ECLI:NL:RBMNE:2015:52

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Afdeling Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/359083 / HA ZA 13-1141

Vonnis van 14 januari 2015

in de zaak van

de vennootschap naar Luxemburgs recht

INFRA SHIPPING S.A.,

gevestigd te Luxemburg,

eiseres,

advocaat mr. J.C. van Zuethem,

tegen

de coöperatie

COÖPERATIEVE CENTRALE RAIFFEISEN-BOERENLEENBANK B.A.,

gevestigd te Utrecht,

gedaagde,

advocaat mr. J.A. Voerman.

Partijen zullen hierna Infra en Rabobank genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 12 februari 2014
het proces-verbaal van comparitie van 19 november 2014
de door de advocaat van Infra aan de rechtbank en de wederpartij gezonden brief van 24 november 2014 met opmerkingen ten aanzien van het proces-verbaal van comparitie.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Op 21 juni 2007 heeft de heer [A] (hierna te noemen: [A]) met de besloten vennootschap [B.V. 1] (hierna te noemen: [B.V. 1]) een overeenkomst gesloten (hierna te noemen: de bouwovereenkomst), waarbij door [A] aan [B.V. 1] de opdracht is verstrekt tot de bouw van het motorjacht ‘[naam]’ (hierna te noemen: het jacht). Dit voor een bedrag van € 11.800.000,-.

2.2.

Rabobank heeft in opdracht van [B.V. 1] op 13 juli 2007 een ‘performance guarantee’ aan [A] verstrekt voor een maximumbedrag van

€ 3.800.000,-.

2.3.

Infra heeft in oktober 2008 van [A] alle rechten en verplichtingen uit de bouwovereenkomst overgenomen. Infra is tevens als contractspartij in de plaats getreden van [A] inzake de door de Rabobank aan [A] verstrekte garantie.

2.4.

Op 19 mei 2009 is [B.V. 1] in staat van faillissement verklaard.

2.5.

[B.V. 1] heeft vervolgens een doorstart gemaakt. In het kader van de doorstart hebben onderhandelingen plaatsgevonden tussen Infra, [A], vertegenwoordigers van de gevonden investeerder, de curator in het faillissement van [B.V. 1] en de Rabobank. De werf is door de besloten vennootschap [B.V. 2] (hierna te noemen [B.V. 2]) overgenomen. De nog niet afgeronde bouwopdrachten zijn in de besloten vennootschap [B.V. 3] (hierna te noemen [B.V. 3]) ondergebracht.

2.6.

Bij e-mail van 16 september 2009 heeft dr. K. Schaudinn, de Duitse advocaat van Infra, aan de heer [B], als projectmanager verbonden aan [B.V. 3] meegedeeld - voor zover hier van belang -:

(…)

In vorbezeichneter Angelegenheit übersende ich Ihnen wie angekündigt den geänderten Vertrag.

Der Vertrag sieht nunmehr vor, dass die Rabobank verpflichtet ist, alle eventuell anfallende Kosten für die Fertigstellung des Schiffes zu übernehmen, soweit sie nicht durch Herrn [A] mit Zahlung in Höhe von € 3.770.000,00 abgegolten sind.

(…)

2.7.

Op 22 september 2009 hebben [A] en Infra, [B.V. 2] en [B.V. 3], alsmede de curator in het faillissement van [B.V. 1] en de Rabobank een overeenkomst gesloten (hierna te noemen: de overeenkomst), waarin de uitkomst van de hiervoor onder 2.5. vermelde onderhandelingen is vastgelegd.

Die overeenkomst (in de Nederlandse vertaling) vermeldt - voor zover hier van belang -:

(…)

II.

Afbouw van het schip

[B.V. 3] neemt de werkzaamheden en de afbouw van het schip over in de plaats van [B.V. 1] hiervoor stelt Infra Shipping S.A. [B.V. 3] het niet afgebouwde schip ter beschikking dat zich bevindt op het terrein van [B.V. 1] [B.V. 3] is verplicht het schip in bezit te nemen en het met aanstelling van de personen die tot nu toe voor de afbouw op het terrein van [B.V. 1] aan de afbouw hebben gewerkt. Voor uitvoering van de werkzaamheden zal [B.V. 3] veiligstellen dat de afbouw op het terrein van [B.V. 1] mogelijk is zonder dat hierdoor betalings- of andere verplichtingen van Infra Shipping S.A. ontstaan.

(…)

[B.V. 3] is in het bijzonder jegens Infra Shipping S.A. verplicht voor uitvoering van de af te ronden aanneem- en bouwwerkzaamheden conform scheepsbouwovereenkomst d.d. 21.06.2007 (…)

(…)

[B.V. 3] neemt dus alle werk- en bouwverplichtingen op zich uit de overeenkomst met [B.V. 1] en aanvullingen en zo de te verrichten werkzaamheden op basis van de bestaande overeenkomsten voortzetten.

(…)

III.

Kosten en vergoeding

De heer [A] en Infra Shipping S.A. zijn verplicht voor het afgebouwde schip inclusief alle nog te verrichten werkzaamheden en te leveren prestaties in aanvulling op de gedane betalingen nog een bedrag ad € 3.770.000,-- aan [B.V. 3] te betalen.

(…)

Betaling van de restvordering zal geschieden in vier termijnen opeisbaar als volgt:

€ 1.260.504,20 (…) na presentatie van een op Infra Shipping S.A. opgemaakte factuur (…) voor bouw en levering van de hoofdmotoren (…)

(…)

€ 826.000,--, zodra de hoofdmotoren vast op het schip zijn geïnstalleerd en werkzaamheden zijn verricht of onderdelen zijn ingebouwd met een waarde van de inbouw of de werkzaamheden van minimaal € 1.200.000,--.

€ 826.000,-- op het moment dat verdere werkzaamheden of andere prestaties na de inbouw van de hoofdmotoren met een bouw- of onderdeelwaarde van minimaal € 2.400.000,-- zijn verricht.

(…)

€ 1.360.000,-- na oplevering en overdracht van het bezit aan Infra Shipping S.A.

(…)

Voor het overige (en dus voor kosten die niet zijn gedekt door betaling van de heer [A] en Infra Shipping) is Rabobank verplicht [B.V. 3] te voorzien en voorzien te houden van het nodige kapitaal voor nakoming van alle vorderingen van Infra Shipping S.A. en de heer [A] die uit hoofde van of in verband met deze overeenkomst zullen ontstaan. (…)

IV.

Garantie voor nakoming

Rabobank Nederland bevestigt hierbij dat de garantie voor nakoming (performance guarantee (…) over € 3.800.000,--) voor de afspraken onder deze overeenkomst en als zekerheid voor alle vorderingen van Infra Shipping S.A. uit hoofde van deze overeenkomst blijft bestaan. De beperkte looptijd van de garantie wordt hierbij opgeheven, de garantie is vanaf nu geldig op onbepaalde termijn en dient met oplevering en verschaffing van het bezit met betrekking tot het schip te worden teruggegeven aan Rabobank Nederland.

2.
Rabobank Nederland is gerechtigd, de garantie voor nakoming te verlagen met de betalingen aangetoond door [B.V. 2] in het kader van de afbouw, voor zover het om prestaties van [B.V. 2] gaat die het bestaande schip blijkens I te boven gaan en dus prestaties betreffen die zijn verricht nadat [B.V. 1] failliet werd verklaard. Mogelijke voorschotbetalingen van Rabobank Nederland die bij uitsluiting dienen tot het voorfinancieren van de door Infra Shipping S.A. te betalen termijnen blijkens III en derhalve niet bijdragen tot een waardeverhoging van het schip, geven geen recht de garantie te verlagen. De heer [A] en Infra Shipping S.A. zijn verplicht, de garantie voor nakoming tegen overhandiging van een verlaagde nakomingsgarantie aan Rabobank te overhandigen. Vaststellingen over de hoogte van het reductiebedrag met betrekking tot de nakomingsgarantie worden door de heer [C] en de heer [D] afgestemd.

(…)

2.8.

Bij brief van 23 februari 2011 heeft de advocaat van Infra aan Rabobank meegedeeld - voor zover hier van belang -:

(…)

Rabobank Nederland heeft blijkens de overeenkomst uit september 2009 de verplichting op zich genomen [B.V. 3] financieel in staat te stellen de overeenkomst na te komen.

Onder voornoemde bouwovereenkomst is inmiddels een geschil ontstaan omtrent de nakoming van de overeenkomst door [B.V. 3]. Het jacht diende te worden opgeleverd uiterlijk 15 maart 2010. Het jacht is in verband met het niet voldoen aan de contractuele specificaties nog steeds niet klaar voor oplevering. Cliënte heeft geprobeerd dit geschil met [B.V. 3] in der minne te regelen. Alle pogingen zijn helaas op niets uitgelopen.

Namens cliënte hebben wij inmiddels een arbitrageprocedure aanhangig gemaakt tegen [B.V. 3]. (…)

(…)

Als gevolg van de vertraging in de oplevering van het jacht zal [B.V. 3] er naar alle waarschijnlijkheid niet in slagen de garanties van haar onderaannemers te verschaffen en zal hierdoor zelf volledig voor de garantieverplichtingen in moeten staan. Tevens bevindt [B.V. 3] zich sinds 15 maart 2010 in verzuim met de oplevering.

(…)

Tenslotte wijzen wij u erop dat de vorderingen van Infra Shipping worden verzekerd door de garantie met nummer [nummer] over het bedrag ad € 3.800.000,--. De garantie is blijkens overeenkomst tussen mijn cliënte en Rabobank van september 2009 voor onbepaalde tijd verlengd. Aan de vereisten voor verlaging van de garantie zoals omschreven in het voornoemde contract is niet voldaan. Bij uitblijven van een regeling in der minne zal cliënte dan ook aanspraak maken op uitbetaling onder voornoemde garantie.

(…)

2.9.

Bij aangetekende brief van 24 september 2012 heeft de advocaat van Infra aan Rabobank meegedeeld - voor zover hier van belang -:

(…)

In voornoemde zaak verwijzen wij naar onze brief aan Rabobank Nederland d.d. 23 februari 2011 (…).

(…)

Tevens staat op basis van het onderzoek door de gerechtsdeskundige in de arbitrageprocedure inmiddels vast dat [B.V. 3] haar verplichtingen onder de bouwovereenkomst tot op heden niet volledig is nagekomen en het schip in 2010 niet gereed was voor oplevering.

Onder verwijzing naar artikel III lid 6 van de bouwovereenkomst sommeren wij Rabobank bij deze ervoor te zorgen dat [B.V. 3] door Rabobank wordt voorzien van de nodige financiële middelen tot vergoeding van de door cliënte in verband met de tekortkomingen van [B.V. 3] geleden en nog te lijden schade. De oplevering is inmiddels 2,5 jaar vertraagd. De schade van cliënte door de vertraging is inmiddels gestegen tot boven de

€ 3.000.000,-.

Gaarne vernemen wij op welke manier Rabobank [B.V. 3] zal voorzien van de nodige financiële middelen.

Tevens houdt Infra Rabobank hierbij aansprakelijk voor alle schade die zij heeft geleden / zal lijden doordat Rabobank tekortschiet in haar verplichting tot financiering van [B.V. 3]

(…)

2.10.

Het jacht is op 1 november 2012 opgeleverd. Op die datum is tevens de door Rabobank aan [A] verstrekte garantie van € 3,8 miljoen, die tot nihil was teruggelopen, geretourneerd.

2.11.

Op 28 mei 2013 heeft het Nederlands Arbitrage Instituut te Rotterdam een arbitraal vonnis gewezen waarbij [B.V. 3] is veroordeeld tot betaling aan Infra van een bedrag van € 2.100.860,50 aan schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 december 2012 tot aan de dag van voldoening en met veroordeling van de proceskosten.

2.12.

Bij brief van 15 augustus 2013 heeft de advocaat van Infra Rabobank aansprakelijk gesteld voor de schade die Infra lijdt doordat Rabobank tekortschiet in haar contractuele verplichtingen om [B.V. 3] financieel in staat te stellen om haar verplichtingen uit hoofde van de bouwovereenkomst na te komen. Voorts is bij die brief Rabobank gesommeerd tot betaling over te gaan van het bedrag, vermeerderd met rente en kosten, waartoe [B.V. 3] bij arbitraal vonnis van 28 mei 2013 was veroordeeld.

3.Het geschil

3.1.

Infra vordert samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Rabobank zal veroordelen tot betaling aan Infra van:

€ 2.100.860,50, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 december 2012 tot aan de dag van de voldoening, althans vanaf de dag van dagvaarding;
de buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 6.422,-;
de kosten van dit geding.

3.2.

Infra legt aan haar vordering op Rabobank primair ten grondslag nakoming van haar verplichting op grond van het bepaalde in artikel III lid 6 van de overeenkomst tot betaling van de bij arbitraal vonnis vastgestelde schadevergoeding.

Subsidiair legt Infra aan haar vordering ten grondslag dat Rabobank toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting op grond van artikel III lid 6 van de overeenkomst, omdat Rabobank niet overeenkomstig die verplichting [B.V. 3] heeft voorzien van financiële middelen die voor [B.V. 3] noodzakelijk waren tot nakoming van de contractuele verplichtingen.

3.3.

Rabobank voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Infra. Rabobank betwist dat zij op grond van het bepaalde in artikel III lid 6 van de overeenkomst gehouden is aan Infra het door haar gevorderde bedrag te voldoen.

Rabobank heeft voorts betwist dat zij toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen tot het verstrekken van financiële middelen aan [B.V. 3]. Zij stelt voorts dat zij in verband daarmee ook nimmer in gebreke is gesteld door Infra, zodat zij niet in verzuim is komen te verkeren.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

de bevoegdheid van de rechtbank en het toepasselijk recht

4.1.

Nu Infra een rechtspersoon is naar Luxemburgs recht en de vordering uit dien hoofde een internationaal karakter draagt, dient allereerst de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van de vordering kennis te nemen. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend en wel op grond van artikel 2 van de in deze zaak toepasselijke Verordening (EG) nr. 44/2001 "Brussel I" , nu de Rabobank gevestigd is in Nederland.

4.2.

Ten aanzien van het toepasselijk recht op de onderhavige vordering, die is gebaseerd op een overeenkomst van voor 17 december 2009, overweegt de rechtbank als volgt. De bepaling van het toepasselijke recht dient plaats te vinden aan de hand van het Verdrag van Rome van 19 juni 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO-verdrag), nu Nederland bij dit verdrag partij is en de vordering betrekking heeft op door het verdrag bestreken onderwerpen. Infra en Rabobank hebben overeenkomstig het bepaalde in artikel 3 van dit verdrag in artikel V lid 1 van de tussen partijen gesloten overeenkomst een expliciete keuze gedaan voor de toepasselijkheid van het Nederlands recht. Derhalve is op de onderhavige vordering Nederlands recht van toepassing.

het geschil

De vordering tot nakoming

4.3.

Partijen verschillen van mening over de vraag welke betekenis moet worden toegekend aan het bepaalde in artikel III lid 6 van de overeenkomst.

4.4.

Infra stelt dat Rabobank op grond van het bepaalde in artikel III lid 6 van de overeenkomst gehouden is alle vorderingen uit de overeenkomst te voldoen en dus ook tot betaling van de bij het arbitraal vonnis vastgestelde schadevergoeding. Dit blijkt, volgens Infra, uit de tekst van die bepaling, nu daar is vermeld dat Rabobank verplicht is “[B.V. 3] te voorzien en voorzien te houden van het nodige kapitaal voor nakoming van alle vorderingen van Infra Shipping S.A. en de heer [A] die uit hoofde van of in verband met deze overeenkomst zullen ontstaan”.

4.5.

Rabobank stelt daarentegen dat zij geen onbeperkte aansprakelijkheid, waaronder aansprakelijkheid voor schadevorderingen, op zich heeft genomen. Uit de overeenkomst, waaronder de (overige) inhoud van het bepaalde in artikel III, blijkt volgens Rabobank juist, dat zij slechts het risico voor de afbouwkosten op zich heeft genomen. Dit blijkt volgens Rabobank ook duidelijk uit de inhoud van de hiervoor onder 2.6 vermelde e-mail van 16 september 2009 van de Duitse advocaat van Infra aan de projectmanager van [B.V. 3].

4.6.

Voor de beoordeling van de vraag welke betekenis partijen hebben kunnen toekennen aan het bepaalde in artikel III lid 6 van de overeenkomst gaat het niet slechts om een (zuiver) taalkundige uitleg van die bepaling in de overeenkomst, maar komt het tevens aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Steeds zijn daarbij van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de redelijkheid en billijkheid meebrengen. (Haviltex-criterium).

4.7.

Infra heeft onvoldoende concrete feiten en/of omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat de door haar aan artikel III lid 6 van de overeenkomst toegekende betekenis, die er op neer zou komen dat Rabobank een onbeperkte aansprakelijkheid op zich heeft genomen voor alle vorderingen die voor Infra en [A] uit de overeenkomst zouden ontstaan, waaronder tevens begrepen vorderingen tot schadevergoeding, als de hier toepasselijke uitleg van die bepaling zou moeten worden aangemerkt.

4.8.

Weliswaar is, zoals Infra stelt, in het laatste deel van de eerste volzin van artikel III lid 6 van de overeenkomst vermeld dat Rabobank [B.V. 3] zal voorzien van het nodige kapitaal voor nakoming van alle vorderingen van Infra en [A], maar dit deel van die volzin kan niet los worden gezien van het overige in artikel III bepaalde dat als titel draagt “Kosten en vergoeding”. Uit de overige inhoud van dit artikel blijkt dat het ziet op een financiële regeling tussen partijen ten behoeve van de afbouw van het jacht. Het bepaalde in artikel III lid 1 in samenhang bezien met het bepaalde in lid 3 en met het eerste gedeelte van het zesde lid van dat artikel houdt in dat [A] en Infra voor de afbouw van het jacht in vier termijnen nog een bedrag van € 3.770.000,- aan [B.V. 3] zouden betalen, waarvan de slottermijn bij aflevering van het schip zou geschieden en dat slechts voor zover die kosten, dat wil zeggen de kosten voor de afbouw, niet gedekt zouden zijn door die betaling door [A] en Infra, Rabobank gehouden zou zijn kapitaal aan [B.V. 3] te verstrekken. Uit de inhoud van artikel III, bezien in zijn onderlinge verband en samenhang, kan dan ook worden afgeleid, zoals Rabobank aanvoert, dat partijen hebben beoogd dat Rabobank zou instaan voor de verstrekking van financiële middelen in verband met de afbouwkosten van het jacht. De door Rabobank aan het bepaalde in artikel III lid 6 toegekende betekenis vindt ook steun in de hiervoor onder 2.6. vermelde e-mail van de Duitse advocaat van Infra aan de projectmanager van [B.V. 3]. In die e-mail is ondubbelzinnig vermeld dat slechts voor het geval de betalingen van [A] en Infra niet dekkend zijn, Rabobank zich verplicht aan [B.V. 3] aanvullende kosten te voldoen voor de afbouw van het jacht.

4.9.

Infra heeft ter onderbouwing van haar uitleg van artikel III lid 6 van de overeenkomst nog verwezen naar de als productie 19 overgelegde aantekeningen, met bijlagen, van haar Duitse advocaat over het verloop van de onderhandelingen.

4.10.

Rabobank heeft niet bevestigd dat die aantekeningen een juist beeld geven van het verloop van de onderhandelingen. Dat Rabobank naast haar garantieverplichting ook voor alle contractuele verplichtingen van [B.V. 3] in zou staan vindt naar het oordeel van de rechtbank verder ook onvoldoende steun in die aantekeningen, met bijlagen. Daartoe wordt als volgt overwogen.

Uit die aantekeningen, met bijlagen, blijkt weliswaar dat Rabobank op enig moment haar maximale risico van € 3,8 miljoen heeft losgelaten, maar blijkens die aantekeningen was dit ingegeven door de omstandigheid dat [A] op grond van de bij de onderhandelingen betrokken partijen gemaakte berekening van de kosten voor de afbouw van het jacht en de betalingen die in verband daarmee moesten worden gedaan, zekerheid wenste te verkrijgen dat, indien die kosten voor afbouw de garantie en de betalingen zouden overschrijden, Rabobank het risico daarvoor op zich zou nemen en zij [B.V. 3] zou voorzien van extra financiële middelen om het jacht te kunnen afbouwen. Uit die geschetste gang van zaken blijkt echter nog niet dat partijen daarbij tevens hebben beoogd dat Rabobank ook mogelijke schadevergoedingsverplichtingen van [B.V. 3] jegens Infra op zich zou nemen.

Weliswaar stelt de Duitse advocaat van Infra dat het overeenkomen van een vaste opleveringsdatum van 15 maart 2010 “selbtsverständlich auch die Möglichkeit schaffen [sollte], bei überschreitung dieses Fertigstellungstermins Schadenersatzansprüche geltend zu machen und für diese Schadenersatzansprüche sollte selbstverständlich auch die Rabobank haften”, maar dit is een door de Duitse advocaat van Infra getrokken conclusie die niet volgt uit zijn eerder beschreven situatie van de onderhandelingen. Bovendien merkt hij ook zelf op dat de contractspartijen hun zorg hebben uitsproken over de omstandigheid dat de [B.V.'s] niet over het benodigde kapitaal beschikten om het motorjacht te voltooien, hetgeen er juist op duidt dat partijen bij de totstandkoming slechts beoogd hebben dat kapitaal beschikbaar werd gesteld voor de afbouw van het jacht. Ook uit de eigen stelling van Infra blijkt dat het voor haar bij het sluiten van de overeenkomst vooral van belang was dat Rabobank in zou staan voor nakoming van de verplichting tot afbouw van het jacht door [B.V. 3], omdat aan de voortzetting van de afbouw in de weg stond dat [B.V. 3] geen noemenswaardig vermogen had en zij niet in dezelfde situatie wenste komen te verkeren als met [B.V. 1]. Met die stelling neemt Infra ook zelf het standpunt in dat haar belang daarin was gelegen dat [B.V. 3] over voldoende financiële middelen zou kunnen beschikken om het jacht af te bouwen.

4.11.

Op grond van het hiervoor onder 4.7. tot en met 4.10. vermelde moet worden geconcludeerd dat een redelijke en op de kenbare bedoelingen van partijen afgestemde uitleg van artikel III lid 6 erin resulteert dat partijen hebben beoogd dat Rabobank slechts in zou staan voor de afbouwkosten voor zover die de door [A] en Infra te betalen bedragen te boven zouden gaan en zij op grond van die bepaling niet gehouden was tot enige schadevergoedingsverplichting zoals door Infra gevorderd. Dit leidt ertoe dat het door Infra op de primaire grondslag gevorderde moet worden afgewezen.

De vordering op grond van toerekenbare tekortkoming

4.12.

Infra stelt dat Rabobank in gebreke is gebleven tijdig de nodige financiële middelen aan [B.V. 3] te verstrekken waardoor het jacht niet, zoals was overeengekomen, op 15 maart 2010 is opgeleverd, maar eerst op 1 november 2012. Nu, volgens Infra, door toedoen van Rabobank te laat is opgeleverd en Infra daardoor vertragingsschade heeft opgelopen, is Rabobank gehouden die schade aan haar te voldoen.

4.13.

Rabobank betwist het door Infra gestelde. Haar meest verstrekkende verweer is daarin gelegen dat Infra haar in verband met het niet verstrekken van de nodige financiële middelen niet in gebreke heeft gesteld, zodat geen verzuim is ingetreden.

4.14.

In verband met dit door Rabobank gevoerde verweer stelt de rechtbank het volgende voorop.

Blijkens het bepaalde in artikel II lid 2 van de overeenkomst rustte op [B.V. 3] de afbouw- en opleveringsverplichting van het jacht. Dat Rabobank daartoe op grond van de overeenkomst jegens Infra verplicht was, blijkt op geen enkele wijze uit die overeenkomst.

Op grond van het in de overeenkomst bepaalde was [B.V. 3], zoals uit voormeld artikellid blijkt, immers gehouden het jacht af te bouwen en op te leveren overeenkomstig het bepaalde in de overeenkomst. Derhalve rustte ook slechts op [B.V. 3] de verplichting jegens Infra conform de bouwovereenkomst op 15 maart 2010 op te leveren. Voor [B.V. 3] gold deze datum als een fatale termijn. Infra heeft niet gesteld dat 15 maart 2010 ook voor Rabobank een fatale termijn was. Uit de brieven van (de advocaat van) Infra van 23 februari 2011 en 24 september 2012 blijkt juist dat Infra er vanuit ging dat 15 maart 2010 voor Rabobank géén fatale termijn was. Die voor [B.V. 3] geldende fatale termijn met betrekking tot de opleveringsdatum geldt dan ook slechts voor haar en niet voor Rabobank. Overschrijding van die termijn door [B.V. 3] leverde daarom nog geen verzuim op van Rabobank. De verplichting van Rabobank uit de overeenkomst zag er immers op, zoals hiervoor al is overwogen, dat Rabobank [B.V. 3] van financiële middelen zou voorzien, zodat zij het jacht kon afbouwen. Dit brengt mee dat de verplichting van Rabobank tot het verstrekken van financiële middelen voor de afbouw en oplevering van het jacht door [B.V. 3] op grond van de overeenkomst eindigde op het moment dat het jacht werd opgeleverd, derhalve op 1 november 2012.

4.15.

Bij gebreke van een voor Rabobank geldende fatale termijn is dan ook voor het intreden van verzuim aan de zijde van Rabobank met betrekking tot haar verplichting tot het verstrekken van financiële middelen aan [B.V. 3] een ingebrekestelling vereist.

4.16.

Op grond van het bepaalde in artikel 6:82 lid 1 BW dient een ingebrekestelling een schriftelijke aanmaning te bevatten om een gespecificeerde verbintenis alsnog na te komen binnen een bepaalde termijn. Dat Infra in de periode van 15 maart 2010 tot 1 november 2012 Rabobank in gebreke heeft gesteld omdat zij onvoldoende financiële middelen ter beschikking stelde aan [B.V. 3] om te kunnen voldoen aan haar verplichting jegens Infra tot afbouw en oplevering van het schip, is niet gebleken.

De aangetekende brief van 24 september 2012 van (de advocaat van) Infra aan Rabobank kan niet als een deugdelijke ingebrekestelling worden aangemerkt. In die brief wordt Rabobank immers gesommeerd tot het verstrekken van financiële middelen in verband met de door Infra geleden en nog te lijden (vertragings)schade ten gevolge van de tekortkomingen van [B.V. 3]. Uit de inhoud van die brief blijkt echter op geen enkele wijze dat Infra Rabobank sommeert om, binnen een redelijke termijn, te voldoen aan haar verplichting tot het verstrekken van (extra) financiële middelen om het jacht af te bouwen en op te kunnen leveren. Ook uit de eerdere brief van 23 februari 2011 van (de advocaat van) Infra aan Rabobank, waarnaar in de brief van 24 september 2012 wordt verwezen, blijkt niet van een deugdelijke ingebrekestelling van Rabobank. In die brief wordt namens Infra slechts melding gedaan van het met [B.V. 3] gerezen geschil en de in verband daarmee aanhangig gemaakte arbitrageprocedure en wordt aangekondigd dat bij uitblijven van een minnelijke regeling met [B.V. 3] aanspraak zal worden gemaakt op uitbetaling van de garantie. Uit niets blijkt dat Infra Rabobank erop aanmaant om binnen een redelijke termijn de nodige (extra) financiële middelen te verstrekken voor de tijdige afbouw van het jacht.

4.17.

Nu niet is gebleken van een deugdelijke ingebrekestelling, moet worden geconcludeerd dat aan de zijde van de Rabobank geen verzuim is ingetreden. De vordering voor zover gebaseerd op de subsidiaire grondslag kan reeds daarom niet slagen. De vraag of Rabobank daadwerkelijk jegens Infra toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen tot financiering van [B.V. 3] kan dan ook verder buiten beschouwing blijven.

slotsom

4.18.

Het hiervoor vermelde leidt tot de slotsom dat het door Infra gevorderde moet worden afgewezen.

de proceskosten

4.19.

Infra zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rabobank worden begroot op:

- griffierecht € 3.715,00

- salaris advocaat
6.422,00(2,0 punten × tarief € 3.211,00)

Totaal € 10.137,00

4.22.

De over de proceskosten door Rabobank gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen zoals in het dictum bepaald.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Infra in de proceskosten, aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op € 10.137,00, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom, mr. O.E. Mulder en mr. S.H. Gaertman en in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2015.^[1]