ECLI:NL:RBMNE:2015:553

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Afdeling Civiel recht

kantonrechter

locatie Utrecht

zaaknummer: 2749610 UC EXPL 14-1674 LH/1040

Vonnis van 2 februari 2015

inzake

[eiser],

wonende te [woonplaats],

verder ook te noemen [eiser],

eisende partij,

gemachtigde: mr. E. Leijten,

tegen:

de naamloze vennootschap

ASR Nederland N.V.,

gevestigd te Utrecht,

verder ook te noemen ASR,

gedaagde partij,

gemachtigde: mr. M.I. van Dijk.

1.Het verloop van de procedure

1.1.

De kantonrechter verwijst naar het tussenvonnis van 14 april 2014, waarbij een comparitie na antwoord is gelast.

1.2.

De comparitie heeft plaatsgevonden op 5 augustus 2014. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.

1.3.

Vervolgens heeft [eiser] voor repliek geconcludeerd. Daarbij heeft hij zijn eis verminderd.

1.4.

Vervolgens heeft ASR voor dupliek geconcludeerd.

1.5.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De vaststaande feiten

2.1.

[eiser] is van 1 januari 2002 tot 1 april 2012, aanvankelijk als senior stafmedewerker Exploitatie en later als IT-architect, in dienst geweest van ASR (en haar rechtsvoorgangster AMEV Stad Rotterdam Verzekeringsgroep (ASR) N.V.).

2.2.

In de arbeidsovereenkomst, gesloten op 29 oktober 2001, is onder meer bepaald:

Artikel 6. Salaris

1. De functie van de werknemer is ingedeeld in salarisgroep J en de werknemer ontvangt een salaris van (-) € 4.912,17 bruto per maand. (-)

3. Naast het in lid 1 genoemde salaris heeft de werknemer recht op de hierna te noemen uitkeringen:

a.
a) een vakantietoeslag conform de CAO, uit te keren in de maand mei;

b) een conform de PersoneelsGids vast te stellen jaarlijkse uitkering, uit te keren in de maand november (de zogenaamde dertiende maand) (-).

Artikel 12. Overige bepalingen

1. Op deze arbeidsovereenkomst zijn mede van toepassing:

a. de bepalingen vermeld in de PersoneelsGids;

b. de bepalingen van de laatstgeldende Collectieve arbeidsovereenkomst voor het verzekeringsbedrijf - binnendienst - (in deze overeenkomst aangeduid als: CAO).

2. De werknemer verklaart met de ondertekening van deze overeenkomst:

a. een exemplaar van de PersoneelsGids te hebben ontvangen en in te stemmen met de daarin opgenomen bepalingen en/of regelingen;

b. akkoord te gaan met toekomstige wijzigingen in de bepalingen en/of regelingen van de PersoneelsGids, mits deze wijzigingen in overleg met en na instemming van de Ondernemingsraad van de werkgever tot stand zijn gekomen (-).’

2.3.

Bij brief van 29 oktober 2001, waarbij het schriftelijke arbeidscontract aan [eiser] werd aangeboden, heeft (de rechtsvoorganger van) ASR onder meer meegedeeld:
‘Zoals met u besproken zult u jaarlijks een vaste bonus van f. 27.500,-- bruto per jaar ontvangen.’Deze bonus is maandelijks (€ 1.039,91 bruto per maand) aan [eiser] uitgekeerd.

2.4.

In de CAO voor het verzekeringsbedrijf binnendienst, versie 2013, is in artikel 4.7. lid 1 (‘Vakantietoeslag’) bepaald:
‘De werkgever is verplicht aan de werknemer uit te keren een jaarlijkse vakantietoeslag ten bedrage van 8% van het vaste jaarsalaris geldend in de maand van uitbetalen, welke toeslag niet in de salarisschalen is inbegrepen.’Artikel 4.8. lid 1 (‘Jaarlijkse uitkering’) van deze CAO luidt:
‘De werknemer wiens dienstverband in het voorgaande boekjaar een vol jaar heeft geduurd ontvangt een jaarlijkse uitkering ter grootte van eentwaalfde jaarsalaris, tenzij de bedrijfsresultaten dit naar het oordeel van de werkgever niet toelaten (-).’

2.5.

In de personeelsgids van (de rechtsvoorganger van) ASR is bepaald dat
‘(j)aarlijks met de salarisbetaling van mei (-) vakantietoeslag (wordt) uitgekeerd over de periode 1 januari t/m 31 december van het jaar van uitbetaling. Peildatum voor de berekening van de hoogte van de vakantietoeslag is het vaste bruto maandsalaris in de maand mei.’Het recht op de eindejaarsuitkering is in de personeelsgids als volgt geregeld:
‘Jaarlijks met de salarisbetaling van november wordt de dertiende maand uitgekeerd over de periode 1 januari t/m 31 december van het jaar van uitbetaling. Peildatum voor de berekening van de hoogte van de 13e maand is het vaste bruto maandsalaris in de maand november.’

In de personeelsgids van (de rechtsvoorganger van) ASR is het begrip
‘vaste maandsalaris’gedefinieerd als:
‘Het voor de medewerker vastgestelde persoonlijke maandbedrag exclusief toeslagen, dertiende maand, resultaatbeloning en/of andere variabele inkomensbestanddelen.’Onder het begrip
‘vaste jaarsalaris’verstaat de personeelsgids:
‘12 x het vaste bruto maandsalaris van de medewerker exclusief vakantietoeslag, dertiende maand en/of andere toeslagen.’

2.6.

De personeelsgids van (de rechtsvoorganger van) ASR kent een eenzijdige wijzigingsbeding. Dat beding luidt:
‘De regelingen in deze Personeelsgids kunnen door ASR Nederland N.V. worden gewijzigd en/of ingetrokken met inachtneming van de daarvoor geldende procedures. Deze procedures hebben betrekking op het voeren van overleg met of - voor zover op grond van de WOR vereist - het vragen van advies of instemming aan de Ondernemingsraad van ASR Nederland N.V. Mocht de wetgever, de belastingdienst of het UWV ASR Nederland N.V. tot aanpassing verplichten van in de Personeelsgids opgenomen bepalingen dan worden deze aanpassingen zonder overleg en zonder compensatie doorgevoerd.’

2.7.

De personeelsgids van (de rechtsvoorganger van) ASR kende onder meer een regeling die (gewezen) werknemers aanspraak gaf op een korting van 30% op de hypotheekrente, verschuldigd vanwege de aankoop of verbouwing van een eigen woning.
‘Bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst, anders dan door overlijden, pensionering of arbeidsongeschiktheid, vervalt de korting op het rentepercentage met ingang van de datum van uitdiensttreding’, zo bepaalde deze regeling.

2.8.

Onder vigeur van deze in de personeelsgids 2001 opgenomen hypotheekrentekortings-regeling heeft [eiser] in 2002 een eigen woning gekocht en/of verbouwd. In verband met de aan [eiser] op grond van deze regeling van (de rechtsvoorganger van) ASR toekomende rentekorting heeft ASR Bank N.V., de hypotheekbank, hem in het kader van de verstrekte geldlening een rentekorting gegeven van 1,45% respectievelijk 1,3%. Door deze korting bedragen de hypotheeklasten van [eiser] tot 2025 maandelijks € 194,59 minder dan anders het geval zou zijn geweest.

2.9.

Sinds 2008 is in Nederland sprake van een economische en financiële crisis. Op 3 oktober 2008 heeft de Nederlandse staat de aandelen van onder meer Fortis Bank Nederland (Holding) N.V. en Fortis Verzekeringen Nederland N.V. overgenomen. Tussen 1 juli 2009 en 1 juli 2010 heeft ASR een structurele kostenbesparing van € 100 miljoen gerealiseerd (op de totale bruto kosten van € 730 miljoen). In verband met haar concurrentiepositie, de onder druk staande marges en de gevoelde noodzaak om de personeelskosten nog verder terug te dringen, heeft ASR eind 2009 het voornemen opgevat om de regelingen in de personeelsgids betreffende de hypotheekrentekorting, de korting op verzekeringen, het concern sparen, het doorlopend krediet en het spaarloon (7.1 en 7.3 tot en met 7.6 van de personeelsgids) eenzijdig te wijzigen. De wijziging van de hypotheekrentekorting zag op het verval van deze korting bij uitdiensttreding wegens pensionering of arbeidsongeschiktheid. Anders dan tot dan toe het geval was, wilde ASR de rentekorting ook doen vervallen bij uitdiensttreding wegens pensionering en arbeidsongeschiktheid, zij het met inachtneming van een overgangsperiode van 5 jaren voor de op 30 juni 2010 in dienst zijnde werknemers. De reeds gepensioneerden en al uit dienst getreden arbeidsongeschikten zouden hun korting (bij ongewijzigde voortzetting van de bestaande hypotheek) behouden.

2.10.

Overeenkomstig het door ASR met haar ondernemingsraad (OR) gesloten convenant, heeft ASR op 11 december 2009 haar voornemen tot wijziging van deze regelingen aan de OR voorgelegd, met het verzoek daarmee akkoord te gaan. Op 6 mei 2010 is de OR met een gedeelte van de voorgenomen wijzigingen akkoord gegaan. De voorgestelde wijziging van de hypotheekrentekortingsregeling ging de OR niet ver genoeg. De OR meende
‘dat in deze economisch zware tijden ook van de huidige gepensioneerden en reeds uit dienst getreden arbeidsongeschikten een bijdrage gevraagd moet worden.’Het leek de OR dat
‘(d)e kostenbesparing die met dit voorstel op korte termijn wordt bereikt (-) minimaal’was. ASR heeft onderzocht of ook de hypotheekrente van reeds gepensioneerden en al uit dienst getreden arbeidsongeschikten kon worden stopgezet, maar trok uit ingewonnen juridisch advies de conclusie dat dit niet mogelijk was, ook niet na een overgangsperiode van 5 jaren.

2.11.

Op 25 mei 2010 heeft ASR haar besluit tot
‘Wijziging personeelsvoordeel op bancaire producten’via haar interne ‘Info-net’ bekend gemaakt. Over de beweegredenen van ASR en de doorgevoerde wijzigingen is daarin vermeld:
‘Het gaat vooral om het vervallen van personeelsvoordelen bij uitdiensttreding wegens pensionering en arbeidsongeschiktheid. Door de scheiding van Fortis (Bank) zijn diverse personeelsproducten ‘branchevreemd’ geworden en kan ASR Nederland deze niet meer (onbelast) aan medewerkers aanbieden. Daar komt bij dat Fortis Bank Nederland per 1 juli 2010 niet meer bestaat, maar op gaat in ABN AMRO. Ook heeft P&O de regelingen voor personeelsproducten geëvalueerd en worden enkele aanpassingen doorgevoerd.

Dit zijn de wijzigingen:

(-) Het aanbod van de hypotheekrentekorting en de huidige ASR Nederland regeling verandert niet. Wel gaat het voortaan om een hypotheeklening verstrekt door ASR Nederland.

(-) Voor alle medewerkers geldt dat vanaf 1 juli 2010 (-) de rentekorting op de hypotheeklening wordt stopgezet als je uit dienst gaat. Dit gebeurt ongeacht de reden van uitdiensttreding, dus ook bij pensionering of arbeidsongeschiktheid.

Voor het vervallen van de rentekorting op de hypotheeklening bij uitdiensttreding gelden de volgende overgangsafspraken: 1. Ben je op 30 juni 2010 in dienst dan geldt: Bij uitdiensttreding wegens pensionering of arbeidsongeschiktheid vervalt de korting uiterlijk 5 jaar na de datum waarop je uit dienst bent gegaan. De korting vervalt echter direct wanneer je, na uitdiensttreding wegens pensionering of arbeidsongeschiktheid, iets wijzigt in je hypotheek. N.B. Wanneer je om een andere reden uit dienst treedt, vervalt de korting net als nu per datum uitdiensttreding. 2. Voor de huidige gepensioneerden of uit dienst getreden arbeidsongeschikten geldt eveneens dat de hypotheekrentekorting vervalt op het moment dat zij iets wijzigen in hun hypotheek.’Bij
‘het verstrijken en opnieuw aangaan van een rentevast periode’en ingeval van
‘een gedeeltelijke (tussentijdse) aflossing van de hypotheek’is geen sprake van een wijziging die de rentekorting doet vervallen.

2.12.

[eiser] heeft tegen deze eenzijdige wijziging van de hypotheekrentekortingsregeling bezwaar gemaakt. ASR heeft evenwel jegens hem niet willen terugkomen op de doorgevoerde wijziging.

2.13.

Intussen was [eiser] op 10 of 11 januari 2010 wegens gezondheidsklachten uitgevallen. Met ingang van 5 juli 2011 heeft het UWV aan hem een IVA-uitkering verleend. [eiser] werd 80-100% arbeidsongeschikt geoordeeld, zonder (of met een geringe) kans op herstel.

2.14.

Nadat de arbeidsongeschiktheid van [eiser] twee jaren had geduurd, heeft ASR de arbeidsovereenkomst met toestemming van UWV Werkbedrijf opgezegd, en wel tegen 1 april 2012.

2.15.

Bij vonnis van 6 mei 2013 (zaaknummer 827151 UC EXPL 12-12449) heeft de kantonrechter te Utrecht, op vordering van [eiser], voor recht verklaard dat de vaste maandelijkse bonus wordt gerekend tot het pensioengevend inkomen en grondslag vormt voor de hoogte van de WIA-excedentverzekering van [eiser]. Bij dat vonnis, waartegen geen hoger beroep is ingesteld, is ASR tevens veroordeeld om - kort gezegd - met terugwerkende kracht tot 1 januari 2002 het pensioengevend salaris van [eiser] en de grondslag van zijn WIA-excedentverzekering te doen aanpassen, in die zin dat daarin mede de bonus wordt betrokken.

2.16.

Per 1 januari 2015 heeft ASR de hypotheekrentekortingsregeling doen vervallen. Alleen werknemers die dan al gebruik van de oude regeling maken kunnen daarvan nog blijven profiteren, totdat een wijziging optreedt.

3.De vordering en de standpunten van partijen

3.1.

[eiser] vordert, na vermindering van de eis, dat voor recht wordt verklaard dat zijn vaste maandelijkse bonus mede als grondslag heeft te dienen voor de berekening en uitbetaling van de vakantietoeslag en de eindejaarsuitkering/dertiende maand, met veroordeling van ASR om aan [eiser] te voldoen € 3.993,24 bruto aan vakantietoeslag en € 4.159,64 bruto aan eindejaarsuitkering, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke verhoging wegens te late betaling van 50% daarover.

Voorts vordert [eiser] dat het aan ASR wordt verboden om de hypotheekrentekorting te wijzigen. Ten slotte vordert [eiser] dat ASR wordt veroordeeld in de buitengerechtelijke kosten van € 782,64, alsook in de proceskosten.

3.2.

[eiser] legt aan eerstgenoemde vordering ten grondslag dat hem bij brief van 29 oktober 2001 een vaste bonus is toegekend, omdat hij er bij zijn overstap van zijn vorige werkgever (IBM) naar (de rechtsvoorganger van) ASR in loon niet op achteruit wilde gaan en dat met de bonus was beoogd het verschil te overbruggen tussen zijn hogere IBM-loon en het loon behorend bij de salarisschaal waarin (de rechtsvoorganger van) ASR hem kon inschalen. Daarom, zo meent [eiser], moet de bonus tot zijn vaste (maand)salaris worden gerekend en heeft hij recht op de tot nog toe onbetaald gebleven vakantietoeslag en eindejaarsuitkering over die bonus.

3.3.

Ter onderbouwing van zijn hierboven als tweede genoemde vordering voert [eiser] aan dat het ASR niet is toegestaan een wijziging in de hypotheekrentekortingsregeling door te voeren, omdat de OR geen instemming heeft verleend. Zou ervan moeten worden uitgegaan dat de OR wél met de wijziging heeft ingestemd, dan geldt de maatstaf van artikel 7:613 BW. ASR heeft bij wijziging geen zodanig zwaarwichtig belang dat het belang van [eiser] bij ongewijzigde voortzetting van de oude regeling daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Door de wijziging van de hypotheekrentekortingsregeling zullen na afloop van de voor [eiser] geldende overgangsperiode zijn hypotheeklasten (met ingang van 1 april 2017) met € 194,59 per maand stijgen. Dit gevolg zal hij tot 2025 ondervinden, zodat de schade ongeveer € 19.000,-- bedraagt.

3.4.

ASR verweert zich tegen de vordering, allereerst door aan te voeren dat [eiser] misbruik van procesrecht maakt doordat hij de gevorderde verklaring voor recht en de daaraan gekoppelde veroordeling om alsnog vakantietoeslag en eindejaarsuitkering te vergoeden over de bonus had kunnen en moeten instellen toen hij in 2012 de zaak met nummer 827151 UC EXPL 12-12449 bij de kantonrechter te Utrecht aanhangig maakte. Omdat hij dit heeft nagelaten, en omdat hij zijn recht op vakantietoeslag en eindejaarsuitkering over de bonus heeft verwerkt, is hij in dit deel van zijn vordering niet ontvankelijk. ASR beroept zich voorts op verjaring (als bedoeld in artikel 3:307 lid 1 BW) van dit deel van de vordering, voor zover het de periode tot en met 8 mei 2002 betreft. De vordering moet worden afgewezen, omdat de bonus van [eiser] bedoeld was om het ‘gat’ te dichten tussen het loon dat hij bij zijn vorige werkgever verdiende en het lagere loon dat (de rechtsvoorganger van) ASR hem gelet op de door haar gehanteerde salarisschaal kon bieden. De bonus was een persoonlijke toeslag die geen onderdeel vormde van het vaste (maand- of jaar-)salaris. Dit blijkt ook uit de werkgeversverklaring van 24 juni 2002, waarop naast het ‘Bruto jaarsalaris’ de ‘Vaste bonus’ apart is genoemd, alsook uit de maandelijkse salarisspecificaties die aan [eiser] zijn verstrekt, waarop naast het ‘Persoonlijk salaris’ de ‘Persoonlijke toeslag’ afzonderlijk is vermeld. ASR bestrijdt ook de wettelijke verhoging verschuldigd te zijn.

3.5.

Waar het geschil de eenzijdige wijziging van de hypotheekrentekorting betreft stelt ASR zich op het standpunt dat [eiser] geen belang heeft bij zijn vordering, omdat hij vanwege de voor hem geldende overgangsregeling voorlopig geen nadelige gevolgen van de wijziging van de hypotheekrentekortingsregeling ondervindt. In het geval mocht worden geoordeeld dat [eiser] bij zijn vordering wél belang heeft, geldt dat ASR een beroep mocht doen op het eenzijdige wijzigingsbeding, opgenomen in de personeelsgids en in de arbeidsovereenkomst met [eiser]. ASR stelt zich op het (primaire) standpunt dat zij kon volstaan met het ingevolge artikel 12 lid 2, onder b van de arbeidsovereenkomst en het wijzigingsbeding in de personeelsgids vragen aan de ondernemingsraad (OR) om akkoord te gaan met de wijzigingen. Subsidiair, indien zou worden geoordeeld dat de toets van artikel 7:613 Burgerlijk Wetboek (BW) moet worden aangelegd, had (en heeft) ASR bij de doorgevoerde wijziging een zwaarwichtig belang waarvoor dat van [eiser] behoort te wijken. Dat zwaarwichtige belang van ASR moet worden verondersteld, nu de OR geen bezwaar tegen de voorgestelde wijziging heeft gemaakt. De OR was juist voorstander van een nóg verdergaande afslanking van de regeling (die ook de postactieven zou raken).

3.6.

ASR zag zich na het uitbreken van de financieel-economische crisis in 2008 en het uiteenvallen van het Fortis/ASR-concern genoodzaakt tot het nemen van een samenhangend pakket van kostenbesparende maatregelen, teneinde de onderneming financieel gezond te houden (dalende omzet vergt dalende kosten), haar leidende marktpositie te behouden en de continuïteit van de onderneming te waarborgen. De arbeidsvoorwaarden konden daarbij niet worden ontzien. Voor werknemers als [eiser] is een alleszins redelijke overgangsregeling getroffen. De kosten van ASR, verbonden aan de toepassing van de hypotheekrentekortings-regeling die tot 1 juli 2010 heeft gegolden, bedroegen in 2009 ongeveer € 1,5 miljoen ten behoeve van niet-actieven (gepensioneerden en arbeidsongeschikten). Dat is substantieel.

Meer subsidiair stelt ASR zich op het standpunt dat zij de hypotheekrentekortingsregeling mocht wijzigen op grond van het bepaalde in artikel 7:611 en 6:248 lid 2 BW. Gezien de sinds 2008 veranderde marktomstandigheden en noodzaak tot kostenbesparing mocht van [eiser] verwacht worden dat hij met de gewijzigde hypotheekrentekortingsregeling instemde, althans is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat ASR gehouden zou zijn die regeling ongewijzigd voort te zetten.

4.De beoordeling van het geschil

4.1.

In dit geding gaat het om twee geschilpunten. Hierna zal eerst worden beantwoord de vraag of [eiser] aanspraak heeft op de vakantietoeslag over de overeengekomen bonus en of die bonus dient te worden betrokken bij het salaris waarover de eindejaarsuitkering moest worden berekend. Vervolgens zal worden ingegaan op de vraag of ASR de hypotheekrentekortingsregeling per 1 juli 2010 eenzijdig, zonder dat [eiser] daarmee instemde, mocht wijzigen.

4.2.

Alvorens toe te komen aan beantwoording van de vraag of [eiser] recht heeft op de vakantietoeslag over de overeengekomen bonus en of die bonus dient te worden betrokken bij het salaris waarover de eindejaarsuitkering moest worden berekend, moet worden beslist op de preliminaire verweren die ASR heeft gevoerd. Deze verweren houden in dat [eiser] niet ontvankelijk is, omdat hij zich aan misbruik van procesrecht heeft schuldig gemaakt en dat hij zijn recht heeft verwerkt. Voorts beroept ASR zich erop dat een deel van de vordering is verjaard. De kantonrechter verwerpt deze verweren en overweegt hieromtrent het volgende.

4.3.

Het enkele feit dat [eiser] ASR ook in 2012 al eens in rechte heeft betrokken over geschilpunten (te weten het pensioengevend inkomen en de WIA-excedentverzekering) die bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst waren gerezen, staat er niet aan in de weg dat hij opnieuw een civiele procedure aanhangig maakt over daarna gerezen andere onderwerpen van geschil. Van misbruik van procesrecht getuigt dat niet, nu niet is gesteld of gebleken dat [eiser] met zijn rechtsvordering geen ander doel had dan ASR te schaden, zijn eis heeft ingesteld met een ander doel dan waarvoor het civiel geding is bedoeld of dat hij, gegeven de belangen over en weer, naar redelijkheid niet tot de uitoefening van zijn vorderingsrecht heeft kunnen komen.

4.4.

Ook van rechtsverwerking is geen sprake. Niet gebleken is dat [eiser] zich jegens ASR heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het geldend maken van zijn (vermeende) recht. Het is vaste rechtspraak dat enkel tijdsverloop geen toereikende grond is voor het aannemen van rechtsverwerking. Dat [eiser] niet eerder dan (voorafgaand aan en in) dit geding aanspraak heeft gemaakt op vakantietoeslag en eindejaarsuitkering over de overeengekomen bonus, vormt geen bijzondere omstandigheid waardoor ASR er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat hij die aanspraak niet meer geldend zou maken. Ook is niet gebleken dat de positie van ASR door het geruime tijd stilzitten van [eiser] onredelijk is verzwaard.

4.5.

Naar aanleiding van het beroep dat ASR bij haar conclusie van antwoord op verjaring ingevolge artikel 3:307 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) heeft gedaan, heeft [eiser] dit deel van zijn vordering beperkt tot de onbetaald gebleven vakantietoeslag en eindejaarsuitkering over de jaren 2008 tot en met 2010. Partijen zijn het erover eens dat de verjaringstermijn vijf jaren bedraagt en dat de verjaring op 8 mei 2013 is gestuit. In geschil is nog slechts of de in mei 2008 verschuldigde vakantietoeslag en de eindejaarsuitkering van november 2008 binnen of buiten de verjaring valt. Ingevolge artikel 3:307 lid 1 BW begint de verjaringstermijn te lopen ‘na aanvang van de dag, volgend op die waarop de vordering opeisbaar is geworden.’ De personeelsgids van ASR bepaalt dat de vakantietoeslag over een kalenderjaar opeisbaar wordt in mei van dat jaar. Voor de eindejaarsuitkering is dat november. Hieruit volgt dat de vordering van de vakantietoeslag en eindejaarsuitkering over de jaren 2008 en volgende niet is verjaard. Daaraan doet niet af dat die aanspraken per maand worden opgebouwd en dat bij uitdiensttreding in de loop van een kalenderjaar slechts aanspraak bestaat op het pro rata opgebouwde deel. Een dergelijke opbouw leidt er niet toe dat de rechten al eerder dan in mei respectievelijk november van het betreffende jaar opeisbaar zijn. ASR heeft niet gemotiveerd weersproken dat de berekening van [eiser], (na vermindering van de eis) resulterend in een vordering van € 3.993,24 aan nog verschuldigde bruto vakantietoeslag en € 4.159,64 aan resterende bruto eindejaarsuitkering, incorrect is. Van die bedragen kan dus worden uitgegaan.

4.6.

Voor de beantwoording van de vraag of de overeengekomen bonus bij de bepaling van de hoogte van de vakantietoeslag en de eindejaarsuitkering in enig kalenderjaar moet worden betrokken, is doorslaggevend of die bonus geacht moet worden mede te zijn begrepen in het ‘vaste salaris’, als bedoeld in de personeelsgids. Daaronder vallen uitdrukkelijk niet: ‘toeslagen, dertiende maand, resultaatbeloning en/of andere variabele inkomens-bestanddelen.’ Volgens ASR valt de overeengekomen bonus onder deze uitgesloten bestanddelen, volgens [eiser] is dat niet het geval. De kantonrechter oordeelt dat de doorslag geeft welk karakter de bonus heeft, gezien hetgeen partijen daarover in hun besprekingen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst hebben gewisseld. Vast staat dat [eiser] de overstap van IBM naar ASR alleen wilde maken, indien hij er in inkomen niet op achteruit zou gaan. Omdat dit binnen de indertijd door ASR gehanteerde salarisschaal niet was te verwezenlijken, zijn partijen een jaarlijkse ‘vaste bonus’ van fl. 27.500,-- bruto overeengekomen. Passend bij de strekking van die bonus, te kunnen voorzien in het levensonderhoud, is deze steeds per maand aan [eiser] uitbetaald. Waar de in de personeelsgids van het ‘vaste salaris’ uitgesloten bestanddelen blijkens de bewoordingen van de definitiebepaling zien op ‘variabele inkomensbestanddelen’ kan de overeengekomen vaste bonus daaronder niet worden begrepen. Deze bonus valt derhalve onder het vaste salaris van [eiser], waarover vakantietoeslag verschuldigd was en die moest worden betrokken in de berekening van de eindejaarsuitkering. Uit de aan [eiser] (in 2011) verstrekte loonstrookjes en uit de werkgeversverklaring van 24 juni 2002, waarop ASR zich heeft beroepen, kan reeds daarom geen betekenis worden gehecht, omdat het daarbij gaat om geruime tijd na het sluiten van de arbeidsovereenkomst eenzijdig door ASR opgestelde documenten. Uit het enkele uitblijven van een reactie daarop of protest daartegen van de zijde van [eiser], heeft ASR redelijkerwijs niet mogen afleiden dat ook hij er kennelijk vanuit ging dat de bonus niet meetelde bij de berekening van de vakantietoeslag en de eindejaarsuitkering.

4.7.

De gevorderde wettelijke verhoging van 50% wegens te late betaling van vakantietoeslag en eindejaarsuitkering wordt toegewezen, derhalve tot € 1.996,62 respectievelijk € 2.079,82. Dat ASR, zoals zij heeft aangevoerd, te goeder trouw de bonus buiten de grondslag van de vakantietoeslag en de eindejaarsuitkering heeft gehouden, geeft de kantonrechter geen reden in deze zaak de wettelijke verhoging op een lager percentage te stellen. Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat [eiser] pas in 2012 aanspraak op onbetaald gebleven vakantietoeslag en eindejaarsuitkering heeft gemaakt.

4.8.

De kantonrechter komt thans toe aan de beoordeling van het geschil over de eenzijdige wijziging van de hypotheekrentekortingsregeling. Alvorens dat geschil inhoudelijk te kunnen beoordelen, moet worden beslist op het door ASR gevoerde verweer dat [eiser] bij zijn vordering geen belang heeft, omdat hij pas na ommekomst van de overgangsperiode van 5 jaren na pensionering, dus pas vanaf 1 april 2017, met de gevolgen van de wijziging van de hypotheekrentekortingsregeling, bestaande uit de doorwerking daarvan in de hoogte van zijn hypotheeklasten, zal worden geconfronteerd. De kantonrechter verwerpt dit verweer. ASR heeft de regeling met ingang van 1 juli 2010 eenzijdig gewijzigd. De omstandigheid dat [eiser] pas na verloop van tijd te maken zal krijgen met de voor hem nadelige gevolgen van de wijziging, staat er niet aan in de weg dat hij er nu al belang bij heeft om de eenzijdige wijziging ter toetsing aan de rechter voor te leggen.

4.9.

In dit verband constateert de kantonrechter dat beide partijen er in dit geding kennelijk vanuit gaan dat de hypotheeklasten van [eiser] met ingang van 1 april 2017, te weten: vijf jaren na zijn pensionering, zullen stijgen doordat de rentekorting waarvan hij thans nog profiteert alsdan ingevolge de gewijzigde hypotheekrentekortingsregeling komt te vervallen en hij de marktconforme rente moet gaan betalen. In dit geding is niet aan de orde de vraag of [eiser] jegens (de rechtsopvolger van) ASR Bank N.V. ook na 1 april 2017 aanspraak kan maken op handhaving van de korting van 1,45% en 1,3%. De beantwoording van die vraag kan uitsluitend plaatsvinden in een geding tussen [eiser] en (de rechtsopvolger van) ASR Bank N.V. ASR is bij de geldleningovereenkomst geen partij. In onderhavig geding tussen [eiser] en ASR houdt de kantonrechter het er daarom - met partijen - voor dat [eiser] vanaf 1 april 2017 in zijn verhouding tot (de rechtsopvolger van) ASR Bank N.V. wordt geconfronteerd met een stijging van zijn hypotheeklasten doordat ASR alsdan de - in de gewijzigde regeling vervallen - hypotheekrentekorting niet meer aan de hypotheekbank zal voldoen.

4.10.

Partijen twisten over de norm waaraan de per 1 juli 2010 doorgevoerde wijziging van de hypotheekrentekortingsregeling dient te worden getoetst. De kantonrechter stelt vast dat zowel in artikel 12 lid 2 onder b van de arbeidsovereenkomst van partijen als in de personeelsgids van (de rechtsopvolger van) ASR een eenzijdige wijzigingsbeding is opgenomen. Beide bedingen hebben niet dezelfde inhoud en partijen twisten over de vraag welk van de bedingen voorgaat. Beantwoording van deze vraag kan achterwege blijven, omdat de kantonrechter de brief van de OR van 6 mei 2010 aldus verstaat dat de raad akkoord is gegaan met het voornemen om de hypotheekrentekortingsregeling af te slanken. Sterker nog: de OR meende dat de door ASR voorgestelde ingreep niet ver genoeg ging en zich ook zou moeten uitstrekken tot de reeds gepensioneerden en uit dienst getreden arbeidsongeschikten (welke groep ASR wilde ontzien). Die kritiek doet er niet aan af dat de OR akkoord ging met de door ASR voorgenomen wijziging. Anders dan ASR heeft betoogd, kan zij evenwel met een beroep op artikel 12 lid 2 onder b van de arbeidsovereenkomst niet de rechterlijke toetsing aan de norm van het - dwingendrechtelijke - artikel 7:613 BW ontgaan. Het enkele feit dat de OR met de voorgenomen wijziging heeft ingestemd, brengt daarom niet mee dat ASR tot eenzijdige wijzing mocht overgaan. Daarvoor dient te worden getoetst aan de norm van artikel 7:613 BW.

4.11.

Een andere vraag is of de opstelling van de OR het vermoeden rechtvaardigt dat ASR bij de wijziging een voldoende zwaarwichtig belang in de zin van artikel 7:613 BW had (welk vermoeden dan vervolgens door [eiser] zou kunnen worden ontkracht). Anders dan ASR heeft betoogd, verbindt de kantonrechter aan het akkoord van de OR niet het gevolg dat ASR wordt vermoed een voldoende zwaarwichtig belang bij de wijziging te hebben. Het in het oorspronkelijke wetsvoorstel - in het voorgestelde tweede lid van artikel 7:613 BW - nog vervatte vermoeden (dat sprake is van zwaarwichtige belangen als de OR met de wijziging heeft ingestemd) is in de loop van de parlementaire behandeling komen te vervallen. In onderhavig geval was bovendien geen sprake van een instemming van de OR op grond van artikel 27 Wet op de ondernemingsraden (WOR). ASR heeft zich slechts ingevolge het met de OR gesloten convenant voor overleg tot de raad gewend. Onder deze omstandigheden is geen plaats voor het aannemen van een vermoeden, zoals ASR voorstaat. Dat volgt ook niet, zoals zij meent, uit Hoge Raad 18 maart 2011 JAR 2011, 108 (Monsieurs/Wegener), welk arrest betrekking heeft op het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:613 BW.

4.12.

Hieruit volgt dat het, in het kader van de in artikel 7:613 BW voorgeschreven belangenafweging, op de weg van ASR ligt te stellen (en bij betwisting te bewijzen) dat zij bij de eenzijdige wijziging van de hypotheekrentekortingsregeling een zodanig zwaarwichtig belang had dat het belang van [eiser] bij ongewijzigde voortzetting van de oude regeling (die tot 1 juli 2010 heeft gegolden) daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Met ASR neemt de kantonrechter tot uitgangspunt dat bij deze belangenafweging de omstandigheden moeten worden betrokken die zich niet later dan op het tijdstip van inwerkingtreding van de wijziging (1 juli 2010) hebben voorgedaan, nu [eiser] niet gemotiveerd heeft gesteld dat nadien ingetreden omstandigheden aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op dat tijdstip kon worden verwacht.

4.13.

Niet weersproken is dat de economische en financiële crisis de bank- en verzekeringsbranche vanaf 2008 zwaar heeft getroffen en dat ASR in 2009/2010 genoodzaakt was kostenbesparende maatregelen te nemen. Uit de verklaring van de directeur P&O van ASR van 20 juni 2012 blijkt dat in de periode van 1 juli 2009 tot 1 juli 2010 al een structurele kostenbesparing van € 100 miljoen was gerealiseerd (op de totale bruto kosten van € 730 miljoen), maar dat ASR het kostenniveau daarna nog verder wilde terugdringen, en wel door middel van een versobering van de arbeidsvoorwaarden. Hoe groot de noodzaak van die verdere kostenbesparing in de periode vanaf 1 juli 2010 nog was, heeft ASR in dit geding niet onderbouwd. Met name heeft ASR geen inzicht gegeven in de bedrijfsresultaten over de jaren 2009 en 2010, in de omzetontwikkeling of in de gehanteerde kosten/omzet-ratio. Dat had, gezien de op haar rustende stelplicht, wél op haar weg gelegen, nu de wijziging van de personeelsgids per 1 juli 2010 is doorgevoerd met het oog op de markt- en concurrentiepositie van ASR en de in de branche onder druk staande marges. Behalve de algemene stelling dat het niet goed ging met ASR en dat een verlaging van het kostenniveau essentieel was voor het voortbestaan van ASR, is in dit geding slechts naar voren gebracht dat met de (oude) hypotheekrentekortingsregeling in 2009, derhalve na de afsplitsing van Fortis, € 9 miljoen gemoeid was, waarvan € 1,5 miljoen ten behoeve van gepensioneerden en uit dienst getreden arbeidsongeschikten. Gezien de omvang van de onderneming van ASR volgt hieruit niet, althans niet zonder meer (welk meerdere ontbreekt), dat een besparing van - op termijn - € 1,5 miljoen per jaar van zodanige omvang was dat van de ingreep een substantiële invloed op haar bedrijfsresultaat en concurrentiepositie was te verwachten, laat staan dat deze nodig was om het voortbestaan van ASR te waarborgen. Begrijpelijk is dan ook dat de OR heeft gemeend dat de met de voorgenomen wijzigingen te bereiken kostenbesparing ‘op korte termijn (-) minimaal’ was. Dit oordeel van de OR heeft ASR in dit geding niet bestreden of genuanceerd.

4.14.

ASR heeft in dit kader nog aangevoerd dat bij de weging van haar bedrijfsbelang bij de per 1 juli 2010 doorgevoerde wijzigingen het gehele, samenhangende pakket aan bezuinigingsmaatregelen in aanmerking dient te worden genomen. Dit kan haar niet baten, omdat ASR evenmin cijfermatig heeft onderbouwd hoe groot de verwachte besparing van dat hele pakket was en hoe die besparing zich verhield tot de totale kosten. Overigens is de kantonrechter van oordeel dat ook het belang van ASR bij de afslanking van de hypotheekrentekortingsregeling afzonderlijk in de belangenafweging moet worden betrokken. Voor zover de belangen van werknemers bij ongewijzigde continuering van de oude regeling aanmerkelijk zijn (zie hierna), kan van de werkgever immers redelijkerwijs gevergd worden dit gedeelte van het pakket te laten vervallen, althans indien dat ertoe leidt dat slechts een betrekkelijk klein deel van de bezuinigingsdoelstelling niet wordt behaald.

4.15.

Tegenover het aldus sterk te relativeren bedrijfsbelang van ASR staat het belang van [eiser] bij het behoud van de hem op grond van de oude regeling toegekende hypotheekrentekorting. Zolang ASR aan (de rechtsopvolger van) ASR Bank N.V. de personeelskorting blijft voldoen, betaalt [eiser] aan zijn hypotheekbank maandelijks een betrekkelijk lage rente. Vervalt de rentekorting, dan stijgen de hypotheeklasten van [eiser] met 30%. Er - net als ASR - vanuit gaande dat dit effect zich met ingang van 1 april 2017 (na afloop van de overgangstermijn van 5 jaren) doet gevoelen, becijfert [eiser] zijn schade gedurende de looptijd van de hypotheek (tot 2025) - bij voor het overige ongewijzigde omstandigheden - op bijna € 19.000,-- (8 jaar x 12 maanden x € 194,59 per maand). Ook indien daarbij het fiscale aspect wordt meegewogen, is sprake van een substantiële verhoging van de hypotheeklasten van [eiser]. ASR heeft - zo luidt de conclusie - onvoldoende rekening gehouden met de negatieve consequenties die de wijziging van de hypotheekrentekortingsregeling voor [eiser] heeft.

4.16.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat ASR zich niet kan beroepen op het eenzijdige wijzigingsbeding. ASR heeft voorts een beroep gedaan op het bepaalde in artikel 7:611 en 6:248 lid 2 BW. De kantonrechter volgt haar ook daarin niet. Waar ASR kennelijk meent dat de toetsing aan het goed werknemerschap van artikel 7:611 BW, zoals dit in verband met de eenzijdige wijziging van een arbeidsovereenkomst is toegepast in HR 11 juli 2008 (JAR 2008, 204 inzake [naam]/Mammoet), een lichtere is dan die van artikel 7:613 BW, miskent zij dat artikel 7:613 BW ziet op gevallen waarin de werkgever zich de bevoegdheid heeft voorbehouden om, ongeacht de omstandigheden die daartoe aanleiding geven, eenzijdig een wijziging in de arbeidsvoorwaarden aan te brengen. Bij het ontbreken van een eenzijdige wijzigingsbeding is de werknemer in beginsel niet gehouden voorstellen van de werkgever tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden te aanvaarden. Dat is op grond van het goed werknemerschap van artikel 7:611 BW slechts anders indien de werkgever als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden en het door hem gedane voorstel redelijk is. Wordt de werknemer daardoor al beschermd tegen onredelijke voorstellen van de werkgever, vervolgens moet ook nog worden onderzocht of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer kan worden gevergd. Het beroep van ASR op artikel 7:611 BW stuit reeds af op het feit dat ASR aan [eiser] geen voorstel tot wijziging van de hypotheekrentekortingsregeling heeft gedaan. Het besluit is eind mei 2010 eenvoudigweg via het Info-net aan het personeel van ASR bekend gemaakt.

4.17.

Ook het beroep van ASR op artikel 6:248 lid 2 BW slaagt niet, omdat daarvoor geen andere feiten of omstandigheden zijn aangevoerd dan die welke ASR in het kader van de toetsing aan de maatstaf van artikel 7:613 BW heeft gesteld. Nu de onaanvaardbaarheidstoets die artikel 6:248 lid 2 BW vergt, zeker niet minder streng is dan de maatstaf van artikel 7:613 BW, kan - gelet op hetgeen hierboven is overwogen - een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid ASR niet baten.

4.18.

De gevorderde vergoeding van € 782,64 voor buitengerechtelijke incassokosten is toewijsbaar, nu vast staat dat de gemachtigde van [eiser] in juli, augustus en oktober 2013 buiten rechte heeft getracht incasso van de vordering van [eiser] te bewerkstelligen. Het gevorderde bedrag gaat de gestelde norm niet te boven.

4.19.

De vordering van [eiser] wordt toegewezen, zoals hierna omschreven. Bij een afzonderlijke verklaring voor recht, zoals gevorderd, heeft [eiser] geen belang. ASR wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten. Deze worden, tot dit vonnis, aan de zijde van [eiser] begroot op € 1.766,80, bestaande uit € 104,80 aan exploitkosten, € 462,-- aan vast recht en € 1.200,-- (3 punten à € 400,--) aan salaris gemachtigde.

5.De beslissing

De kantonrechter:

veroordeelt ASR om aan [eiser] tegen bewijs van kwijting te betalen € 12.229,32 bruto, bestaande uit € 3.993,24 bruto aan vakantietoeslag, € 1.996,62 bruto aan wettelijke verhoging hierover, € 4.159,64 aan eindejaarsuitkering en € 2.079,82 bruto aan wettelijke verhoging daarover;

verbiedt ASR om jegens [eiser] de met ingang van 1 juli 2010 doorgevoerde wijziging van de hypotheekrentekortingsregeling toe te passen en veroordeelt ASR om jegens [eiser] de hypotheekrentekortingsregeling toe te passen, zoals deze tot 1 juli 2010 heeft gegolden;

veroordeelt ASR tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.766,80, waarin begrepen € 1.200,-- aan salaris gemachtigde;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.A.M. Pinckaers, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2015.