Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Afdeling Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/394552 / KG ZA 15-432
Vonnis in kort geding van 31 juli 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [woonplaats] ,
eiseres,
advocaat mr. E.J. Bink te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. E.H.W. Nijnatten te Eindhoven.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 3 juli 2015 met producties 1 tot en met 12
- de producties 13 tot en met 15 van de zijde van [eiseres] ,
- de producties 1 tot en met 35 van de zijde van [gedaagde] ,
- de mondelinge behandeling van 16 juli 2015,
- de pleitnota van [eiseres] ,
- de pleitnota van [gedaagde] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[eiseres] is samen met [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ) en [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2] ) aandeelhouder van [gedaagde] . [eiseres] houdt 29,87% van de aandelen, [bedrijf 1] 35,07% en [bedrijf 2] 35,06%. [eiseres] was tevens met [bedrijf 1] en [bedrijf 2] statutair bestuurder van [gedaagde] .
2.2.
De heer [A] (hierna: [A] ) is enig aandeelhouder en bestuurder van [eiseres] . De heer [B] (hierna: [B] ) is enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf 1] . De heer [C] (hierna: [C] ) is zelfstandig bevoegd bestuurder van [bedrijf 2] .
2.3.
In de statuten van [gedaagde] is, voor zover relevant, het volgende bepaald:
“(…)
Artikel 36
1. Alle besluiten waaromtrent bij de statuten of de wet geen grotere meerderheid is voorgeschreven, worden genomen bij volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen, met dien verstande dat de navolgende besluiten, voor zover wettelijk mogelijk, slechts kunnen worden genomen met algemene stemmen, in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd:
(…)
n. benoeming en ontslag van bestuurders;
(…)”
2.4.
In de op 14 november 2008 tussen [eiseres] , [bedrijf 1] en [bedrijf 2] gesloten aandeelhoudersovereenkomst is, voor zover van belang, bepaald:
“(…)
3.2.
De AVA kan de volgende besluiten terzake van de Vennootschap of de Dochtervennootschappen slechts nemen met unanimiteit, tijdens een vergadering waarbij het gehele kapitaal vertegenwoordigd is. Een besluit tot:
(…)
n. benoeming en ontslag van bestuurders.
(…)
12. Non-concurrentie-, relatie en non-sollicitbeding
12.1
Het [bedrijf 1] en [A] verboden om gedurende de periode dat deze Aandeelhoudersovereenkomst van kracht is alsmede gedurende een periode van 3 (drie) jaar te rekenen vanaf het moment waarop de betreffende Aandeelhouder niet langer Aandelen zal houden, zonder toestemming van alle andere Aandeelhouders – direct of indirect – zelfstandig, in dienstbetrekking of anderszins werkzaam te zijn en/of anderszins een belang te hebben in ondernemingen die zich bezighouden met activiteiten die, in de ruimste zin van het woord, concurrerend zijn met die van de Vennootschap of de Dochtervennootschappen.
(…)
12.3
Het is aan de Aandeelhouders verboden om gedurende de periode dat deze Aandeelhoudersovereenkomst van kracht is alsmede gedurende een periode van 3 (drie) jaar te rekenen vanaf het moment waarop de betreffende Aandeelhouder niet langer Aandelen zal houden, te trachten, direct of indirect, relaties van de Vennootschap of de Dochtervennootschappen ertoe te bewegen relatie aan te gaan, in welke vorm en op welke wijze dan ook, met de (onderneming van) deze Aandeelhouder of een aan haar Gelieerde Partij.
(…)
12.5
De Aandeelhouders zullen bewerkstelligen en staan ervoor in dat aan hen Gelieerde Partijen zich eveneens zullen onthouden van gedragingen als bedoeld in dit Artikel 12. Een tekortkoming van een Gelieerde Partij wordt toegerekend aan de desbetreffende Aandeelhouder.
(…)”
2.5.
Op grond van een managementovereenkomst voerde [eiseres] in de persoon van [A] het feitelijk management over [gedaagde] en haar groepsvennootschappen, waaronder [bedrijf 3] (hierna: [bedrijf 3] ), laatstelijk tegen een vergoeding van € 16.666,67 exclusief btw per maand. Mevrouw [D] (hierna: [D] ), de echtgenote van [A] , was in dienst van [bedrijf 3] en belast met administratieve taken.
2.6.
Bij brief van 29 april 2015 hebben [bedrijf 1] en [bedrijf 2] aan [gedaagde] verzocht om bijeenroeping van de AVA met als agendapunten het ontslag van [eiseres] als statutair bestuurder van [gedaagde] en de opzegging/beëindiging van de managementovereenkomst (en de bezoldiging) van [eiseres] met [gedaagde] . Aan dit verzoek hebben zij ten grondslag gelegd dat zij al langere tijd problemen ervaren binnen de samenwerking en het bestuur en dat zij bezwaren hebben tegen het door [eiseres] gevoerde beleid, zoals onder meer het zonder voorafgaand overleg met medebestuurders of de voorafgaande vereiste goedkeuring van de AVA aangaan van verplichtingen, het zonder overleg besluiten niet over te gaan tot (tijdige) betaling van rente- en aflossingstermijnen aan Deutsche Bank, het openbaar maken van vertrouwelijke bedrijfsinformatie zonder geheimhouding te bedingen en het achterhouden en/of verzwijgen van informatie aan het bestuur, en dat daardoor de continuïteit van [gedaagde] in het geding komt.
2.7.
Bij brief van 15 mei 2015 hebben [bedrijf 1] en [bedrijf 2] namens [gedaagde] de managementovereenkomst van [eiseres] opgezegd per 30 juni 2015 met de navolgende motivering:
“Na frequente en inmiddels structurele discussie met [eiseres] over het door haar gevoerde operationele management bij [gedaagde] en haar groepsvennootschappen hebben wij niet meer het vertrouwen dat [eiseres] in staat is tot een professionele en adequate operationele aansturing van de betrokken vennootschappen en hun ondernemingen. De door de bestuurders van [gedaagde] geboden ondersteuning en kennis en kunde is door haar herhaaldelijk niet geaccepteerd.”
2.8.
Tijdens een op 3 juni 2015 gehouden AVA van [gedaagde] is door [bedrijf 1] en [bedrijf 2] (en daarmee met 70,13% van de stemmen) vóór het ontslag van [eiseres] als statutair bestuurder van [gedaagde] met onmiddellijke ingang en vóór bekrachtiging van de opzegging van de managementovereenkomst per 30 juni 2015 gestemd. [eiseres] heeft tegen gestemd.
2.9.
De heer [E] (hierna: [E] ) is aangesteld als interimmanager van [gedaagde] .
2.10.
Begin juli 2015 is [E] met [bedrijf 1] en [bedrijf 2] gestart met het onderzoeken van de administraties van [gedaagde] en haar dochtervennootschappen op onregelmatigheden. Dit onderzoek zal worden uitgebreid naar een forensisch onderzoek.
2.11.
Op 13 juli 2015 zijn [A] en [D] op staande voet ontslagen als statutair bestuurder en werknemer respectievelijk werknemer van [bedrijf 3] . Daaraan is onder meer ten grondslag gelegd dat uit het onderzoek van de administraties is gebleken van fraudeleus handelen, waaronder het voeren van een onjuiste althans onvoldoende administratie, het valselijk althans bewust onjuist (doen) opmaken van facturen en het ontvreemden c.q. verduisteren van gelden en goederen aan de ondernemingen, welk handelen aan [A] en [D] kan worden toegerekend. [A] en [D] hebben bezwaar gemaakt tegen hun ontslag.
2.12.
Tijdens een op 13 juli 2015 gehouden AVA van [bedrijf 3] is met algemene stemmen vóór het ontslag van [A] als statutair bestuurder en werknemer van [bedrijf 3] met onmiddellijke ingang gestemd.
3.Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair
1. [gedaagde] veroordeelt tot maandelijkse betalingen van de managementvergoeding aan [eiseres] , groot € 16.666,00, te vermeerderen met btw,
subsidiair
2. [gedaagde] veroordeelt tot betaling van € 200.000,00, te vermeerderen met btw, wegens het niet in acht nemen van de opzegtermijn, althans tot een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vervaldagen,
3. het non-concurrentiebeding schorst, zoals opgenomen in artikel 12 van de aandeelhoudersovereenkomst, dan wel matigt in die zin dat [eiseres] (en daarmee [A] ) wel werkzaamheden kan verrichten voor klanten en relaties van [gedaagde] , maar dat hij die
klantenniet mag bewegen hun bestaande contracten met [gedaagde] te beëindigen dan wel niet te verlengen en de
relatiesniet mag bewegen hun contacten met [gedaagde] te verbreken en/of die relaties af te houden van het aangaan van overeenkomsten met [gedaagde] totdat het geschil tussen partijen finaal is beslecht, althans voor een in goede justitie te bepalen termijn,
klantenniet mag bewegen hun bestaande contracten met [gedaagde] te beëindigen dan wel niet te verlengen en de
relatiesniet mag bewegen hun contacten met [gedaagde] te verbreken en/of die relaties af te houden van het aangaan van overeenkomsten met [gedaagde] totdat het geschil tussen partijen finaal is beslecht, althans voor een in goede justitie te bepalen termijn,
een en ander met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten, en alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf drie dagen na de datum van dit vonnis.
3.2.
[eiseres] legt aan haar vorderingen - samengevat - het volgende ten grondslag. [eiseres] stelt dat het besluit van de AVA tot ontslag van [eiseres] als statutair bestuurder van [gedaagde] nietig althans vernietigbaar is dan wel dat daaraan geen rechtsgevolgen kunnen worden verbonden, omdat het besluit niet conform het bepaalde in artikel 36 lid 1 onder n van de statuten en het bepaalde in artikel 3.2. sub n van de aandeelhoudersovereenkomst met instemming van alle aandeelhouders is genomen. Voor zover de statutaire bepaling in strijd is met het bepaalde in artikel 2:244 lid 2 BW dan geldt dat de bepaling in de aandeelhoudersovereenkomst in de gegeven omstandigheden op grond van artikel 2:8 BW doorwerkt in de vennootschapsrechtelijke rechtsverhoudingen. Uit het zowel in de statuten als in de aandeelhoudersovereenkomst opgenomen unanimiteitsvereiste blijkt ondubbelzinnig de bedoeling van de aandeelhouders om de mogelijkheid tot ontslag van een bestuurder door de twee andere bestuurders/aandeelhouders uit te sluiten. De aan het ontslag ten grondslag gelegde redenen in de brief van 29 april 2015 zijn onjuist en geen reden om af te wijken van de afspraken tussen partijen, aldus [eiseres] . Nu het statutair bestuurderschap en de operationele managementtaken van [eiseres] in de persoon van [A] onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden, brengt de ongeldigheid c.q. onrechtmatigheid van het ontslagbesluit ook de ongeldigheid c.q. onrechtmatigheid van de opzegging van de managementovereenkomst met zich mee. [eiseres] vordert derhalve primair doorbetaling van de overeengekomen managementvergoeding, in ieder geval totdat ter zake in een bodemzaak uitspraak wordt gedaan. Subsidiair, voor het geval de voorzieningenrechter van oordeel mocht zijn dat [eiseres] terecht is ontslagen als bestuurder en de managementovereenkomst is beëindigd (althans [gedaagde] geen verplichting heeft tot doorbetaling van de managementvergoeding) vordert [eiseres] een voorschot op schadevergoeding wegens het niet in acht nemen van een in de gegeven omstandigheden volgens haar redelijke opzegtermijn van ten minste twaalf maanden. [eiseres] beroept zich in dat verband mede op bepalingen uit de als productie 12 overlegde concept managementovereenkomst. [eiseres] vordert tevens schorsing dan wel matiging van het in artikel 12 van de aandeelhoudersovereenkomst opgenomen non-concurrentie- en relatiebeding. [eiseres] stelt dat zij spoedeisend belang heeft bij toewijzing van het gevorderde, nu zij en daarmee [A] als gevolg van het ontslag en de beëindiging van de managementovereenkomst per 30 juni 2015 geen inkomen meer heeft en vanwege het non-concurrentie- en relatiebeding ook geen inkomen kan verwerven, terwijl zij daar financieel van afhankelijk is.
3.3.
[gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres] , met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten.
3.4.
[gedaagde] voert onder meer aan dat de managementovereenkomst bevoegd en om valide redenen is opgezegd en dat [eiseres] in de opzegging heeft berust. Aan de overgelegde concept managementovereenkomst kan [eiseres] geen rechten ontlenen, temeer nu over de inhoud daarvan tussen partijen geen overeenstemming is bereikt. Volgens [gedaagde] is de opzegging van de managementovereenkomst niet gelijk te stellen aan ontslag van een statutair bestuurder en is de managementovereenkomst ook niet onlosmakelijk verbonden met het bestuurderschap. [gedaagde] voert verder aan dat van de gestelde nietigheid van het besluit tot ontslag van [eiseres] als statutair bestuurder geen sprake is, nu unanimiteit van stemmen ter zake wettelijk gezien niet mogelijk is en gelet op de formulering van het bepaalde in artikel 36 lid 1 onder n van de statuten, dus niet is overeengekomen. Voorts staat het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden ondernemingen in de gegeven omstandigheden in de weg aan doorwerking van de in de aandeelhoudersovereenkomst overeengekomen unanimiteitsvoorwaarde voor het ontslag van een statutair bestuurder, aldus [gedaagde] . Gelet op het jarenlang tekortschieten, gebrekkig presteren en gebrekkig communiceren door [A] en de recent uit onderzoek van de administraties gebleken onregelmatigheden, welk handelen kan worden gekwalificeerd als in strijd met artikel 2:8 en 2:9 BW en als onbehoorlijk bestuur, is het beroep op doorwerking naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Er bestaat dus geen grond voor doorbetaling van de managementvergoeding, laat staan onbeperkt in tijd en omvang. Met betrekking tot het subsidiair gevorderde stelt [gedaagde] zich op het standpunt dat zij in de gegeven omstandigheden een redelijke opzegtermijn in acht heeft genomen. Voorts voert zij aan dat [eiseres] als aandeelhouder gebonden is aan het non-concurrentie- en relatiebeding en dat er een zwaarwegend belang bestaat bij handhaving van dit beding ter borging van de belangen en de continuïteit van [gedaagde] en haar groepsvennootschappen.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
doorbetaling managementvergoeding
4.1.
De voorzieningenrechter volgt [eiseres] in haar betoog dat het statutair bestuurderschap en de operationele managementtaken van [eiseres] in de persoon van [A] in de gegeven omstandigheden zodanig met elkaar zijn verweven dat de eventuele ongeldigheid c.q. onrechtmatigheid van het ontslagbesluit van [eiseres] als bestuurder ook de ongeldigheid c.q. onrechtmatigheid van de opzegging van de managementovereenkomst tussen [eiseres] en [gedaagde] met zich meebrengt. De kern van het geschil ziet dan op de vraag of het ontslagbesluit en daarmee de beëindiging van de managementovereenkomst in rechte stand zal houden.
4.2.
In statuten kan op grond van artikel 2:244 lid 2 BW niet worden vastgelegd dat een besluit tot ontslag van een bestuurder alleen met unanimiteit van stemmen kan worden genomen. Voor zover in artikel 36 van de statuten van [gedaagde] ter zake al een unanimiteitsvereiste is opgenomen, is het bepaalde in zoverre niet geldig. Artikel 2:244 lid 2 BW bevat geen verbod om een dergelijke afspraak in een aandeelhoudersovereenkomst op te nemen, zoals door partijen is gedaan. Afspraken die zijn neergelegd in een aandeelhoudersovereenkomst kunnen onder omstandigheden op grond van artikel 2:8 BW doorwerken in de verhouding tussen een vennootschap en haar bestuurder.
4.3.
Bij beoordeling van de vraag of de redelijkheid en billijkheid eisen dat de afspraken uit de aandeelhoudersovereenkomst doorwerken in de vennootschappelijke verhoudingen, moet op de voet van artikel 3:12 BW rekening worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen die bij het onderhavige geval betrokken zijn. Met name de navolgende omstandigheden zijn hierbij relevant.
4.4.
De betrekkingen tussen [gedaagde] en [eiseres] moeten worden bezien tegen de achtergrond van de verhoudingen binnen [gedaagde] en de wijze waarop de samenwerking tussen de betrokkenen tot stand is gebracht en is vormgegeven. In het onderhavige geval is sprake van een samenwerking tussen de aandeelhouders: [eiseres] , [bedrijf 2] en [bedrijf 1] . De aandeelhouders leveren ieder een eigen bestuurder aan [gedaagde] . Het unanimiteitsvereiste in de aandeelhoudersovereenkomst strekt er kennelijk toe iedere aandeelhouder die een bestuurder heeft geleverd, te beschermen tegen ontslag van zijn bestuurder door de anderen. Alle aandeelhouders/bestuurders zijn bij de totstandkoming van deze afspraak betrokken geweest.
4.5.
In het onderhavige geval moet naast de belangen van de aandeelhouders, wiens posities door het unanimiteitsvereiste worden beschermd, rekening worden gehouden met de belangen van [gedaagde] zelf. Bij brief van 29 april 2015 is door [bedrijf 1] en [bedrijf 2] gemotiveerd uiteengezet dat zij al langere tijd problemen ervaren binnen de samenwerking en het bestuur, dat zij bezwaren hebben tegen het door [eiseres] gevoerde beleid en dat de continuïteit van [gedaagde] in gevaar komt. Bij brief van 15 mei 2015, zoals aangehaald onder 2.7., hebben [bedrijf 1] en [bedrijf 2] de managementovereenkomst met [eiseres] opgezegd met het oog op de (financiële) belangen van [gedaagde] . Ter zitting is zijdens [gedaagde] toegelicht dat zij onder bijzonder beheer is geplaatst van haar financier Deutsche Bank, dat zij liquiditeitsproblemen heeft en dat zij uiterlijk in 2017 een bedrag van circa € 18.000.000,00 moet herfinancieren. In een dergelijke situatie kan onenigheid binnen haar bestuur voor [gedaagde] verstrekkende gevolgen hebben.
4.6.
Op 13 juli 2015, nadat buiten [eiseres] om onderzoek is gedaan in de administraties van [gedaagde] en haar groepsvennootschappen, zijn aan [A] nog meer verwijten gemaakt. In dit kort geding kan niet worden vastgesteld of de in de brief van
29 april 2015 en de brief van 13 juli 2015 genoemde verwijten terecht zijn gemaakt. Voor het vaststellen van de feiten is gelet op de uiteenlopende standpunten van partijen nader onderzoek nodig waarvoor dit kort geding zich niet leent. Wel is duidelijk dat die verwijten voldoende zwaarwegend zijn om forensisch onderzoek te rechtvaardigen. In het kader van dit onderzoek komen de persoonlijke belangen van [A] tegenover de belangen van [gedaagde] te staan. Het is niet in het belang van [gedaagde] dat dit onderzoek plaatsvindt terwijl [A] nog als feitelijk bestuurder in functie is. De vennootschap is gebaat bij een periode van stilstand waarbij kan worden onderzocht of en in hoeverre de zware verwijten gegrond zijn.
4.7.
Onder de hiervoor vermelde omstandigheden bestaat er onvoldoende aanleiding het unanimiteitsvereiste uit de aandeelhoudersovereenkomst in de verhoudingen tussen [gedaagde] en [eiseres] te laten doorwerken. Het met het unanimiteitsvereiste beschermde belang van de minderheidsaandeelhouder die tevens een bestuurder levert, weegt niet op tegen het in artikel 2:244 lid 2 BW beschermde belang van de vennootschap.
4.8.
Het vorenstaande leidt ertoe dat het primair gevorderde dient te worden afgewezen.
betaling voorschot op schadevergoeding
4.9.
Voor toewijzing van een vordering tot betaling van een geldsom is in kort geding slechts dan plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling - bij afweging van de belangen van partijen - aan toewijzing niet in de weg staat.
4.10.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, acht de voorzieningenrechter het bestaan en de omvang van de gestelde vordering van [eiseres] op [gedaagde] onvoldoende aannemelijk. In het kader van dit kort geding kan niet worden vastgesteld of de managementovereenkomst terecht is beëindigd. In het verlengde daarvan kan evenmin worden vastgesteld welke opzegtermijn in dit geval in acht zou moeten zijn genomen. Een en ander hangt mede af van de vraag of en in hoeverre de gemaakte verwijten gegrond zijn. Daarvoor is nader feitenonderzoek nodig, waarvoor in dit kort geding geen plaats is. Vooralsnog is dus onduidelijk of [eiseres] aanspraak kan maken op enige beëindigingsvergoeding. Het subsidiair gevorderde op dit punt dient reeds om die reden te worden afgewezen.
schorsing dan wel matiging non-concurrentie- en relatiebeding
4.11.
De voorzieningenrechter ziet in hetgeen [eiseres] heeft aangevoerd onvoldoende aanleiding om bij wijze van voorlopige voorziening over te gaan tot schorsing dan wel matiging van het in de aandeelhoudersovereenkomst opgenomen non-concurrentie- en relatiebeding op de door haar voorgestane wijze. [eiseres] heeft zich door het ondertekenen van de aandeelhoudersovereenkomst weloverwogen aan dit beding gebonden. Het zwaarwegende belang van [gedaagde] bij handhaving van dit beding ter borging van de belangen en de continuïteit van [gedaagde] en haar groepsvennootschappen rechtvaardigt in de gegeven omstandigheden onverkorte handhaving van het beding. Het subsidiair gevorderde zal op dit punt eveneens worden afgewezen.
proceskosten
4.12.
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht € 3.864,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 4.680,00
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 4.680,00,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. Neijt en in het openbaar uitgesproken op 31 juli 2015. [1]