ECLI:NL:RBMNE:2015:6179

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Afdeling Civiel recht

kantonrechter

locatie Amersfoort

zaaknummer: 3281119 AC EXPL 14-3563 PK/1097

Vonnis van 26 augustus 2015

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Act-in B.V.,

gevestigd te Venray,

verder ook te noemen Act-in,

eisende partij,

gemachtigde: mr. E.A.M. Muller,

tegen:

[gedaagde],

wonende te [woonplaats] ,

verder ook te noemen [gedaagde] ,

gedaagde partij,

gemachtigde: mr. J.J.M. Cliteur.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 21 juli 2014
de conclusie van antwoord/eis in reconventie van 3 september 2014
het tussenvonnis van 10 september 2014 waarbij een comparitie van partijen is gelast
de aktevermeerdering van eis in conventie van 8 januari 2015
de aktevermeerdering van eis in reconventie van 8 januari 2015
het proces-verbaal van de comparitie na antwoord van 8 januari 2015
de akte van [gedaagde] van 11 februari 2015
de conclusie van repliek in conventie van 11 maart 2015
de conclusie van dupliek/repliek van 22 april 2015
de conclusie van dupliek in reconventie van 20 mei 2015.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[gedaagde] , geboren op [1968] , is op 1 mei 2012 voor onbepaalde tijd in dienst van Act-in getreden. Hij is laatstelijk werkzaam geweest in de functie van businessunit manager tegen een bruto maandsalaris van € 6.371,66 exclusief vakantietoeslag.

2.2.

Act-in produceert en ontwikkelt standaardsoftware op wens van de opdrachtgever eventueel aangevuld met maatwerksoftware, met name op het gebied van productie- en onderhoudsmanagement. Act-in is een vennootschap met drie aandeelhouders ( [bedrijf 1] met als bestuurder de heer [A] , [bedrijf 2] met als bestuurder [B] en [bedrijf 3] met als bestuurder [C] ). Per 1 januari 2014 is [B] ontslagen als bestuurder van Act-in en is [A] benoemd tot statutair bestuurder. Per 1 februari 2014 is voorts het dienstverband van [C] met Act-in beëindigd en per gelijke datum heeft de teamleider R&D ontslag genomen alsmede twee studentmedewerkers. Numac is een onderneming die zich richt op het detacheren van technisch onderlegd personeel. Act-in is in 2001 opgericht door een aantal (rechts)personen die ook als aandeelhouder of werknemer verbonden waren aan Numac. Act-in levert haar software ook aan Numac. Van oudsher is de infrastructuur van de computers en werkplekken van Numac en Act-in met elkaar verbonden. Beide ondernemingen werken vanaf hetzelfde "platform". CEO van Numac is [D] .

2.3.

Op 24 maart 2014 heeft een gesprek tussen Act-in en [gedaagde] plaatsgevonden. Act-in heeft de inhoud van dat gesprek bij brief van dezelfde datum als volgt bevestigd:

"Aanleiding voor het onderhoud waren de sterke aanwijzingen, dat u contacten onderhoudt met de heer [B] en onder meer aan hem bedrijfsgevoelige informatie heeft doorgespeeld. We hebben gevraagd of onze vermoedens correct waren en die vraag heeft u ontkennend beantwoord.

Teneinde voornoemde vermoedens te kunnen verifiëren, hebben wij aan u medegedeeld dat een nader onderzoek zal worden ingesteld. Verder hebben wij aan u medegedeeld dat u bent geschorst voor een periode van een week onder meer wegens schending van het geheimhoudingsbeding ex artikel 15 van de arbeidsovereenkomst. Na deze mededeling verzochten wij u om de telefoon, die door Act-in aan u ter beschikking is gesteld, in te leveren (mede) ten behoeve van nader onderzoek. Dit is door u geweigerd. (…)

Derhalve sommeren wij u om uiterlijk dinsdag 25 maart voor 12:00 uur conform artikel 15 van de arbeidsovereenkomst aan Act-in ter beschikking te stellen: (i) alle onder u bevindende eigendommen van Act-in, daaronder begrepen de door Act-in aan u ter beschikking gestelde telefoon, met daarop alle gegevens die zich daarop bevonden tijdens het gesprek op 24 maart 2014, (ii) de bedrijfsauto, (iii) alsmede alle bescheiden die in verband staan met Act-in, haar klanten of andere relaties, alsmede alle kopieën van dergelijke bescheiden al dan niet vervat op gegevensdragers en eigendommen (…)".

2.4.

De schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen partijen luidt onder meer:

"Artikel 13: Non-concurrentiebeding

Gedurende twee jaar na het einde van het dienstverband zal het de werknemer zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever niet zijn toegestaan om in Nederland op enigerlei wijze direct of indirect, gehonoreerd of ongehonoreerd, werkzaam of betrokken te zijn bij enige persoon, instelling, vennootschap of onderneming die non-concurrerende, soortgelijk of aanverwante activiteiten ontplooit als de werkgever, dan wel daarin of daarbij enig belang te hebben, noch in loondienst noch als zelfstandige".

"Artikel 14: Relatiebeding

Het is werknemer verboden gedurende één jaar na het einde van het dienstverband, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van werkgever op enigerlei wijze direct of indirect zakelijke contacten te onderhouden met enige persoon, instelling, vennootschap of onderneming waarvoor de werknemer gedurende de laatste twee jaar voorafgaand aan het einde van het dienstverband werkzaamheden heeft verricht dan wel waarmee hij enigerlei zakelijk contact heeft gehad".

"Artikel 15: Geheimhouding

Zowel gedurende als na afloop van het dienstverband - ongeacht de wijze waarop en de redenen waarom het dienstverband tot een einde is gekomen - is de werknemer verboden om op enigerlei wijze aan derden direct of indirect in welke vorm en op welke wijze dan ook, enige mededeling te doen van hetgeen te zijner kennis komt aangaande de zaken en belangen van de werkgever zijn cliënten en andere relaties, waaronder opdrachtgevers, een en ander in de ruimste zin des woord tenzij de uitoefening van zijn functie vereist dat hij derden van zodanige aangelegenheden in kennis stelt. In geval van schorsing en bij beëindiging van het dienstverband ongeacht de wijze waarop en de redenen waarom het dienstverband tot een einde komt, zal de werknemer op het eerste daartoe strekkende verzoek van werkgever alle zich onder zijn bevindende eigendommen van werkgever alsmede alle bescheiden die in enigerlei verband staan met werkgever met zijn cliënten en andere relaties waaronder opdrachtgevers, een en ander in de ruimste zin des woord, alsmede alle kopieën van dergelijke bescheiden al dan niet vervat op gegevensdragers en eigendommen ter beschikking stellen van de werkgever".

"Artikel 18: Boete

In geval van overtreding van het bepaalde in de vier bovengenoemde artikelen verbeurd de werknemer in afwijking van het bepaalde in artikel 7:650 leden 3, 4 en 5 BW aan de werkgever terstond en zonder nadere aanmaning, ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst een direct opeisbaar boete van € 15.000,00 per overtreding te vermeerderen met € 2.500,00 voor iedere dag of deel van de dag dat de overtreding voortduurt en onverminderd de bevoegdheid van de werkgever in plaats deze boete, vergoeding te vorderen van de volledige schade alsmede nakoming. Partijen komen hierbij uitdrukkelijk overeen dat de boete rechtstreeks toekomt aan werkgever".

2.5.

Bij beschikking van 4 juni 2014 is de arbeidsovereenkomst tussen partijen op verzoek van Act-in ontbonden met ingang van 15 juni 2014. De kantonrechter heeft hierbij overwogen dat de door Act-in overgelegde e-mailberichten van [gedaagde] aan [B] en Numac voldoende duidelijk maken dat [gedaagde] niet loyaal is aan Act-in en kennelijk andere belangen dient (dan wel laat prevaleren) dan het belang van Act-in. De kantonrechter verwijst naar een e-mail van 26 februari 2014 van [gedaagde] aan [B] en [D] . De bewoordingen van deze e-mail laten aan duidelijkheid niets te wensen over. De werknemer die vertragingstactieken toepast en een faillissement van zijn werkgever het beste acht is geen loyaal werknemer en handelt in strijd met de eisen van goed werknemerschap. De kantonrechter heeft geen ontbindingsvergoeding toegekend.

3.Het geschil in conventie

3.1.

Act-in vordert na vermeerdering van eis:

te verklaren voor recht dat [gedaagde] tweemaal het geheimhoudingsbeding heeft overtreden en mitsdien de contractueel bepaalde boetes heeft verbeurd;

te verklaren voor recht dat [gedaagde] eenmaal de verplichting heeft geschonden om alle aan Act-in toebehorende bedrijfseigendommen en/of bedrijfsinformatie te retourneren en hij mitsdien de contractueel bepaalde boetes heeft verbeurd;

veroordeling van [gedaagde] tot teruggave van alle aan Act-in toebehorende zaken, bescheiden en/of informatie die hij onder zich houdt, waaronder begrepen digitale kopieën op een gegevensdrager, op straffe van een dwangsom van € 2.500,-- per dag of dagdeel dat hij niet aan deze verplichting voldoet na betekening van het vonnis;

veroordeling van [gedaagde] om aan Act-in een bedrag te betalen van € 100.000,-- aan reeds gebeurde boetes, althans een door de kantonrechter te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van overtreding, althans vanaf 21 juli 2014 tot de voldoening;

veroordeling van [gedaagde] om aan Act-in een bedrag te betalen van € 918,--, althans een door de kantonrechter te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 juli 2014;

veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten, verhoogd met de nakosten c.a.

3.2.

[gedaagde] voert verweer, waarop in het navolgende zonodig zal worden ingegaan.

4.De beoordeling in conventie

4.1.

Act-in legt het volgende aan haar vorderingen ten grondslag.

a. Overtreding van het geheimhoudingsbeding

4.2.

[gedaagde] heeft zeker tweemaal het geheimhoudingsbeding van artikel 15 van de arbeidsovereenkomst overtreden. Act-in verwijst daartoe ten eerste naar een e-mailbericht van [gedaagde] aan [B] en [D] van 3 april 2014, waarin hij schrijft:

"Dit gaf mij de aanleiding om direct op de man af te vragen wanneer Act-In B.V. failliet zou gaan, refererend aan hetgeen hij bij bijvoorbeeld [E] zelf heeft aangegeven. Hij gaf aan dat dit nog wel een aantal weken zal duren, omdat eerst een AVA uitnodiging gedaan zou worden die twee weken daarna dan plaats zal vinden. Hij gaf aan dat wij dan al snel aan het einde van de maand zitten. Intern krijg ik andere signalen, namelijk dat het volgende week al omvalt. In dat geval wordt ik dus bedonderd".

Act-in verwijst ten tweede naar een e-mailbericht van [gedaagde] aan [B] en [D] van 26 februari 2014, waarin hij schrijft:

“Vandaag drie uur lang bij Tradin geweest, de organisatie boven Crown of Holland, wat weer onder Sunopta valt (40 plants).

Ze(Crown of Holland, kantonrechter)
hebben goedkeur om in Middenmeer te starten, maar kijkend naar het budget, wilden ze een klein aantal functionaliteiten schrappen (van 112k naar ongeveer 100k). In mijn vertragingstechniek heb ik daarom tegen ze gezegd dat ik een nieuwe offerte zal maken. Ik heb ze vervolgens voorgesteld om deze offerte te gebruiken (om het prijsverschil aantoonbaar te maken naar Amerika) om vervolgens de onderhandeling met mij in te gaan om wel alle gewenste functionaliteiten te verkrijgen, maar dan voor een gunstigere prijs. Van mijn kant vraag ik dan commitment voor de uitrol naar alle plants. Dit vonden ze een goed idee. Nu willen ze snel doorpakken, vandaar deze e-mail naar jullie. Wat is in de strategie in jullie optiek het beste om te doen? Gewoon doorpakken, of nog verder vertragen. Ik kan namelijk niet al te lang meer vertragen. Beste zou zijn als Act-in snel gaat omvallen, maar dan hoop ik wel dat wij met Act-in software verder kunnen, of een kwalitatief gezien goed alternatief hebben. MC zit ook in de offerte van Crown of Holland. Dit is ook het geval bij ITS en PPF (8 plants). Zouden wij het gelijk een grote boost kunnen geven. Bij Act-in is de situatie nu al zo dat projecten er niet meer bij kunnen. Voor [F] wil men zelfs [voornaam] in gaan zetten om weer te programmeren, terwijl men eigenlijk van hem af wilde. Ander alternatief hebben ze namelijk niet.

Tevens willen ze de consignatie bij IAC opzeggen.

Morgen even telefonisch overleggen anders?

Volgens Act-in vertelt [gedaagde] aldus aan derden ( [B] en [D] ) over de financiële situatie van Act-in (het eerste e-mailbericht) en over haar (toekomstige) projecten en opdrachtgevers (het tweede e-mailbericht). Hij lekte dus niet alleen bedrijfsgevoelige informatie, maar vroeg [B] en [D] ook om advies hoe de opdrachtgever Crown of Holland het beste aan het lijntje gehouden kon worden. Daarmee staat vast dat hij niet handelde in het belang van Act-in. In de onderwerpregel van het e-mailbericht van 4 maart 2014 is bovendien vermeld:
"update", waaruit blijkt dat hij [B] en [D] al eerder op de hoogte had gehouden van ontwikkelingen.

Ten derde stelt Act-in dat [gedaagde] grote hoeveelheden informatie over Act-in en haar relaties naar zijn privé-e-mailadres heeft doorgezonden. Hiertoe was geen enkele zakelijke noodzaak. Hij kon immers bij de klant in het netwerk van Act-in inloggen, en anders had hij de klantinformatie op de harde schijf van zijn laptop kunnen zetten.

Hij heeft het geheimhoudingsbeding driemaal overtreden, om welke reden hij driemaal de direct opeisbare boete van € 15.000,-- heeft verbeurd. Act-in vordert dan ook betaling van € 45.000,--.

De e-mailberichten van 3 april 2014 en 26 februari 2014

4.3.

Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde] luidt dat deze e-mailberichten buiten beschouwing moet worden gelaten omdat sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs. Act-in heeft deze e-mailberichten verkregen door het plegen van een strafbaar feit, namelijk het wederrechtelijk binnendringen van zijn privé-e-mailaccount.

4.4.

De kantonrechter overweegt het volgende.

[gedaagde] heeft niet betwist dat deze e-mailberichten ter kennis van Act-in zijn gekomen door raadpleging van het e-mailaccount van [B] op de door [B] aan Act-in teruggegeven laptop. Voor zover deze raadpleging al als onrechtmatig zou moeten worden beschouwd kan [gedaagde] zich daar niet op beroepen, omdat deze onrechtmatige daad in dat geval tegen [B] en niet tegen [gedaagde] is gepleegd (vgl. HR 11 juli 2014, JAR 2014, 194). De kantonrechter gaat daarom voorbij aan het bewijsaanbod van [gedaagde] dat [B] kan verklaren dat hij niet de mogelijkheid heeft geboden om op gemakkelijke wijze zijn e-mailaccount te inspecteren, en aan de stelling van [gedaagde] dat Act-in niet heeft aangeboden (medewerkers van) [G] als getuigen doen horen.

4.5.

Indien (niettemin) van onrechtmatig verkregen bewijs zou moeten worden uitgegaan acht de kantonrechter voorts van belang dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden die maken dat dit bewijs uitgesloten dient te worden. Er was immers een gerede aanleiding voor onderzoek van de laptop van [B] , omdat in korte tijd twee bestuurders en drie belangrijke werknemers ontslag namen. Het onderzoek is ook proportioneel geweest nu Act-in slechts twee documenten uit de mailbox van [B] heeft overgelegd. Voorts acht de kantonrechter van belang dat [gedaagde] desgevraagd de laptop die hij voor zijn werk voor Act-in had aangeschaft (en waarvan Act-in de kosten aan hem had vergoed) niet voor onderzoek heeft willen inleveren en ook overigens op dit onderdeel niet of nauwelijks openheid van zaken heeft willen geven.

4.6.

[gedaagde] heeft nog aangevoerd dat Act-in geen inzicht heeft gegeven in de totale omvang van de door haar aangetroffen documenten en dat zij slechts een selectie heeft overgelegd, maar daar gaat de kantonrechter aan voorbij. Aangenomen moet worden dat [gedaagde] met eventueel ontlastende documenten bekend is geweest, zodat hij deze zelf had kunnen overleggen of op zijn minst had kunnen aangeven om welke documenten het gaat.

4.7.

Ten slotte acht de kantonrechter van belang dat ook voldaan is aan het vereiste van subsidiariteit, nu niet valt in te zien op welke andere wijze Act-in op de hoogte had kunnen raken van deze informatie. Zoals reeds vastgesteld heeft [gedaagde] in ieder geval zelf geen opheldering willen geven. [gedaagde] heeft evenmin aangegeven op welke andere wijze Act-in deze informatie zou hebben kunnen achterhalen.

4.8.

De e-mailberichten van 3 april 2014 en 26 februari 2014 zijn als bewijsmiddel dus toelaatbaar.

Het versturen van bedrijfsinformatie door [gedaagde] naar zijn privé-e-mailadres

4.9.

[gedaagde] voert tegen dit verwijt aan dat hij in het kader van zijn dienstverband over deze informatie mocht beschikken. Nergens blijkt dat het hem verboden zou zijn deze informatie in een drager in de privésfeer op te slaan.

4.10.

Dit verweer treft doel. Het geheimhoudingsbeding verbiedt de werknemer om mededelingen aan derden te doen van hetgeen bekend is aangaande de zaken en belangen van de werkgever, zijn cliënten en andere relaties. Gelet op deze formulering valt niet in te zien hoe een werknemer als een derde als in dit beding bedoeld kan worden aangemerkt. In het midden kan dus blijven of het al dan niet mogelijk voor [gedaagde] is geweest om op de door Act-in gestelde andere wijze (het bij de klant inloggen op het netwerk van Act-in of het opslaan op de harde schijf van de laptop) over deze gegevens te kunnen beschikken.

De op deze grondslag gevorderde boete is niet toewijsbaar.

b en c. Teruggave bedrijfseigendommen/bedrijfsinformatie

4.11.

Volgens Act-in houdt [gedaagde] ondanks verzoeken en sommaties nog altijd de bestanden onder zich die hij naar zijn privé‑e-mailadres heeft gezonden. Evenmin heeft hij bevestigd dat hij de bestanden volledig heeft verwijderd van zijn privécomputer en dat hij daarvan geen kopie heeft behouden. En zelfs al zou hij alle bedrijfsinformatie hebben gewist, dan heeft hij dat veel te laat gedaan: hij had namelijk die informatie op 24 maart 2014 (datum schorsing), althans op 15 juni 2014 (datum ontbinding) moeten teruggeven (dan wel moeten verwijderen).

Aldus heeft hij de direct opeisbare boete van € 15.000,-- verbeurd.

4.12.

Bij repliek (punt 53) stelt Act-in voorts dat [gedaagde] ten onrechte geen gehoor heeft gegeven aan sommaties om de laptop, de iPhone, de auto, data, gegevensdragers en documenten aan haar te retourneren.

De laptop

4.13.

Naar de kantonrechter begrijpt bedoeld Act-in bij deze vordering niet de teruggave van de laptop voor onderzoek, maar de definitieve teruggave in het kader van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Volgens Act-in was de laptop immers haar eigendom. Zoals uit het navolgende (de beoordeling van de vordering tot betaling van € 918,--) zal blijken, was [gedaagde] niet gehouden de laptop aldus aan Act-in te retourneren, zodat hij in verband daarmee geen boete is verschuldigd.

De door [gedaagde] naar zijn privé-e-mailadres gezonden bedrijfsinformatie

4.14.

Bij conclusie van antwoord (punt 10) stelt [gedaagde] dat hij deze informatie heeft gewist. Act-in brengt daartegen in (akte 8 januari 2015 punt 6) dat zij geen enkele reden heeft om aan te nemen dat [gedaagde] deze informatie daadwerkelijk heeft gewist, omdat hij deze stelling op geen enkele wijze onderbouwt. Zelfs al heeft hij de bedrijfsinformatie gewist, dan heeft hij dat volgens Act-in veel te laat gedaan. Artikel 15 van de arbeidsovereenkomst bepaalt immers dat de werknemer alle (kopieën van) bescheiden van de werkgever die zich onder de werknemer bevinden ter beschikking moet stellen van de werkgever in geval van schorsing en bij beëindiging van het dienstverband. Bij brieven van 24, 27 en 31 maart 2014 is [gedaagde] gesommeerd om deze gegevens te retourneren. Dit is pas na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst gebeurd, tenminste 82 dagen te laat.

Bij dupliek (punt 11) stelt [gedaagde] (naar de kantonrechter begrijpt) dat de zinsnede in artikel 15 arbeidsovereenkomst
"in geval van schorsing en bij beëindiging van het dienstverband"aldus moet worden uitgelegd, dat de werknemer alleen tot teruggave is gehouden indien de schorsing wordt gevolgd door beëindiging van het dienstverband. Toen duidelijk was voor [gedaagde] dat sprake was van schorsing
en(onderstreping kantonrechter) beëindiging van het dienstverband heeft hij de aan Act-in toebehorende zaken ingeleverd.

4.15.

De kantonrechter volgt deze uitleg van [gedaagde] niet. De hiervoor geciteerde tekst geeft voor deze uitleg geen aanknopingspunten, en ook overigens ligt het niet voor de hand dat de werkgever niet van de werknemer zou mogen verlangen dat hij bedrijfseigendommen reeds teruggeeft zodra hij wordt geschorst en zodra hem daarom wordt verzocht, ook al is op dat moment niet duidelijk of de arbeidsovereenkomst zal eindigen. Dit kan anders zijn in het geval het privégebruik door de werknemer van deze eigendommen van de werkgever is toegestaan, en dit geacht kan worden deel uit te maken van de beloning die partijen zijn overeengekomen, maar daaromtrent heeft [gedaagde] niets gesteld en een dergelijke afspraak ligt met betrekking tot bedrijfsinformatie - en zeker in het geval de werkgever de werknemer verdenkt van overtreding van een geheimhoudingsbeding - bepaald niet voor de hand. [gedaagde] had de bedrijfsinformatie dus per omgaande aan Act-in moeten retourneren. Hij erkent dat hij dit niet heeft gedaan. Naar het oordeel van de kantonrechter had Act-in ook een gerechtvaardigd belang bij een dergelijke terugzending. Na ontvangst van die bestanden zou Act-in immers hebben kunnen controleren welke gegevens [gedaagde] precies onder zich heeft gehad.

4.16.

Voorts heeft [gedaagde] , na de betwisting door Act-in, ten onrechte zijn stelling dat hij de betreffende gegevens heeft gewist niet nader onderbouwd. Volgens [gedaagde] (dupliek/repliek punt 13) is het niet mogelijk bewijs te leveren van hetgeen niet bestaat, omdat van het wissen van computerbestanden feitelijk geen bewijs te leveren is. De kantonrechter volgt [gedaagde] hierin niet. [gedaagde] had om te beginnen kunnen stellen wanneer hij de gegevens heeft verwijderd en op welke wijze hij dat precies heeft gedaan (zijn deze gegevens bijvoorbeeld alleen naar de prullenbak verplaatst of ook, al dan niet met een speciaal programma, permanent verwijderd). Evenmin heeft hij bijvoorbeeld printscreens overgelegd waarop te zien is waar deze gegevens zich op de laptop bevonden en hoe deze locatie eruit zag vóór en na verwijdering (hoewel er uiteraard op de bewijskracht van dergelijke printscreens het nodige valt af te dingen, maar het zou in ieder geval een begin zijn geweest). Gelet op de inhoud van de sommatiebrief van de gemachtigde van Act-in van 31 maart 2014 had hij erop bedacht dienen te zijn dat hij bewijs van het verwijderen zou moeten leveren. Ook was denkbaar dat hij zijn laptop of eventuele andere gegevensdragers waarop de gegevens zich hebben bevonden aan Act-in ter beschikking had gesteld voor nader onderzoek. Ten slotte merkt de kantonrechter op dat eventuele bewijsnood geen verandering in de bewijslastverdeling (de bewijslast berust in dit geval bij [gedaagde] ) brengt. Deze omstandigheid komt dus voor risico van [gedaagde] .

4.17.

De vordering tot teruggave van de bedrijfsinformatie is dus toewijsbaar. Dit brengt ook met zich dat hij deze informatie van zijn gegevensdragers dient te verwijderen. De kantonrechter zal de dwangsom vaststellen op € 250,-- per dag met een maximum van € 5.000,--.

4.18.

Voor het overige heeft Act-in niet gespecificeerd welke andere bedrijfsinformatie en/of zaken [gedaagde] nog in zijn bezit heeft, zodat de vordering tot teruggave voor het overige wordt afgewezen.

Het niet tijdig teruggeven van de overige eigendommen

4.19.

Met betrekking tot het te laat teruggeven van de overige eigendommen van Act-in heeft [gedaagde] geen ander verweer gevoerd dan het verweer met betrekking tot de bedrijfsinformatie, namelijk dat hij alleen tot teruggave gehouden is indien de schorsing wordt gevolgd door beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dit verweer is het voorgaande reeds besproken en verworpen, zodat [gedaagde] vanaf de eerste sommatie tot de teruggave van deze eigendommen artikel 15 van de arbeidsovereenkomst heeft overtreden.

d. Verbeurde boetes ten bedrage van € 100.000,--

4.20.

Act-in legt aan deze vordering ten grondslag dat [gedaagde] ter gelegenheid van het nemen van de conclusie van antwoord op 3 september 2014 voor het eerst heeft gesteld dat hij de bedrijfsinformatie zou hebben verwijderd. Hij had dit reeds vanaf zijn schorsing op 24 maart 2014, althans na de ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 15 juni 2014 behoren te doen. Dit is dus 162 althans 79 dagen te laat. Naast de reeds verbeurde boetes van € 45.000,-- heeft hij dus een boete verbeurd van € 415.000,-- althans € 197.500,--. Act-in wenst haar eis slechts te vermeerderen met een bedrag van € 55.000,-- (overeenkomend met een overtreding gedurende 22 dagen), waarmee het totale bedrag dat zij van [gedaagde] vordert komt op € 100.000,--.

De e-mailberichten

4.21.

Volgens [gedaagde] zijn deze e-mailberichten uit hun verband gerukt en worden zij gepresenteerd op een wijze die niet in overeenstemming is met de in deze zaak tussen de diverse hoofdrolspelers bestaande complexe realiteit. Om deze reden leveren zij geen overtreding op van het geheimhoudingsbeding, aldus [gedaagde] .

4.22.

[gedaagde] voert hiertoe het volgende aan.

Ten tijde van het opstellen van de e-mails was [B] mede-aandeelhouder alsmede de enige tekeningsbevoegde directeur van Act-in Turkije. Ook [gedaagde] was aandeelhouder van Act-in Turkije. In verband met die hoedanigheid van [B] paste het informeren van [B] , ook na diens vertrek bij Act-in, binnen de werkzaamheden van [gedaagde] voor Act-in. Numac werkte vanaf hetzelfde platform als Act-in, en er was sprake van een nauw samenwerkingsverband. In dat kader valt niet in te zien op welke wijze door [gedaagde] bedrijfsgeheimen werden geschonden. De diverse hoofdrolspelers, onder wie [D] , [B] , [H] en [I] , kunnen verklaren dat [gedaagde] op geen enkele wijze bij concurrerende activiteiten of het schenden van de geheimhoudingsplicht betrokken is geweest. Met Numac was afgesproken dat zij op de hoogte diende te worden gehouden van werkzaamheden die grote invloed hebben op de klanten en prospects van Numac. [gedaagde] was hoofdverantwoordelijke om de bestaande Numac-klanten door te ontwikkelen naar Act-in-opdrachten. Dit gebeurde in afstemming met [D] en [B] . [gedaagde] verwijst hiertoe naar door hem overgelegde schriftelijke verklaringen van Keulen, [B] en [I] . Er was op regelmatige basis strategisch overleg tussen de algemeen directeur van Numac ( [D] ), de salesdirecteur ( [B] ), de salesverantwoordelijke ( [gedaagde] ) en de business developer ( [C] ). Toen [A] zowel aandeelhouder van Act-in als aandeelhouder van Numac was, heeft hij op die intensieve samenwerking aangedrongen en deze nadrukkelijk gestimuleerd. De aanwezigheid van [gedaagde] en dat overleg was nadrukkelijk geïnitieerd door [B] en later door [A] . Het e-mailbericht van 26 februari 2014 is dus geen schending van de geheimhoudingsplicht door [gedaagde] , maar de neerslag van een gebruikelijk overleg tussen Act-in en Numac. Overigens is nergens gebleken dat Numac of een ander bedrijf belangstelling had voor de verwerving van de software van Act-in. Numac is een detacheerder van machine-onderhoudspersoneel. De uit deze e-mail blijkende
"wat als"-discussie past naadloos in het kader van de samenwerking, waarbij van belang was dat de financiële problemen van Act-in voor iedereen kenbaar waren. Het laten betalen door opdrachtgevers van aanzienlijke voorschotbedragen kan gevolgen hebben in de sfeer van de bestuurdersaansprakelijkheid. Omdat [B] aandeelhouder was van Act-in en de enige tekeningsbevoegde van Act-in Turkije, en [gedaagde] voorts ook aandeelhouder was van Act-in Turkije, was het [gedaagde] toegestaan de beide e-mailberichten met [D] te delen. [D] is daarom niet te beschouwen als een
"derde"in de zin van het geheimhoudingsbeding. Voorts is geen sprake van schending omdat [A] op de hoogte was van het intensieve strategisch overleg tussen Act-in en Numac en hij dat stimuleerde. Ook [B] is niet als een
"derde"te beschouwen.

Voorts betwist [gedaagde] dat Act-in schade door de e-mailberichten heeft geleden. Het is onduidelijk gebleven of er uiteindelijk een overeenkomst met Crown of Holland tot stand is gekomen. [gedaagde] wijst er verder op dat het gebruik van het privé-e-mailadres van [D] op diens verzoek plaatsvond, omdat [D] wilde voorkomen dat de inmiddels in beeld gekomen onderneming van [A] in Duitsland, Madolex, via de IT-beheersfunctie van Act-in bekend zou worden met de inhoud van het strategisch overleg.

Omdat Act-in voor 80% aandeelhouder was van Act-in Turkije, zou een faillissement van Act-in gevolgen hebben voor [B] en [gedaagde] . [A] was hiermee bekend, en het had daarom op de weg van Act-in gelegen om aan [gedaagde] duidelijk te maken dat [B] niet langer mocht worden gevoed met informatie over de gang van zaken bij Act-in.

Voor [D] is de positie anders: hij diende op grond van de intensieve samenwerking te worden geïnformeerd over de gang van zaken rondom Crown of Holland. Ook hij behoefde door [gedaagde] daarom niet als
"derde"te worden beschouwd. [gedaagde] had er een zakelijk en persoonlijk belang bij dat een insolventie van Act-in voor hem geen schade zou opleveren: verlies van inkomen bij een faillissement, reputatieschade omdat hij bezig was producten van Act-in te verkopen tegen betaling van voorschotten, welke producten wellicht niet geleverd zouden worden, en persoonlijke aansprakelijkheid in verband met zijn aandeelhouderschap in Act-in Turkije.

4.23.

Met betrekking tot het e-mailbericht van 26 februari 2014 stelt Act-in dat daaruit blijkt dat [gedaagde] [B] en [D] om advies vroeg hoe Crown of Holland het beste aan het lijntje te houden. Daarmee staat volgens Act-in vast dat hij niet handelde in het belang van Act-in. Indien [gedaagde] zich bezwaard zou hebben gevoeld om gelet op de financiële situatie van Act-in een overeenkomst met een klant te sluiten, stelt Act-in dat dit niet zijn verantwoordelijkheid was, maar van de bestuurder van Act-in, [A] . [gedaagde] liep ook geen risico om persoonlijk aansprakelijk te worden gesteld bij faillissement, omdat hij werknemer was. Morele bezwaren had [gedaagde] intern kunnen voorleggen. Hij stelt dat hij hierover met [J] heeft gesproken. Uit de door Act-in overgelegde verklaring van [J] volgt echter iets anders. Uit die verklaring blijkt dat [gedaagde] bij Crown of Holland niet alleen de software wilde implementeren maar juist ook een uitrol naar alle plants wilde realiseren. [gedaagde] stelt dat hij de e-mailberichten naar het privé-account van [D] en [B] heeft gezonden op verzoek van [D] , omdat [D] niet wilde dat [A] van het overleg op de hoogte raakte. Dit verdraagt zich echter niet met de stelling van [gedaagde] dat [A] overal wel van op de hoogte was en het overleg juist stimuleerde. Verder bevreemdt het Act-in dat [gedaagde] [A] en/of [J] niet in de cc van de e-mailberichten heeft gezet.

4.24.

Naar het oordeel van de kantonrechter is [B] uiterlijk vanaf 1 januari 2014, de datum waarop hij als statutair bestuurder en werknemer (en daarmee ook als leidinggevende van [gedaagde] ) terugtrad, wel degelijk als
"derde"als bedoeld in het geheimhoudingsbeding aan te merken. Vanaf dat moment had hij immers nog slechts de status van aandeelhouder. [gedaagde] kan zich met betrekking tot de periode na 1 januari 2014 niet beroepen op eventuele instructies van [B] . [gedaagde] heeft onvoldoende gemotiveerd uiteengezet om welke reden hij [B] als aandeelhouder bij operationele zaken mocht blijven betrekken, te meer niet omdat het hem duidelijk was dat [B] en [D] niet wilden dat [A] op de hoogte raakte van dit overleg, om welke reden [gedaagde] eraan heeft meegewerkt dat e-mailverkeer via de privé-e-mailaccounts verliep. Ook [D] is als
"derde"aan te merken: het valt niet in te zien op welke grond [D] , buiten [A] om, ingelicht zou mogen worden over de financiële situatie van Act-in en over de voortgang van de onderhandelingen met Crown of Holland. Dat [gedaagde] namens Act-in zaken deed of samenwerkte met Numac (in de persoon van [D] ) doet hier - gelet op de inhoud van de beide e-mailberichten - niet aan af.

De inhoud van de beide e-mailberichten leveren overtreding van het geheimhoudingsbeding op: [gedaagde] had behoren te begrijpen (en gelet op het gebruik van privé-e-mailaccounts begreep hij dat ook) dat het niet aan hem was om buiten [A] om met [B] en [D] te communiceren over de (precieze) financiële situatie van Act-in en over de voortgang van de onderhandelingen met Crown of Holland. Hierbij komt nog bij dat uit het e-mailbericht van 26 februari 2014 kan worden afgeleid dat [gedaagde] eraan meewerkte Act-in bij het tot stand komen van die overeenkomst dwars te zitten: hij heeft het immers over zijn
"vertragingtechniek"en vraagt of hij de onderhandelingen
"nog verder"moet
"vertragen". Voorts neemt de kantonrechter in aanmerking dat [gedaagde] desgevraagd aan Act-in geen openheid van zaken heeft willen geven.

4.25.

[gedaagde] heeft als rechtvaardiging voor het zenden van beide e-mailberichten nog aangevoerd dat hij niet het risico wilde lopen als bestuurder aansprakelijk gesteld te worden in het geval een door zijn tussenkomst gesloten overeenkomst niet door Act-in zou kunnen worden nagekomen, terwijl wel een voorschot was betaald. De kantonrechter gaat daaraan voorbij. [gedaagde] was niet als bestuurder betrokken bij de betreffende overeenkomst met Crown of Holland. Als bestuurder zou hij dus niet kunnen worden aangesproken. Hij beroept zich er verder op dat hij wel bestuurder was van Act-in Turkije. Ook dat kan hem niet baten, nu hij niet uiteen heeft gezet door welke wederpartij in het kader van welke overeenkomst van Act-in Turkije hij als bestuurder een risico liep.

4.26.

Of Act-in door deze e-mailberichten daadwerkelijk schade heeft geleden kan op zijn hoogst een rol spelen bij de vraag of de boete gematigd moet worden. Naar het oordeel van de kantonrechter was de kans op schade in ieder geval in die mate aanwezig dat matiging tot nihil niet voor de hand ligt.

4.27.

Gelet op het voorgaande behoeft al hetgeen [gedaagde] voor het overige in dit verband heeft aangevoerd geen bespreking, en kan aan zijn bewijsaanbod worden voorbijgegaan.

Matiging

4.28.

[gedaagde] beroept zich op matiging van eventueel verbeurde boetes. Hij heeft schade geleden door Act-in, doordat Act-in een deel van zijn salaris niet uitbetaalde, de pensioenpremies voor hem niet voldeed, de toezegging om aandelen van Act-in Turkije over te nemen niet gestand deed, en een beroep deed op het non-concurrentiebeding toen [gedaagde] voor Numac wilde gaan werken. Voorts heeft hij een beperkt inkomen, en zou hij vermoedelijk meerdere decennia nodig hebben om de gevorderde boete te betalen. Hier komt bij dat Act-in niet in staat is geweest enige vorm van schade aan te tonen. Ten slotte voert hij aan dat zijn echtgenote ernstig ziek is geworden, en daarom niet aan het gezinsinkomen kan bijdragen. [gedaagde] verzoekt een eventuele veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

4.29.

De kantonrechter overweegt het volgende. Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde] , zoals Act-in stelt, op zijn minst gedurende 22 dagen en bij 2 van de 3 door Act-in gestelde gelegenheden (de beide e-mailberichten) het geheimhoudingsbeding heeft overtreden. Uit artikel 18 van de arbeidsovereenkomst volgt dan dat hij in beginsel dus aan boetes heeft verbeurd:

22 × € 2.500,-- + 2 × € 15.000,-- = € 85.000,--.

Een boete kan op grond van artikel 7:650 lid 6 BW voor matiging in aanmerking komen indien deze de kantonrechter bovenmatig voorkomt. Tegen deze achtergrond is het volgende van belang.

4.30.

Met het door [gedaagde] gestelde beperkte inkomen zal de kantonrechter slechts gedeeltelijk rekening houden. [gedaagde] heeft immers willens en wetens het geheimhoudingsbeding overtreden, en hij heeft er aldus aan meegewerkt Act-in dwars te zitten en door zijn optreden is de arbeidsovereenkomst tussen partijen geëindigd. Hij heeft weliswaar een loonstrook van zijn huidige inkomen overgelegd, maar voor het overige geen inzicht gegeven in zijn financiële situatie. Ook met betrekking tot het wegvallen van het inkomen van zijn echtgenote heeft hij geen concrete gegevens verstrekt.

4.31.

Anderzijds komt volledige toewijzing van het gevorderde bedrag van € 100.000,-- (ook al heeft Act-in haar theoretische vordering reeds voor een groot gedeelte teruggebracht) de kantonrechter bovenmatig voor zoals bedoeld in artikel 7:650 lid 6 BW. Onvoldoende is aannemelijk geworden dat Act-in daadwerkelijk schade heeft geleden door de actie van [gedaagde] richting Crown of Holland, althans schade met een omvang die in een redelijke verhouding staat tot de hoogte van dit bedrag. Volgens Act-in is de offerte niet geaccordeerd, maar het is onvoldoende duidelijk dat dit enkel of hoofdzakelijk is veroorzaakt door het optreden van [gedaagde] .

Gelet op alle omstandigheden van het geval zal de kantonrechter een totaal bedrag aan verbeurde boetes toewijzen van € 20.000,--, waarvan een bedrag van € 10.000,-- uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard. De wettelijke rente hierover zal de kantonrechter toewijzen vanaf 21 juli 2014. Zoals hierna zal blijken mag Act-in hiermee verrekenen een bedrag ter zake van de eindafrekening (vakantiebijslag en niet opgenomen vakantiedagen) van € 9.535,07 bruto, te verminderen met de voor [gedaagde] geldende beslagvrije voet.

Bij de bepaling van de door [gedaagde] verbeurde boetes heeft de kantonrechter mede rekening gehouden met de omstandigheid dat de reconventionele loonvordering van [gedaagde] over de maanden mei en half juni 2014 niet toewijsbaar is, alsmede met de omstandigheid dat het non-concurrentiebeding niet wordt vernietigd of gematigd en evenmin een vergoeding als bedoeld in artikel 7:653 lid 4 BW wordt toegekend.

e. Een bedrag van € 918,-- in verband met de niet teruggegeven laptop

4.32.

Act-in stelt dat zij een laptop aan [gedaagde] ter beschikking heeft gesteld in verband met de uitoefening van zijn functie. Desondanks weigert hij deze laptop te retourneren. Act-in heeft aan [gedaagde] in verband met de aanschaf van deze laptop een bedrag van € 918,-- aan hem vergoed. [gedaagde] dient dat bedrag aan Act-in terug te betalen, nu zij dit bedrag onverplicht en zonder rechtsgrond aan [gedaagde] heeft betaald.

4.33.

[gedaagde] voert tegen deze vordering aan dat de laptop geen eigendom was van Act-in. Act-in heeft de kosten die hij voor de aanschaf van laptop bij haar heeft gedeclareerd weliswaar vergoed, maar er is geen overeenkomst op grond waarvan hij tot terugbetaling gehouden is. Hij heeft daarover destijds afspraken gemaakt met [B] omdat hij andere zaken die verband hielden met de uitvoering van zijn werkzaamheden steeds uit eigen zak betaalde.

Bij repliek (punt 112 e.v.) stelt Act-in dat die afspraak nergens uit blijkt, ook niet uit de door [gedaagde] overgelegde schriftelijke verklaring van [B] . Act-in grondt haar vordering primair op onverschuldigde betaling, en subsidiair op ongerechtvaardigde verrijking.

4.34.

Deze vordering is niet toewijsbaar. Mede in het licht van de niet door Act-in betwiste stelling van [gedaagde] dat hij andere zaken voor zijn werkzaamheden steeds uit eigen zak betaalde, is de enkele omstandigheid dat Act-in de kosten van de laptop aan [gedaagde] heeft vergoed onvoldoende om aan te nemen dat hij dit bedrag bij het einde van de arbeidsovereenkomst zou moeten terugbetalen. Daarvoor is een (meer) expliciete overeenkomst vereist. De bewijslast daarvan ligt bij Act-in, maar zij heeft geen concreet bewijsaanbod gedaan. De kantonrechter gaat er dus van uit dat een dergelijke terugbetalingsafspraak niet is gemaakt. Er is daarom geen sprake van onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking. Deze vordering is niet toewijsbaar.

Slotsom

4.35.

[gedaagde] zal worden veroordeeld de bedrijfsinformatie die hij naar zijn privé‑e‑mailadres heeft gezonden aan Act-in te retourneren en van zijn eigen eventuele gegevensdragers te verwijderen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,-- per dag met een maximum van € 5.000,--. De kantonrechter zal de termijn waarbinnen hij aan deze veroordeling moet voldoen stellen op 2 weken na de betekening van dit vonnis. Voorts wordt hij veroordeeld een bedrag aan boetes te betalen van € 20.000,--, te verminderen met een bedrag van € 8.535,07 bruto (dat laatste bedrag weer verminderd met de voor [gedaagde] geldende beslagvrije voet), en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 juli 2014 tot de voldoening.

4.36.

[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Act-in worden veroordeeld, welke worden begroot op:

- dagvaarding € 79,15

- vastrecht € 923,

- salaris gemachtigde
€ 1.400,--(3,5 maal tarief € 400,)

totaal € 2.402,15.

De nakosten zullen worden toegewezen zoals hierna aan te geven.

5.Het geschil in reconventie

5.1.

[gedaagde] vordert:

a. veroordeling van Act-in tot betaling van een bedrag van € 21.719,18 bruto ter zake van salaris, vakantiegeld en niet genoten vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2014 over een bedrag van € 10.321,95 respectievelijk 15 juni 2014 over een bedrag van € 21.719,18 alsmede met de wettelijke verhoging van € 8.219,06;

primair:

vernietiging van het tussen partijen bestaande non-concurrentiebeding;

te verklaren voor recht dat het [gedaagde] is toegestaan in dienst te treden bij Numac en de aan Numac gelieerde bedrijven;

gedeeltelijke vernietiging van het relatiebeding en te bepalen dat het relatiebeding zal zijn gewijzigd zoals door [gedaagde] is aangegeven;

subsidiair:

matiging van de looptijd van het non-concurrentiebeding tot een jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst, dus tot en met 14 juni 2015;

toekenning aan [gedaagde] ten laste van Act-in op de voet van artikel 7:653 lid 4 BW van een vergoeding van € 4.031,-- bruto (per maand, kantonrechter), te betalen op de voor Act-in voor salarisbetaling gebruikelijke datum;

meer subsidiair:

veroordeling van Act-in in de proceskosten.

5.2.

Act-in voert verweer. Voor zover nodig zal de kantonrechter daarop in het navolgende ingaan.

6.De beoordeling in reconventie

a. De loonvordering

6.1.

[gedaagde] legt aan deze vordering ten grondslag dat Act-in vanaf 1 mei 2014 het aan hem toekomende salaris niet meer heeft voldaan. Evenmin heeft zij op de gebruikelijke wijze met hem afgerekend. Kennelijk is Act-in van mening dat zij dit salaris c.a. niet meer hoeft te voldoen vanwege de door [gedaagde] verschuldigde boetes. [gedaagde] maakt aanspraak op de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW, en op 16,5 openstaande vakantiedagen die een waarde vertegenwoordigen van € 5.281,07 bruto.

6.2.

Act-in stelt primair dat zij het loon over mei en de eerste helft van juni 2014 niet is verschuldigd omdat [gedaagde] in die periode geen werkzaamheden heeft uitgevoerd. Hij was immers per 24 maart 2014 geschorst. De omstandigheden van dit geval vormen een voldoende grond om af te wijken van de hoofdregel dat een schorsing in beginsel voor rekening komt van de werkgever. De redenen die Act-in voor een schorsing had waren namelijk zodanig ernstig verwijtbaar dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien de schorsing voor rekening van Act-in zou komen. Act-in wijst op een arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 4 december 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BY5055. Act-in stelt daartoe dat [gedaagde] heeft gelogen over zijn contacten met [B] en de schendingen van zijn geheimhoudingsbeding. Act-in wijst erop dat zij het loon over de maanden maart en april 2014 wél heeft betaald. Het is volgens haar onaanvaardbaar als zij ook nog eens het loon over de maanden mei en (half) juni 2014 zou moeten betalen.

Subsidiair stelt Act-in dat zij het loon heeft verrekend met de verbeurde boetes. Dit was haar op grond van artikel 7:632 lid 1 BW ook toegestaan, omdat artikel 18 van de arbeidsovereenkomst bepaalt dat de boetes direct opeisbaar zijn.

Meer subsidiair stelt Act-in dat de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW tot nihil moet worden gematigd.

Meest subsidiair stelt Act-in dat zij het loon en de wettelijke verhoging mag verrekenen bij het einde van het dienstverband. Zij heeft zich hier in haar brief van 20 juni 2014 ook op beroepen. Hierdoor zijn beide vorderingen tot hun gemeenschappelijk beloop teniet gegaan. De vakantiebijslag en de vergoeding voor niet-opgenomen verlofdagen zijn aan het einde van het dienstverband met de boetes verrekend. Bovendien is het vakantiegeld niet te laat betaald, omdat deze jaarlijks in juni wordt uitbetaald.

6.3.

De kantonrechter overweegt het volgende.

Act-in heeft [gedaagde] bij brief van 24 maart 2014 voor een week geschorst. Naar de kantonrechter begrijpt gaan beide partijen ervan uit dat de schorsing vervolgens is doorgelopen tot ontbindingsdatum van 15 juni 2014.

Voor de vraag of een werknemer over de periode van schorsing recht heeft op betaling van loon is de hoofdregel dat de omstandigheid dat geen werkzaamheden zijn verricht voor risico van de werkgever komt, tenzij partijen hierover rechtsgeldig andersluidende afspraken hebben gemaakt (HR 21 maart 2003, JAR 2003, 91 ( [naam] / [naam] & Partners)). Onder (zeer) bijzondere omstandigheden kan het echter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn dat de werknemer recht heeft op doorbetaling van loon (HR 1 juli 1993, NJ 1993, 666 (Chicopee/ [naam] ).

Van een andersluidende afspraak is in dit geval geen sprake. Act-in heeft zich erop beroepen dat laatstbedoelde uitzondering zich hier voordoet. [gedaagde] betwist dat.

De kantonrechter overweegt hierover dat Act-in [gedaagde] bij brieven van 24 maart, 27 maart en (door tussenkomst van haar gemachtigde) 31 maart 2014 heeft gesommeerd openheid van zaken te geven en de telefoon en de laptop voor onderzoek aan Act-in te overhandigen. [gedaagde] heeft niet aan deze sommaties voldaan. Als (goed) werknemer was hij echter gehouden aan deze sommaties te voldoen. Een werknemer behoort binnen zekere grenzen immers verantwoording aan zijn werkgever af te leggen over de wijze waarop hij zijn werkzaamheden (heeft) verricht. Act-in is in dit geval binnen deze grenzen gebleven. Gelet op het e-mailbericht van 26 februari 2014 van [gedaagde] aan [B] en [D] was er alle reden voor Act-in om [gedaagde] om opheldering te vragen. Deze verplichting om verantwoording af te leggen geldt ook tijdens een schorsing. Nu [gedaagde] geweigerd heeft verantwoording af te leggen (en aldus redelijk instructies van Act-in niet heeft opgevolgd) is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat hij tegelijkertijd zijn recht op doorbetaling van loon behoudt. De kantonrechter neemt hierbij in aanmerking dat aanvankelijk het loon over de maand april 2014 (de aan [gedaagde] gegunde termijn was inmiddels voorbij) heeft doorbetaald, en alleen het loon over de maand mei en half juni 2014 niet heeft voldaan. Voorts is van belang dat niet valt in te zien welke werkzaamheden Act-in nog aan [gedaagde] zou hebben kunnen toevertrouwen zolang [gedaagde] geen openheid van zaken had gegeven. [gedaagde] heeft hierover ook niets gesteld.

Uit het voorgaande volgt dat de loonvordering c.a. met betrekking tot de periode 1 mei - 15 juni 2014 niet toewijsbaar is.

6.4.

[gedaagde] heeft echter wel recht op de tot 1 mei 2014 opgebouwde vakantiebijslag. Deze is opeisbaar per de ontbindingsdatum van 15 juni 2014, nu de arbeidsovereenkomst bepaalt dat de vakantiebijslag in de maand juni wordt uitbetaald. Blijkens de salarisspecificatie van 31 maart 2014 bedraagt het tot 1 mei 2014 opgebouwde vakantiebijslag € 4.254,-- bruto.

6.5.

[gedaagde] vordert voorts vergoeding van 16,5 vakantiedagen ten bedrage van € 5.281,07 bruto. Act-in heeft tegen de berekening van deze vergoeding geen verweer gevoerd, zodat dit bedrag vaststaat. Ook deze vergoeding is opeisbaar per einde dienstverband.

6.6.

Act-in beroept zich verder op verrekening van deze bedragen met de direct opeisbare boetes. Zoals uit hetgeen in conventie is overwogen en beslist volgt, heeft [gedaagde] inderdaad tot een totaalbedrag van € 20.000,-- aan boetes verbeurd, welke uiterlijk per 15 januari 2014 opeisbaar waren. Act-in mocht de vakantiebijslag en de vergoeding vakantiedagen in het kader van de eindafrekening verrekenen, nu artikel 7:632 BW daaraan niet in de weg staat. Zij mocht een bedrag verrekenen van € 4.254,-- + € 5.281,07 = € 9.535,07. Op grond van artikel 7:632 lid 2 BW dient dit bedrag verminderd te worden met de voor [gedaagde] geldende beslagvrije voet.

Nu de verrekening mocht plaatsvinden per datum van opeisbaarheid van deze aanspraken van [gedaagde] , heeft [gedaagde] geen recht op wettelijke rente en/of de wettelijke verhoging daarover.

6.7.

De loonvordering c.a. van [gedaagde] is dus niet toewijsbaar.

b en c. Vernietiging van het non-concurrentiebeding

6.8.

[gedaagde] legt aan deze vordering ten grondslag dat het tussen partijen overeengekomen non-concurrentiebeding een onevenredig grote belemmering voor hem vormt om zich een nieuwe werkkring te verwerven. Hij kon een positie innemen bij Numac, maar Act-in heeft dat geblokkeerd zonder enige vorm van uitleg. [gedaagde] zou bij Numac een functie gaan bekleden die met de activiteiten van Act-in niets uitstaande heeft. Hier komt nog bij dat hij voorafgaand aan zijn dienstverband bij Act-in zeven jaar in dienst is geweest bij Numac. Ook destijds was van concurrentie tussen beide bedrijven geen sprake. De periode waarvoor een non-concurrentiebeding is afgesproken stijgt uit boven datgene wat inmiddels in de jurisprudentie als aanvaardbaar wordt beschouwd. De combinatie van het non-concurrentiebeding met het relatiebeding maakt het [gedaagde] feitelijk onmogelijk om in zijn specifieke vakgebied aan het werk te gaan. Zeker gelet op de overeengekomen periode van twee jaar, kunnen extra eisen gesteld worden aan de motivering van de belangen die Act-in zegt te hebben bij de handhaving van het beding. Indien het beding overeind blijft, heeft [gedaagde] recht en belang bij een vergoeding naar redelijkheid en billijkheid van de daardoor ontstane inkomensschade. Die schade bedraagt het verschil tussen het bij Act-in verdiende salaris en de door [gedaagde] vervolgens ontvangen uitkering, en wel een bedrag van € 4.031,-- bruto.

6.9.

Act-in voert tegen deze vordering aan dat het belang van [gedaagde] bij vernietiging van het non-concurrentiebeding slechts daarin is gelegen dat hij bij Numac in dienst wil treden. Bij e-mail van de commissaris bij Numac aan [J] en [A] van 2 juli 2014 heeft Numac echter laten weten dat zij afziet van tewerkstelling van [gedaagde] . Act-in vraagt zich daarom af welk belang [gedaagde] (nog) heeft bij zijn vordering.

6.10.

Bij repliek in reconventie heeft [gedaagde] weliswaar bevestigd dat de vernietiging van het non-concurrentiebeding voor hem inderdaad van belang is in verband met indiensttreding bij Numac, maar hij is niet ingegaan op de stelling van Act-in dat Numac van eventuele indiensttreding heeft afgezien. Ook voor het overige heeft [gedaagde] niet, althans onvoldoende gemotiveerd, uiteengezet om welke reden hij belang heeft bij vernietiging van het non-concurrentiebeding (bijvoorbeeld: dat hij voornemens is te trachten elders binnen de branche werk te zoeken). De vordering tot vernietiging van het non-concurrentiebeding is daarom niet toewijsbaar, en aan het bewijsaanbod van [gedaagde] kan worden voorbijgegaan. Ook in het geval Numac niet zou hebben laten weten dat zij afziet van indiensttreding van [gedaagde] bij haar zou het non-concurrentiebeding niet voor vernietiging in aanmerking komen. Tijdens het dienstverband heeft [gedaagde] er immers blijk van gegeven de belangen van Numac boven het belang van zijn eigen werkgever Act-in te stellen, om welke reden niet gesteld kan worden dat [gedaagde] door het beding onbillijk wordt benadeeld. Matiging van de looptijd van het non-concurrentiebeding tot een jaar zoals in het algemeen door [gedaagde] wordt gevorderd is om genoemde reden evenmin toewijsbaar.

Onder deze omstandigheden ziet de kantonrechter geen aanleiding om een vergoeding als bedoeld in artikel 7:653 lid 4 BW toe te kennen, zoals [gedaagde] heeft gevorderd.

d. Het relatiebeding

6.11.

Het relatiebeding is volgens [gedaagde] te ruim geformuleerd. Het heeft geen enkel onderscheidend vermogen in relatie tot de vaststelling dat [gedaagde] , zoals bij Numac het geval zou zijn, activiteiten kan ontplooien die de belangen van Act-in op geen enkele wijze raken. In ieder geval dient het relatiebeding te worden omgezet in een relatiebeding voor de duur van één jaar.

6.12.

Nu de periode waarvoor het relatiebeding geldt op 15 juni 2015 inmiddels is verstreken heeft [gedaagde] geen belang meer bij deze vordering. Zij zal daarom worden afgewezen. Op grond van dezelfde overweging als met betrekking tot het non-concurrentiebeding ziet de kantonrechter geen aanleiding om voor de tussenliggende periode een vergoeding aan [gedaagde] toe te kennen.

Slotsom

6.13.

De vorderingen van [gedaagde] zijn voor het merendeel niet toewijsbaar. Hij zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, welke worden begroot op € 1.200,-- (drie maal tarief € 400,--).

7.De beslissing

De kantonrechter:

In conventie

veroordeelt [gedaagde] de bedrijfsinformatie die hij naar zijn privé-e-mailadres heeft gezonden binnen 2 weken na de betekening van dit vonnis aan Act-in te retourneren en van zijn eigen eventuele gegevensdragers te verwijderen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,-- per dag met een maximum van € 5.000,--;

veroordeelt [gedaagde] om aan Act-in tegen bewijs van kwijting te betalen een bedrag aan verbeurde boetes van € 10.000,--, te verminderen met een bedrag van € 9.535,07 bruto (dit laatste bedrag weer verminderd met de voor [gedaagde] geldende beslagvrije voet), en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 juli 2014 tot de voldoening;

veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Act-in, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 2.402,15, waarin begrepen € 1.400, aan salaris gemachtigde;

veroordeelt [gedaagde] , onder de voorwaarde dat hij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door Act-in volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

- € 100,-- aan salaris gemachtigde,

- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis;

verklaart bovenvermelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

veroordeelt [gedaagde] om aan Act-in tegen bewijs van kwijting te betalen een bedrag aan verbeurde boetes van € 10.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 juli 2014 tot de voldoening;

wijst het meer of anders gevorderde af;

in reconventie

wijst de vordering af;

veroordeelt [gedaagde] betaling van de proceskosten aan de zijde van Act-in, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.200, aan salaris gemachtigde;

Dit vonnis is gewezen door mr. P. Krepel, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 augustus 2015.