in rechte is aangesproken lager is geworden.

4.7.

Zoals hiervoor reeds is overwogen, rustte er op [eiser] geen verplichting om [gedaagde] begin februari 2011 in kennis te stellen van het feit dat [A] niet (volledig) aan zijn verplichtingen had voldaan. [gedaagde] wist dat de terugbetalingstermijn eindigde op 31 ja-nuari 2011 en had zelf bij [eiser] (en/of [A] ) navraag kunnen doen naar de stand van zaken. Dat hij dat niet heeft gedaan, moet voor zijn eigen rekening en risico blijven.

4.8.

[gedaagde] heeft gewezen op het bepaalde in artikel 7.2 van de overeenkomst. Anders dan [gedaagde] meent, kan hieruit niet worden afgeleid dat de overeenkomst van borgtocht op 31 januari 2011 zou eindigen. In deze bepaling is naar het oordeel van de rechtbank niet méér te lezen dan dat [gedaagde] zich bereid verklaart om tot 31 januari 2011 een bepaald be-drag, dat onderdeel uitmaakt van de overwaarde van een woning, apart te houden ter dek-king van een eventuele aanspraak uit de overeenkomst van borgtocht. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid valt hierin niet te lezen dat de gehele overeenkomst van borgtocht per 31 januari 2011 ophoudt te bestaan. Ook overigens is hiervan niet gebleken. Het had op de weg van [gedaagde] als borg gelegen om hieromtrent bij het opstellen van de onderhavige overeenkomst dan wel op of omstreeks 31 januari 2011 duidelijke afspraken te maken. Daarvan is niet gebleken.

4.9.

Uit het voorgaande vloeit voort dat [eiser] ook op 30 januari 2014, nadat hem dui-delijk was geworden dat [A] vanwege het faillissement niet (langer) aan zijn verplichtin-gen inzake de aflossing van de geldlening zou kunnen voldoen, [gedaagde] als borg heeft kun-nen aanspreken, met het verzoek om het ingevolge de overeenkomst van borgtocht verschul-digde bedrag te voldoen.

4.10.

Het vorenstaande brengt verder met zich mee dat het beroep op artikel 6:89 BW niet kan slagen. Daartoe wordt overwogen dat ‘het gebrek’, waaronder in dit geval verstaan dient te worden: de vaststelling van het feit dat [A] niet zal kunnen voldoen aan zijn ver-plichtingen ingevolge de overeenkomst, eerst in december 2013 / januari 2014 bekend is geworden. Geoordeeld wordt dat de brief van 30 januari 2014 van [eiser] aan [gedaagde] binnen de in dit artikel genoemde bekwame tijd is verzonden.

4.11.

[gedaagde] heeft gesteld dat [eiser] tekort is geschoten in zijn verplichting om uitput-tend na te gaan of hij zijn vordering kan verhalen op [A] . Gelet op het faillissement van [A] , waarmee voldoende duidelijk is geworden dat [A] geen verhaal meer zal bieden, wordt deze stelling van [gedaagde] verworpen.

4.12.

Ten slotte kan de verwijzing naar artikel 7:857 BW en zijn stelling dat er geen ma-ximum-bedrag is overeengekomen [gedaagde] niet baten. Op grond van de onderhavige over-eenkomst, die ook door [gedaagde] is ondertekend, wist [gedaagde] immers hoe de afspraken ter zake de borgstelling luidden en waarvoor hij zich maximaal borg stelde. Geoordeeld wordt dat ook een borgstelling van 60% van een hoofdsom (in casu: € 120.000,00) als een maxi-mum-bedrag, als bedoeld in artikel 7:858 BW, aangemerkt dient te worden. Het had op de weg van [gedaagde] als borg gelegen om desgewenst andere bepalingen op te (laten) nemen. Dat op voorhand niet duidelijk is hoeveel rente uiteindelijk verschuldigd zal worden, is in-herent aan de overeengekomen bepalingen en kan niet leiden tot een ander oordeel. Gelet hierop kan ook in het midden blijven of [gedaagde] zich als particulier borg heeft gesteld, als bedoeld in artikel 7:857 BW. Ten slotte is van belang dat het bedrag waarvoor [gedaagde] thans wordt aangesproken lager is dan het bedrag waarvoor hij zich maximaal borg had gesteld.

4.13.

Gelet op al het vorenstaande zal de rechtbank het bewijsaanbod van [gedaagde] passeren.

4.14.

Niet betwist is dat [A] een bedrag van € 55.000,00 onbetaald heeft gelaten. Ver-der staat vast dat [gedaagde] zich voor 60% van dit bedrag borg heeft gesteld. Dit leidt tot een bedrag van € 33.000,00. Onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 7.1 van de overeen-komst valt ook de verplichting tot betaling van rente onder de borgstelling. Gelet hierop dient [gedaagde] ook 60% van de verschuldigd geworden rente (10% van € 55.000,00 =

€ 5.500,00) te voldoen. Hiermee is een bedrag van € 3.300,00 (60% x € 5.500,00) gemoeid.

De vordering van [eiser] zal derhalve voor wat betreft de hoofdsom worden toegewezen.

4.15.

De overigens gevorderde rente zal als onweersproken eveneens worden toege-wezen.

4.16.

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden ver-oordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:

- kosten dagvaarding € 93,80

- griffierecht € 876,00

- salaris advocaat
€ 1.158,00(2 punten x tarief € 579,00)

Totaal € 2.127,80

De gevorderde nakosten zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden toegewezen.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 36.300,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 18 december 2014 tot de dag der algehele voldoening;

5.2.

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 2.127,80;

5.3.

veroordeelt [gedaagde] , onder de voorwaarde dat hij niet binnen 14 dagen na aan-schrijving door [eiser] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

- € 131,00 aan salaris advocaat,

- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis;

5.4.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.S.K. Fung Fen Chung en in het openbaar uitgesproken op 9 september 2015.^[1]