Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Afdeling Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/380051 / HA ZA 14-854
Vonnis van 26 augustus 2015
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats] ,
eiser,
advocaat: mr. O.P.N.M. Tennebroek te Dongen,
tegen
de naamloze vennootschap
ASR LEVENSVERZEKERING N.V.,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde,
advocaat: mr. S.Y.Th. Meijer te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en ASR genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 7 januari 2015;
- het proces-verbaal van comparitie van 1 juli 2015.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[eiser] en Levensverzekering Maatschappij Stad Rotterdam N.V. (hierna: Stad Rotterdam), een rechtsvoorganger van ASR, hebben eind 1989 een verzekeringsovereenkomst gesloten ter aanvulling op het AOW-pensioen van [eiser] . Deze overeenkomst betrof een zogenoemde Waardye-polis (hierna: polis 1).
2.2.
Bij brief van 20 september 2001 heeft [eiser] ASR verzocht de heer [A] als zijn nieuwe tussenpersoon te accepteren. [A] is een neef van [eiser] . [A] was – in ieder geval tot september 2009 – als assurantietussenpersoon werkzaam bij VerzekeringsUnie, een onderdeel van ASR.
2.3.
Eind 2001 heeft [eiser] polis 1 af laten kopen en heeft vervolgens de opbrengst ervan, fl. 558.052,50, door ASR over laten boeken naar de VerzekeringsUnie, de tussenpersoon van [eiser] .
2.4.
[eiser] en ASR hebben eind 2001 een overeenkomst gesloten met betrekking tot een Waerdye-levensverzekering (hierna: polis 2). De ingangsdatum van deze verzekering is 1 december 2001, de einddatum 1 november 2015.
2.5.
De op de overeenkomsten tussen [eiser] en ASR toepasselijke algemene voorwaarden van Stad Rotterdam (met betrekking tot polis 1) en ASR (met betrekking tot polis 2) luiden identiek. De inhoud ervan is – voor zover van belang – als volgt:
“(…)
ART. 09
WAERDYE-EENHEDEN
1. waerdye-eenheden zijn rekeneenheden. waarmee aangeduid worden de met een beleggingsdepot corresponderende verzekeringsverplichtingen van de maatschappij.
2. De waarde van een waerdye-eenheid, vastgesteld op de tweede dag van iedere maand en geldende tot en met de eerste van de volgende maand is die, welke gevonden wordt door deling van het in artikel 10 sub 6a bepaalde bedrag door het in artikel 10 sub 7 berekende aantal eenheden.
(…)
ART. 12 WIJZIGING VAN DE VERZEKERING
1. Verzekeringnemer kan per premievervaldag kosteloos wijziging aan brengen in de toekomstige verdeling van de premie over de verschillende fondsen. Hiertoe dient tenminste één maand voor de betreffende premievervaldag een schriftelijk verzoek in het bezit van de maatschappij te zijn.
2. Verzekeringnemer kan vanaf de ingangsdatum van de verzekering tot de einddatum wijziging aanbrengen in de verdeling van de waerdye-eenheden naar fonds, echter net dien verstande dat indien er sprake is van zowel een kapitaal bij leven als bij overlijden - met eventueel daarnaast een erfrente of tijdelijke overlevingsrente - geen wijziging kan worden aangebracht in de verhouding van de verzekerde bedragen tot elkaar. Een dergelijke wijziging kan slechts per de 1e van de maand. Voor de wijziging dient één maand voor de wijzigingsdatum een schriftelijk verzoek in het bezit van de maatschappij te zijn.
Betreft het een wijziging die met zich brengt de aankoop en/of verkoop van eenheden in fondsen met uitsluitend of nagenoeg uitsluitend belegging in Nederlandse vastrentende waarden, zijnde guldensbeleggingen en guldensdeposito’s met een resterende looptijd van ten hoogste 6 maanden, dan worden terzake van deze wijziging geen kosten in rekening gebracht.
In alle andere gevallen, waarbij aankoop of verkoop van eenheden van fondsen waarin is belegd plaatsvindt, wordt zowel bij verkoop van eenheden ten behoeve van de over te brengen waarde, als bij aankoop van eenheden met de overgebrachte waarde, 0,5% van de onderliggen de waarde aan wijzigingskosten in rekening gebracht.
(…)”
2.6.
In de zomer van 2009 heeft ASR een analyse gemaakt van de polis van [eiser] omdat volgens ASR een ongebruikelijk groot aantal switches, dit zijn wijzigingen in de samenstelling van de polis als bedoeld in het hierboven geciteerde artikel 12 in de algemene voorwaarden, is doorgevoerd. Uit de analyse door ASR blijkt dat bij de switchverzoeken door [eiser] geen rekening is gehouden met een maand wachttijd (hierna: de wachtmaand) voordat de wijziging werd doorgevoerd. Deze wachtmaand is gebaseerd op de derde volzin van lid 2 van artikel 12 van de algemene voorwaarden:
“Voor de wijziging dient één maand voor de wijzigingsdatum een schriftelijk verzoek in het bezit van de maatschappij te zijn.”.
“Voor de wijziging dient één maand voor de wijzigingsdatum een schriftelijk verzoek in het bezit van de maatschappij te zijn.”.
2.7.
[A] en twee van zijn collega’s, [B] en [C] , zijn door ASR ontslagen.
2.8.
[eiser] heeft bij brief van 22 augustus 2009 – voor zover relevant – het volgende aan ASR geschreven:
“(…)
Op 7 augustus 2009 heeft de heer [A] mij meegedeeld, dat door hem onjuist uitgevoerde administratieve handelingen met betrekking tot mijn Waardye polis, nr. [polisnummer] , hebben geleid tot directe beeindiging van zijn dienstbetrekking bij ASR Levensverzekering N.V.
Door mijn vertrek naar het buitenland de volgende dag,was het mij met eerder mogelijk hierop te reageren.
De heer [A] treedt sinds 2001 op als tussenpersoon voor bovengenoemde polis. Alhoewel het handelen buiten de werkinstructies van ASR Levensverzekering N.V. heeft plaatsgevonden en niet mijn medeweten en instemming heeft gehad, is er door deze handelswijze blijkens de door ASR Levensverzekering N.V. gegeven toelichting een aanzienlijke bevoordeling van de polis ontstaan.
Ik verzoek u danook bij deze de nodige correcties toe te passen, teneinde tot een correcte waarde van de polis te komen en zie uw reactie gaarne tegemoet.
(…)”
2.9.
ASR schreef [eiser] bij brief van 7 december 2009 onder meer het volgende:
“(…)
Met verwijzing naar het onderhoud op ons hoofdkantoor te Utrecht op 15 oktober 2009 treft u bijgaand een overzicht aan van uw polis met polisnummer [polisnummer] . Het overzicht geeft een vergelijk tussen de opbouw van de polis naar aanleiding van de onjuist uitgevoerde switches en hoe de opbouw van de polis zou zijn geweest als de switches conform de richtlijnen en polisvoorwaarden zouden zijn uitgevoerd. Wij zullen nu overgaan tot het aanpassen van de polis, waarbij het uitgangspunt zal zijn dat de switches hebben plaatsgehad overeenkomstig de richtlijnen en polisvoorwaarden.
(…)”
2.10.
In het wijzigingsblad van 5 augustus 2009 staat – de hier van belang zijnde samenstelling van de polis van [eiser] – vermeld:
“(…)
Verzekerd kapitaal
Onderstaand is vermeld het verzekerde kapitaal in eenheden. Daarnaast treft u aan de tegenwaarde van dit kapitaal in euro’s tegen de op vermelde datum geldende eurowaarde van de eenheid.
eurowaarde tegenwaarde
Fonds WE-eenheden eenheid in euro’s
------------------- ----------------- ---------------- -----------------
ASR Liquiditeit 1.870.112 0,3812 E 712.887,-
Robeco 191.068 0,3882 E 74.173,-
(…)”
2.11.
ASR heeft een op 22 februari 2011 gedateerd overzicht verstrekt aan [eiser] . Dit overzicht (productie 21 bij dagvaarding) vermeldt – voor zover relevant – het volgende
“(…)
Verzekerd is een kapitaal in waerdye-eenheden, waarvan de tegenwaarde in euro’s wordt uitgekeerd bij het in leven zijn van de verzekerde op de einddatum verzekering of bij het overlijden van de verzekerde voor de einddatum verzekering.
eurowaarde tegenwaarde
Fonds WE-eenheden eenheid in euro’s
------------------- ----------------- ---------------- -----------------
ASR Liquiditeit 584.595 0,3631 E 212.266,-
Robeco 58.258 0,5332 E 31.063,-
(…)”
2.12.
In reactie op een klacht van [eiser] heeft de Ombudsman Financiële Dienstverlening op 14 december 2012 geoordeeld dat deze klacht ongegrond is. De overwegingen van de Ombudsman luiden als volgt:
“Overwegingen
U stelt dat de correctie die de Aangeslotene heeft toegepast onterecht is. U motiveert deze stelling door aan te geven dat het voor u niet duidelijk was dat de switchopdrachten niet doorgevoerd mochten worden. Uit de stukken maak ik op dat uw opdrachten slechts enkele dagen voor dan wel na de wijzigingsdatum zijn verstrekt en door u verzocht is deze opdrachten op de wijzigingsdatum te verwerken. In de voorwaarden onder artikel 12 lid 2 staat het volgende: (...) Een dergelijke wijziging kan slechts per de 1e van de maand. Voor wijzigingen dient één maand voor de wijzigingsdatum een schriftelijk verzoek in het bezit van de maatschappij te zijn”. Het had u derhalve kenbaar kunnen zijn dat uw opdrachten in strijd met de voorwaarden zijn verstrekt en verwerkt. Voorts meen ik dat de Aangeslotene in haar recht staat door zich te beroepen op het artikel 6:212 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek en zij met succes het voordeel dat u heeft gehad, terug mag vorderen. Hierbij meen ik dat het, mede gelet op het feit dat de koersdata ten tijde van het verstrekken van de opdrachten reeds bekend waren, niet ter zake doet of u op de hoogte was van het handelen van de heer [A] .”
2.13.
ASR heeft op 1 augustus 2013 aan [eiser] een uitkering op de polis van € 200.000,00 gedaan.
3.Het geschil
3.1.
[eiser] vordert bij vonnis, voor zoveel uitvoerbaar bij voorraad:
I. te verklaren voor recht dat de polis van [eiser] per 1 september 2009 een waarde had van 191.068 Waerdye-eenheden Robeco en 1.870.112 Waerdye-eenheden ASR Liquiditeit;
II. ASR te veroordelen tot betaling van het equivalent in euro van de sub 1 gevorderde Waerdye-eenheden (verkregen door vermenigvuldiging met de huidige koers van de betreffende Waerdye-eenheid), te verminderen met de uitkering door ASR op 1 augustus 2013 aan [eiser] , zulks binnen twee weken na betekening van dit vonnis en tegen behoorlijk bewijs van kwijting;
III. tot betaling van de buitengerechtelijke kosten voor een bedrag van € 4.000,00;
IV. in de kosten van deze procedure;
V. tot betaling van de wettelijke vertragingsrente ex artikel 6:119 BW over de proceskostenveroordeling te betalen vanaf twee weken na dagtekening van het vonnis;
VI. tot betaling van de nakosten.
3.2.
ASR voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eiser] in zijn vorderingen, althans tot afwijzing daarvan.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Naar de rechtbank de stellingen van [eiser] begrijpt, legt hij aan zijn vorderingen – samengevat – het volgende ten grondslag. ASR heeft sinds jaar en dag switches (wijzigingen in de samenstelling van de polis door koop en verkoop van zogenoemde Waardye-eenheden) uitgevoerd op de data die [eiser] verzocht, zonder dat ASR of haar rechtsvoorgangers zich bekommerden om de overeengekomen wachtmaand. ASR heeft volgens [eiser] toestemming gegeven voor het uitvoeren van de switches. In dit verband is volgens [eiser] van belang dat ASR alle kans heeft gehad in te grijpen en deze volgens ASR foute uitvoering te stoppen, maar dat zij dit lange tijd niet heeft gedaan. Volgens [eiser] is er daarom primair sprake van een gewijzigde overeenkomst, waarbij is overeengekomen dat artikel 12 van de algemene voorwaarden is gewijzigd en subsidiair sprake van opgewekt gerechtvaardigd vertrouwen omdat ASR de switches honoreerde en uitvoerde zonder wachttermijn van een maand. De mogelijk foute handelwijze van [A] kan geen juridische consequenties hebben voor [eiser] en zijn polis, aldus deze laatste.
Vordering onder I
4.2.
De eerste vordering van [eiser] komt er gelet op het voorgaande kort en goed op neer dat [eiser] bedoeld heeft te stellen dat de overeenkomst tussen partijen (stilzwijgend) is gewijzigd, althans dat hij er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat deze was gewijzigd, in die zin dat artikel 12 van de algemene voorwaarden niet (langer) van toepassing is op de overeenkomst tussen partijen, en dat ASR daarom geen correctie kan doorvoeren op de polis van [eiser] door (alsnog) de samenstelling en waarde van de polis te berekenen met inachtneming van een wachtmaand zoals deze in genoemd artikel 12 is bepaald. In de stellingen van [eiser] ligt (daarmee) besloten dat hij – mede – een beroep doet op artikel 3:35 BW.
4.3.
Uitgangspunt van de rechtsverhouding tussen partijen vormen de eind 2001 gesloten overeenkomst met betrekking tot een Waerdye-levensverzekering (polis 2) en de daarop toepasselijke algemene voorwaarden. In deze voorwaarden is in artikel 12 de van belang zijnde wachtmaand vermeld. De vraag is of dit uitgangspunt is gewijzigd, zoals [eiser] stelt doch ASR betwist.
4.4.
[eiser] kan niet worden gevolgd waar hij stelt dat een wijziging van de overeenkomst tussen partijen is overeengekomen. Dat switches door ASR werden uitgevoerd brengt, anders dan [eiser] betoogt, nog niet mee dat sprake is van een wijziging van de overeenkomst. Hiervoor is wilsovereenstemming vereist en deze blijkt niet uit de uitvoering van de switches. Gesteld noch gebleken is immers dat [eiser] een wijziging van de (toepasselijkheid van artikel 12 op de) overeenkomst beoogde in de thans door hem gestelde zin. Veeleer blijkt het tegendeel uit de stellingen van [eiser] waar hij aanvoert dat hij zich niet bezighield met de wachtmaand, de voorwaarden naar eigen zeggen “natuurlijk niet” helemaal doorlas en hij niet wist dat hij afweek van de wachtmaand, althans daar niet bewust van heeft afgeweken. Onder deze omstandigheden kan van een (uitdrukkelijk) aanbod en aanvaarding daarvan – en daarmee van wilsovereenstemming tussen partijen – geen sprake zijn. Dit betoog van [eiser] strandt hierop.
4.5.
Uit het voorgaande vloeit voort en wordt ook door ASR met juistheid aangevoerd, dat door [eiser] geen concreet voorstel is gedaan tot wijziging van de overeenkomst. De switchverzoeken die [eiser] deed zonder inachtneming van de overeengekomen wachtmaand kunnen niet, zoals hij betoogt, gezien worden als een gewijzigd aanbod van [eiser] . De enkele vermelding op een switchverzoek van een uitvoeringsdatum die in strijd komt met de contractueel overeengekomen wachtmaand, is onvoldoende om te kunnen spreken van een aanbod tot wijziging van de (overkoepelende) overeenkomst en daarop toepasselijke algemene voorwaarden.
4.6.
Dat de switchverzoeken niet kunnen worden gezien als (concreet) aanbod van [eiser] tot wijziging wordt onderstreept door het feit dat alle formulieren waarmee [eiser] switchverzoeken aan ASR doorgaf, de volgende zinsnede vermelden:
“Deze wijziging van de toekomstige beleggingskeuze dient uiterlijk 1 maand vóór de premievervaldag in het bezit van de maatschappij te zijn”(bij wijziging van een toekomstige beleggingskeuze) of
“Deze wijziging van bestaande beleggingen dient uiterlijk 1 maand vóór de wijzigingsdatum in het bezit van de maatschappij te zijn”(bij wijziging van bestaande beleggingen). Gelet hierop kon, zoals ASR in dit verband ook aanvoert, [eiser] geen andere verwachting hebben gehad dan dat deze wachtmaand in acht genomen diende te worden. Indien [eiser] een wijziging van de overeenkomst beoogde, hetgeen niet gesteld of gebleken is in deze procedure, had het op zijn weg gelegen dit (uitdrukkelijk) kenbaar te maken aan ASR. Dit heeft hij nagelaten.
“Deze wijziging van de toekomstige beleggingskeuze dient uiterlijk 1 maand vóór de premievervaldag in het bezit van de maatschappij te zijn”(bij wijziging van een toekomstige beleggingskeuze) of
“Deze wijziging van bestaande beleggingen dient uiterlijk 1 maand vóór de wijzigingsdatum in het bezit van de maatschappij te zijn”(bij wijziging van bestaande beleggingen). Gelet hierop kon, zoals ASR in dit verband ook aanvoert, [eiser] geen andere verwachting hebben gehad dan dat deze wachtmaand in acht genomen diende te worden. Indien [eiser] een wijziging van de overeenkomst beoogde, hetgeen niet gesteld of gebleken is in deze procedure, had het op zijn weg gelegen dit (uitdrukkelijk) kenbaar te maken aan ASR. Dit heeft hij nagelaten.
4.7.
Anders dan [eiser] verder nog stelt, volgt uit het enkele feit dat ASR aan hem polisbladen verzond niet dat ASR een wijziging van de overeenkomst tussen partijen aanvaardde. De polisbladen geven immers alleen de samenstelling van de polis op bepaalde momenten weer, maar uit de polisbladen blijkt niet, althans niet zonder nadere – hier ontbrekende – toelichting van de zijde van [eiser] , de aanvaarding door ASR van een (beweerdelijk) gedaan aanbod van [eiser] .
4.8.
[eiser] stelt verder dat sprake is van opgewekt gerechtvaardigd vertrouwen omdat ASR de switches honoreerde en uitvoerde zonder wachttermijn van een maand. Ten aanzien deze stelling wordt het volgende overwogen.
4.9.
Voor een succesvol beroep op de opgewekte schijn van artikel 3:35 BW is vereist dat [eiser] de verklaringen of gedragingen van ASR onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht opvatten zoals hij heeft gedaan. De eis van gerechtvaardigd vertrouwen laat zich in dit geval vertalen in de vraag of [eiser] , mede gelet op het bepaalde in artikel 3:11 BW, te goeder trouw is afgegaan op de door ASR (mogelijk) gewekte schijn. Dit betekent dat [eiser] niet alleen de bescherming van artikel 3:35 BW ontbeert als hij wist dat er aan de zijde van ASR sprake was van een discrepantie van wil en verklaring, maar ook indien hij dat behoorde te weten. Dit laatste wijst op de gelding van een zekere onderzoeksplicht aan de zijde van [eiser] .
4.10.
Zoals hiervoor reeds is aangestipt, vormen de overeenkomst tussen partijen en de daarop toepasselijke voorwaarden – en daarmee ook artikel 12 van die voorwaarden – het uitgangspunt voor de rechtsverhouding tussen [eiser] en ASR. De vraag is of [eiser] te goeder trouw is waar hij stelt te zijn afgegaan op (mogelijkerwijs) door ASR gewekte schijn. De rechtbank is van oordeel dat dit niet het geval is en overweegt hiertoe het volgende.
4.11.
ASR heeft onweersproken gesteld, en daarmee is komen vast te staan, dat het doel van de wachtmaand is het voorkomen van handelen met reeds bekende koersen. De koersen van Waerdye-eenheden worden, zo voert ASR eveneens onweersproken aan, eenmaal per maand vastgesteld en wel op de tweede dag van een maand. Deze vaststelling vindt plaats op basis van de (beurs)koersen van de betreffende (onderliggende) fondsen op de laatste beursdag vóór de tweede dag van de maand. Dit betekent dat de koersontwikkeling van een (onderliggend) fonds in de voorgaande maand bepalend is voor de vaststelling van de koers van een Waerdye-eenheid op de tweede dag van een maand.
4.12.
Als de wachtmaand niet in acht wordt genomen bestaat volgens ASR de mogelijkheid dat de koersontwikkeling bekend is bij de polishouder, waardoor deze mogelijkerwijs weet of de nieuwe koers van een Waerdye-eenheid – waarmee wordt gedoeld op de op de tweede dag van een maand vast te stellen koers – zal stijgen of dalen ten opzichte van de vorige koers. Deze mogelijkheid is volgens ASR bewaarheid doordat [eiser] de koersontwikkelingen naar eigen zeggen op de voet volgde, vervolgens opdracht gaf aan (zijn neef) [A] om wijzigingen door te voeren door Waerdye-eenheden aan te kopen, dan wel te verkopen en bij deze wijzigingsopdrachten (volgens ASR ten onrechte) niet de wachtmaand in acht is genomen. Dit heeft volgens ASR geleid tot een voor [eiser] uitzonderlijk gunstige ontwikkeling van de waarde van de polis.
4.13.
Gelet op het hiervoor beschreven doel van de wachtmaand en de aard van de polis – een beleggingspolis – en de toepasselijkheid van artikel 12 van de algemene voorwaarden rustte op [eiser] een zekere plicht om te onderzoeken of ASR aanvaardde dat geen wachtmaand zou worden gehanteerd bij switchverzoeken, zoals [eiser] stelt. In het bestek van deze procedure is door [eiser] niets naar voren gebracht omtrent een dergelijk onderzoek, zodat ervan uit moet worden gegaan dat hij dit heeft nagelaten. Omdat [eiser] bekend was, althans bekend had behoren te zijn, met de toepasselijke algemene voorwaarden – dat hij deze naar eigen zeggen “natuurlijk niet” helemaal doorlas kan niet succesvol aan ASR worden tegengeworpen – en hij (kennelijk) geen onderzoek heeft verricht naar de wijze waarop hij volgens ASR de uitvoering van de switches mocht opvatten, is [eiser] naar het oordeel van de rechtbank niet te goeder trouw in de zin van artikel 3:11 BW.
4.14.
Dat [eiser] niet te goeder trouw is blijkt ook uit het feit dat hij zijn switch-strategie naar eigen zeggen op een geheel andere wijze zou hebben ingevuld indien de wachtmaand wel onderdeel zou hebben uitgemaakt van de overeenkomst tussen partijen. Dit duidt erop dat [eiser] , die zelf zegt dat hij de actualiteiten op de voet volgde, de koersen van de (onderliggende) fondsen goed in de gaten hield en een goede analyse maakte van de waardeontwikkelingen van de diverse fondsen, handelde op een wijze die niet strookt met de aard van de overeengekomen polis. Hij handelde immers, zo volgt uit zijn eigen betoog, met kennis van reeds bij hem bekende koersontwikkelingen van de onderliggende fondsen en daarmee in strijd met de tussen partijen gesloten overeenkomst en daarop toepasselijke voorwaarden.
4.15.
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat artikel 3:35 BW [eiser] in dit geval niet de door hem gezochte bescherming biedt. Hij heeft er dus niet gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat de overeenkomst tussen partijen is gewijzigd in de door hem voorgestane zin. De door hem subsidiair betrokken stellingen zijn daarom onhoudbaar.
4.16.
Waar [eiser] meer subsidiair aanvoert dat ASR niet zomaar een switch kan converteren naar een latere datum, is niet duidelijk wat hij beoogt met deze stelling. Voor zover hij hiermee bedoeld heeft aan te voeren dat de door ASR uitgevoerde correcties buiten beschouwing gelaten moeten worden en uitgegaan dient te worden van de aantallen Waerdye-eenheden op 1 september 2009 wordt het volgende overwogen. Het verweer van ASR dat het doorvoeren van de correcties in dit geval redelijk is omdat [eiser] handelde met kennis van de koersontwikkelingen (zoals hiervoor onder 4.14 aan de orde is gekomen) slaagt. Er moet, zoals ASR ook aanvoert, van uit worden gegaan dat ASR door deze correcties uit te voeren de samenstelling van de polis in overeenstemming heeft gebracht met de overeenkomst tussen partijen.
4.17.
[eiser] voert verder nog aan dat ASR niet zomaar een switch kan converteren naar een latere datum, dat sprake is van rechtsverwerking en dat de mogelijkheden van ASR om de switch terug te draaien (gedeeltelijk) zijn verjaard.
4.18.
Het beroep op rechtsverwerking wordt verworpen omdat het op geen enkele wijze door [eiser] is onderbouwd.
4.19.
De nadere onderbouwing van [eiser] ter comparitie in reactie op het verweer van ASR dat geen sprake is van verjaring van haar recht tot correctie van de polis conform de overeenkomst, is onvoldoende concreet. [eiser] stelt weliswaar dat de hele situatie negen jaren heeft geduurd – kennelijk rekenend vanaf de aanvang van de polis tot medio 2011 – en dat in die periode een verjaringstermijn van vijf jaren is gaan lopen, maar hij duidt daarmee onvoldoende concreet op welke verjaringstermijn hij doelt, op welk moment die verjaringstermijn zou zijn gaan lopen en wanneer deze zou zijn voltooid. Het beroep van [eiser] op verjaring faalt dan ook.
4.20.
Bij het voorgaande komt dat de vordering onder I dient te worden afgewezen in het geval het beroep van [eiser] op verjaring zou slagen. In dat geval zou immers – in ieder geval – een deel van de correcties ten onrechte zijn uitgevoerd en kan de samenstelling van de polis per 1 september 2009 niet worden vastgesteld op 191.068 Waerdye-eenheden Robeco en 1.870.112 Waerdye-eenheden ASR Liquiditeit, zoals [eiser] vordert.
4.21.
Voorgaande leidt tot de slotsom dat de door [eiser] gevorderde verklaring voor recht niet zal worden gegeven.
Vordering onder II
4.22.
Nog afgezien van het feit dat de gevorderde verklaring voor recht niet zal worden gegeven en de aan de vordering daartoe gerelateerde vordering onder II reeds hierom haar lot deelt, dient deze laatste vordering ook te worden afgewezen vanwege het volgende. Zo er al een onjuist aantal Waardye-eenheden door ASR zou worden gehanteerd, hetgeen niet is gebleken zoals hiervoor is overwogen, dan leidt deze onjuistheid niet tot een betalingsverplichting voor ASR omdat de tweede polis nog loopt tot 1 november 2015 en daarom van uitbetaling aan [eiser] voor die datum geen sprake kan zijn.
4.23.
De afwijzing van de vorderingen onder I en II brengt mee dat de gevorderde buitengerechtelijke kosten eenzelfde lot is beschoren.
4.24.
[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ASR worden (mede op grond van de door [eiser] gestelde omvang van zijn vorderingen) begroot op € 8.989,00, bestaande uit € 3.829,00 aan griffierecht en € 5.160,00 (2,0 punten × tarief € 2.580,00) aan salaris advocaat.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van ASR tot op heden begroot op € 8.989,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. Mendlik en in het openbaar uitgesproken op 26 augustus 2015. [1]