ECLI:NL:RBMNE:2015:5703

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Afdeling civiel recht

kantonrechter

zitting houdend te Lelystad

zaaknr.: 4262093 LV EXPL 15-42

datum : 30 juli 2015

Vonnis in het kort geding van:

[eiseres] ,

wonende te [woonplaats] ,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

hierna te noemen [eiseres] ,

gemachtigde mr. S.Y. Pannekoek, advocaat te Almere,

tegen

de besloten vennootschap

PARTOU B.V.,gevestigd en kantoorhoudende te Vianen,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

hierna te noemen Partou,

gemachtigde mr. A.G. Scheele, advocaat te Amsterdam.

De procedure

De kantonrechter heeft kennisgenomen van:

het exploot houdende een vordering tot het treffen van een voorziening bij voorraad en nagekomen producties,
de van de zijde van Partou overgelegde producties en de ingestelde eis in reconventie
de door de gemachtigden ter zitting overgelegde pleitaantekeningen.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 juli 2015.

Verschenen zijn [eiseres] , bijgestaan door mr. Pannekoek, en Partou, vertegenwoordigd door mevrouw [A] , vestigingsmanager en mevrouw [B] , HR-adviseur, bijgestaan door mr. Scheele.

De feiten in conventie en in reconventie

1. Bij de beoordeling van het geschil zal worden uitgegaan van de volgende vaststaande feiten:

a. [eiseres] is met ingang van 2 mei 2007 in dienst van Partou als pedagogisch medewerker op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het salaris bedraagt € 1.339,84 (bruto) per maand, te vermeerderen met overige emolumenten.

b. In de periode van 29 oktober 2012 tot 26 oktober 2014 was [eiseres] volledig arbeidsongeschikt.

c. Met een brief van 31 juli 2014 heeft het UWV aan [eiseres] het volgende bericht:

“
U heeft bij ons op 18 juli 2014 een WIA-uitkering aangevraagd. Wij hebben beoordeeld of uw werkgever alle verplichtingen is nagekomen voor uw re-integratie. Wij vinden dat hij dit niet heeft gedaan.

Daarom hebben wij de periode waarin u tijdens ziekte recht heeft op loon, verlengd tot 26 oktober 2015. Uw werkgever heeft zo de tijd om de tekortkomingen te herstellen.”

d. Met ingang van 27 oktober 2015 is [eiseres] volledig hersteld gemeld.

e. Op 20 november 2015 heeft [eiseres] in overleg met Partou een halve snipperdag opgenomen.

f. Het UWV heeft Partou op 21 november 2014 bericht dat de periode waarin zij het loon aan [eiseres] moet doorbetalen is verkort tot 25 november 2014, omdat Partou alsnog aan haar re-integratieverplichtingen heeft voldaan.

g. Op 21 november heeft het UWV aan [eiseres] het volgende geschreven:

“U kunt vanaf 26 november 2014 geen WIA-uitkering krijgen. Uit het oordeel van onze arbeidsdeskundige blijkt dat u het werk dat u deed voordat u ziek werd, vanaf 27 oktober 2014 weer kunt doen. Bij uw eigen werkgever of, als u niet meer bij uw eigen werkgever aan de slag kunt, bij een andere werkgever. U bent daarom niet arbeidsongeschikt.”

h. [eiseres] is met ingang van 5 januari 2015 (wederom) volledig uitgevallen. Daarvoor was zij van 15 tot 18 december 2014 arbeidsongeschikt, vanwege een andere oorzaak.

i. Het UWV heeft Partou bij beslissing van 14 juli 2015 toestemming verleend de arbeidsovereenkomst te mogen beëindigen. Partou heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 september 2015.

Het geschil in conventie en in reconventie

2. [eiseres] heeft in kort geding gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad, Partou te veroordelen:

om tegen behoorlijk bewijs van kwijting over te gaan tot een deugdelijk gespecificeerde betaling van een bedrag van € 2.789,09 (netto) aan achterstallig loon over de periode van 1 april tot en met 30 juni 2015, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag van algehele voldoening;

om tegen behoorlijk bewijs van kwijting over te gaan tot een deugdelijk gespecificeerde betaling van een bedrag van € 64,32 (bruto) aan restant vakantietoeslag over april 2015, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag van algehele voldoening;

om tegen behoorlijk bewijs van kwijting over te gaan tot een deugdelijk gespecificeerde betaling van het loon vanaf 1 juli 2015 tot de datum waarop de dienstbetrekking op rechtsgeldige wijze zal zijn geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag van algehele voldoening;

met veroordeling van Partou in de proceskosten, waaronder begrepen de nakosten.

3. [eiseres] heeft het navolgende aan haar vorderingen ten grondslag gelegd. Partou is vanaf medio april 2015 gestopt met het betalen van het loon en de gebruikelijke emolumenten aan [eiseres] omdat Partou zich op het standpunt stelt dat zij met ingang van 5 januari 2015 geen loon meer aan haar verschuldigd is. [eiseres] heeft zich op 29 oktober 2012 ziek gemeld voor haar bedongen arbeid, met name vanwege psychische klachten. Een re-integratietraject is opgestart en nadat [eiseres] in juli 2014 een aanvraag heeft gedaan voor een WIA-uitkering, heeft het UWV zich op het standpunt gesteld dat Partou haar re-integratieverplichtingen onvoldoende was nagekomen. Daarom moest Partou aanvankelijk het loon doorbetalen tot 26 oktober 2015. Later is deze periode verkort tot 25 november 2014. Inmiddels had [eiseres] via een opbouwschema haar (eigen) werkzaamheden weer opgepakt en per 27 oktober 2014 heeft Partou [eiseres] 100% hersteld gemeld en heeft zij haar bedongen arbeid volledig hervat. Tot 14 december 2014 werkte [eiseres] volledig in haar eigen werk. Alleen in de periode van 15 tot 18 december was zij arbeidsongeschikt, echter vanwege een andere ziekteoorzaak. Voor het overige heeft [eiseres] op 20 november 2014 een halve snipperdag opgenomen en zij heeft van 22 december 2014 tot en met 2 januari 2015 verlof opgenomen. Per 5 januari 2015 heeft [eiseres] zich helaas weer ziek moeten melden, vanwege mentale en fysieke klachten. Partou deelde [eiseres] op 20 april 2015 mee dat zij van mening was dat er per 5 januari 2015 geen nieuw tweejarig ziektetraject in de zin van de Wet Verbetering Poortwachter was begonnen. Zij heeft [eiseres] vervolgens een concept beëindigingsovereenkomst aangeboden, waarmee [eiseres] echter niet akkoord is gegaan. Deze gang van zaken bevreemdt [eiseres] . Zij heeft sinds 27 oktober 2014 meer dan vier weken aaneengesloten haar bedongen werkzaamheden volledig uitgevoerd en zij is sinds 5 januari 2015 een nieuw re-integratietraject gestart. De situatie is thans dat [eiseres] sinds halverwege april 2015 geen loon meer ontvangt. Zij ontvangt ook geen WIA-uitkering (hier loopt een bezwaarprocedure), noch een WW-uitkering, terwijl er ook een ontslagprocedure bij het UWV loopt. Nu Partou, ondanks aanmaning daartoe, niet bereid is om te erkennen en te handelen naar het feit dat er per 5 januari 2015 een nieuwe periode van loondoorbetaling bij ziekte ex artikel 7:629 lid 1 BW is aangevangen, heeft [eiseres] recht op en een spoedeisend belang bij de door haar gevraagde voorzieningen.
Subsidiairheeft [eiseres] nog betoogd dat, voor het geval er geen sprake zou zijn van een tweede periode van loondoorbetalings-verplichting op grond van de wet, het recht op doorbetaling volgt uit de CAO die van toepassing is op de arbeidsovereenkomst.

4. Partou heeft – zakelijk weergeven – het navolgende verweer gevoerd. Partou is de mening toegedaan dat [eiseres] geen beroep op een ‘nieuwe’ periode van loondoorbetaling bij ziekte kan doen. Volgens Partou is er sprake van een doorlopende ziekmelding sinds 29 oktober 2012 en is de verplichting om het loon door te betalen inmiddels geëindigd. Weliswaar is [eiseres] per 27 oktober 2014 weer voor 100% ingezet in haar oude functie – dit was exact 104 weken na haar eerste ziektedag van 29 oktober 2012 – maar zij heeft zich op 20 november 2014 opnieuw ziek gemeld, derhalve binnen vier weken na haar eerdere twee jaar durende ziekte. Immers, [eiseres] heeft die dag in overleg met Partou een halve snipperdag opgenomen, nu het vrij rustig was op de groep en omdat zij zich niet zo lekker voelde. Partou heeft in dit kader verwezen naar een uitspraak van het Europese Hof van Justitie waarin is bepaald dat vakantiedagen door de werknemer ook opgenomen kunnen worden tijdens ziekte. Partou heeft hierbij bovendien de kanttekening geplaatst dat [eiseres] weliswaar voor 100% hersteld is gemeld, maar dat achteraf gesteld kan worden dat zij in feite niet volledig hersteld is geweest. Op grond van het bepaalde in artikel 7:629 lid 10 BW dienen ziekteperioden die elkaar binnen vier weken opvolgen, bij elkaar te worden opgeteld voor de vaststelling van de 104 weken termijn uit dat artikel. Nu 20 november 2014 binnen vier weken
na27 oktober 2014 en
voorde door [eiseres] erkende ziekmelding van 15 december 2014 ligt, en de periode tussen 18 december 2014 en 5 januari 2015 ook minder dan vier weken bedraagt, is er sprake van een doorlopende ziekmelding. Dat de ziekte in december 2014 een andere oorzaak had, doet daar niet aan af. Bovendien is in het kader van deze ziekte van belang dat er per 25 november 2014 geen sprake meer is van een verlengde loondoorbetalingsverplichting. Op 14 juli 2015 heeft het UWV toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst op te mogen zeggen en diezelfde dag heeft Partou de arbeidsovereenkomst met inachtneming van de opzegtermijn opgezegd. Nu de wachttijd (in het kader van de WIA) is verstreken, betekent dat dat er geen sprake is van een opzegverbod. De vorderingen
in conventiemoeten daarom worden afgewezen, een en ander met een proceskostenveroordeling aan de zijde van [eiseres] . Gelet op het voorgaande heeft Partou
in reconventiede terugbetaling gevorderd van het onverschuldigd betaalde salaris over de perioden 15 tot 18 december 2014 en vervolgens vanaf 5 januari 2015, in totaal een bedrag van € 5.136,08 (bruto).

5. [eiseres] heeft de reconventionele vordering inhoudelijk betwist en tevens heeft zij aangevoerd dat deze vordering in het geheel niet spoedeisend is en reeds daarom moet worden afgewezen.

De beoordeling

In conventie

6. De kantonrechter is gebleken van een genoegzaam spoedeisend belang van [eiseres] bij haar vorderingen, nu zij hieraan ten grondslag heeft gelegd dat Partou al geruime tijd nalaat om haar op de reguliere wijze haar salaris te voldoen.

7. In deze kort geding procedure moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek, beoordeeld worden of de vorderingen van [eiseres] in een eventuele bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat vooruitlopen daarop door toewijzing reeds nu gerechtvaardigd is. Hierbij geldt tevens dat, volgens vaste jurisprudentie, ten aanzien van geldvorderingen in kort geding terughoudendheid geboden is. Zo zal niet alleen moeten worden onderzocht of het bestaan van de vordering in kwestie voldoende aannemelijk is – hetgeen betekent dat met grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten moet zijn dat een bodemrechter de vordering zal toewijzen –, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist.

8. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiseres] vanaf 28 oktober 2014 weer 100% hersteld is gemeld en dat zij daadwerkelijk de bedongen arbeid heeft verricht tot 5 januari 2015. Vanaf deze datum is zij wederom volledig uitgevallen (100% arbeidsongeschikt) en ook in de periode van 15 tot 18 december 2015 was [eiseres] arbeidsongeschikt. Tussen partijen is in geding of er ook op 20 november 2014 sprake is geweest van arbeidsongeschiktheid. [eiseres] heeft hierover verklaard dat zij zich weliswaar die dag niet zo lekker voelde, maar dat zij in overleg met Partou vrij heeft genomen. Volgens haar was dit ook omdat het rustig was op het werk en Partou heeft dit laatste niet, dan wel onvoldoende, betwist. Desgevraagd heeft Partou ten tijde van de mondelinge behandeling ook verklaard dat [eiseres] die middag verlofuren heeft opgenomen. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter staat derhalve genoegzaam vast dat [eiseres] verlof heeft opgenomen op 20 november 2014. Niet gebleken is dat er een ziekmelding is geregistreerd, zodat niet als vaststaand kan worden aangenomen dat [eiseres] die middag de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat zij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte daartoe verhinderd was. De enkele mededeling van [eiseres] dat zij zich op die bewuste middag niet lekker voelde is daarvoor onvoldoende. De jurisprudentie waarnaar Partou heeft verwezen is voor de beoordeling niet relevant, nu hier niet de vraag in het geding is of een werknemer ook tijdens arbeidsongeschiktheid verlof kan opnemen, maar de vraag of er sprake is geweest van arbeidsongeschiktheid. Ook de suggestie van Partou dat [eiseres] in feite niet volledig hersteld is geweest, maakt het gegeven dat zij wel 100% beter is gemeld niet anders. Het wettelijk uitgangspunt is immers dat een werknemer in eerste instantie zelf bepaalt wanneer sprake is van ziekte en van herstel. Indien de werkgever aan het standpunt van de werknemer twijfelt, kan de bedrijfsarts worden ingeschakeld en desnoods het UWV middels een deskundigenbericht. Dat is niet gebeurd.

9. Dit leidt ertoe dat voorshands het uitgangspunt voor de beoordeling in dit kort geding moet zijn dat [eiseres] in de periode van 28 oktober 2014 tot 15 december 2014 feitelijk de bedongen arbeid heeft verricht, een periode van om en nabij zeven weken. Met het oog op het bepaalde in artikel 7:629 lid 10 BW, worden deze twee ziekteperioden niet bij elkaar opgeteld, nu er meer dan vier weken tussen zit.

10. Gezien het voorgaande komt de kantonrechter voorshands tot het oordeel dat met ingang van 15 december 2014 een nieuwe periode is ingegaan waarin Partou, naast de overige op haar rustende re-integratieverplichtingen, gehouden is om het loon van [eiseres] , gedurende de periode waarin zij arbeidsongeschikt is, door te betalen. Dit betekent dat [eiseres] op grond van artikel 7:629 BW vanaf 15 december 2014 recht heeft behouden op doorbetaling van het voor haar gebruikelijke loon. De kantonrecht deelt het standpunt van partijen dat het bepaalde in artikel 7:629 lid 10 BW met zich brengt dat de ziekteperiode van 15 tot 18 december 2014, wordt opgeteld bij de (ononderbroken) periode van arbeidsongeschiktheid sinds 5 januari 2015. Ook het verweer van Partou dat er geen verlengde loondoorbetalingsverplichting meer geldt sinds 25 november 2014 kan haar niet baten, nu het UWV deze sanctie heeft opgelegd in het kader van de eerdere ziekteperiode die, zoals hiervoor is geoordeeld, los staat van de laatste ziekmelding van [eiseres] .

11. Dit leidt ertoe dat het gevorderde, zoals hiervoor bij rechtsoverweging 2.I en 2.II weergegeven, kan worden toegewezen op de wijze zoals door [eiseres] is gevorderd. Partou heeft de specificatie van de door [eiseres] gevorderde bedragen niet betwist. Ook het gevorderde loon over de maand juli 2015 is inmiddels opeisbaar, zodat dit kan worden toegewezen. De kantonrechter zal de vordering voor zover deze ziet op het verdere, toekomstige loon eveneens toewijzen tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd. Of de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 september 2015 is beëindigd door gebruikmaking van de aan Partou verleende ontslagvergunning is een vraag waarvan de beantwoording uiteindelijk voorbehouden is aan de bodemrechter. De kantonrechter is voorlopig van oordeel dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Partou nietig is wegens strijd met het opzegverbod tijdens ziekte. De wettelijke verhoging zal worden gematigd tot 10% en voorts zal dit slechts worden toegewezen over de looncomponenten die achterstallig zijn. Voor toewijzing van een hoger percentage ziet de kantonrechter in het kader van dit kort geding geen aanleiding.

In reconventie

12. Eén en ander brengt met zich dat nu Partou gehouden is om [eiseres] het loon (conform de geldende bepalingen uit de CAO) door te betalen, er geen sprake kan zijn van onverschuldigd betaald loon aan [eiseres] over de door Partou genoemde perioden. De kantonrechter is daarbij voorshands van oordeel dat de vordering in reconventie een (zelfstandig) spoedeisend belang ontbeert. De vordering in reconventie zal derhalve worden afgewezen. Gelet op de verwevenheid met de vorderingen in conventie, zal de kantonrechter de proceskosten voor partijen in reconventie compenseren, zodat de proceskostenveroordeling zal luiden zoals hierna zal worden vermeld.

In conventie en in reconventie

13. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Partou in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:

- explootkosten 98,92

- vast recht 221,00

- salaris gemachtigde
600,00

Totaal € 919,92.

14. De tevens door [eiseres] gevorderde nakosten zijn toewijsbaar, met dien verstande dat hiervoor het gebruikelijke tarief voor kantonzaken zal worden gehanteerd.

De beslissing in kort geding

De kantonrechter:

In conventie

- veroordeelt Partou tot betaling van een bedrag van € 2.789,09 (netto) ter zake van achterstallig loon, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 10% over het achterstallige loon alsmede met de wettelijke rente vanaf de dag van verzuim tot de dag van algehele voldoening;

- veroordeelt Partou tot betaling van een bedrag van € 64,32 (bruto) ter zake van restant vakantietoeslag over de maand april 2015, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 10% over dit achterstallige salaris alsmede met de wettelijke rente vanaf de dag van verzuim tot de dag van algehele voldoening;

- veroordeelt Partou tot betaling van het loon vanaf de maand juli 2015 totdat de dienstbetrekking rechtsgeldig is geëindigd, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van verzuim tot de dag van algehele voldoening;

- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst het meer of anders gevorderde af;

In reconventie

- wijst het gevorderde af;

Voorts in conventie en in reconventie

- veroordeelt Partou tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiseres] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 919,92, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de betekening van dit vonnis tot het moment van algehele voldoening;

- veroordeelt Partou onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [eiseres] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

- € 100,00 aan salaris gemachtigde,

- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis;

en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mr. R.M. Berendsen, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 30 juli 2015, in tegenwoordigheid van de griffier.