ECLI:NL:RBMNE:2015:5129

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Afdeling Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/365660 / HA ZA 14-264

Vonnis van 15 juli 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A] BEHEERMAATSCHAPPIJ B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseres,

advocaat mr. H. Waling te ’s-Gravenhage,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B] BASAL TOESLAGSTOFFEN B.V.,

gevestigd te Nieuwegein,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B] BASAL NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Nieuwegein,

gedaagden,

advocaat mr. S.E.M. Dekker te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [A] Beheer (eiseres), DBT c.s. (gedaagden gezamenlijk), DBT (gedaagde sub 1) en DBN (gedaagde sub 2) worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding

de conclusie van antwoord

de conclusie van repliek

de conclusie van dupliek

de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De heer [A] (hierna: [A] ) is enig aandeelhouder en bestuurder van [A] Beheer. [A] heeft Fibricon ontwikkeld, een gepatenteerd vezelmixbeton.

2.2.

Fibricon is ondergebracht in Harex Nederland B.V. (hierna: Harex). [A] Beheer was tot in 1992 enig aandeelhouder van Harex. In 1992 heeft [A] Beheer 50% van de aandelen in Harex aan een derde overgedragen. In 1994 heeft die derde 45% van de aandelen in Harex aan de Nederlandse Bouwstoffen Combinatie B.V. (hierna: NBC) overgedragen en 5% aan [A] Beheer.

2.3.

[A] heeft in het jaar 2000 op verzoek van NBC een businessplan voor de verkoop van Fibricon doen opstellen (hierna: het businessplan 2000).

2.4.

Op 14 oktober 2005 heeft [A] Beheer al haar aandelen in Harex (55% van het totaal aantal aandelen) aan NBC verkocht en geleverd. De (ver)koopprijs van de aandelen was een bedrag van € 1,00 en een bedrag gelijk aan 5% van de over 2005 tot en met 2010 te behalen brutowinst uit de verkoop van Fibricon en aan Fibricon gerelateerde producten; een zogeheten earn-out-regeling. [A] is op basis van een op 14 oktober 2005 gesloten arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juli 2005 in dienst getreden van NBC in de functie van titulair directeur van Harex. De taken van [A] waren het verder ontwikkelen en het commercialiseren van Fibricon.

2.5.

NBC heeft op of omstreeks 17 december 2008 haar aandelen in Harex verkocht en geleverd aan Bouwmaterialenhandel [C] B.V. (hierna: [C] ). Op die datum zijn [C] en [A] Beheer een nieuwe earn-out-regeling overeengekomen voor de op 14 oktober 2005 door [A] Beheer verkochte aandelen in Harex (hierna: de earn‑out‑regeling). De earn-out-regeling luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“1.1 [ [A] Beheer] ontvangt een bedrag gelijk aan vijf procent (5%) van de brutowinst (voor belastingen) behaald door Harex met de verkoop van het product Fibricon of daaraan gerelateerde producten […] in de periode 1 januari 2009 tot 31 december 2013. […] Dit bedrag is telkens jaarlijks verschuldigd per de datum van vaststelling van de jaarrekening van Harex over het desbetreffende boekjaar […]. Het boekjaar zal altijd gelijk zijn aan het kalenderjaar. […]

1.2

Het doel van partijen is een zo hoog mogelijke winst van Harex te realiseren. Partijen zullen zich beiden optimaal inspannen om dit doel te bereiken, met inachtname van een zo spoedig mogelijk door hen op te stellen businessplan. Enig aandeelhouder van [ [A] Beheer], de heer [A] , is met ingang van 1 januari 2009 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangegaan met [C] waarin hij is benoemd als titulair directeur van Harex. [C] zal [de heer [A] ] tot 1 juli 2011 op full time basis detacheren bij Harex en hem geen werkzaamheden laten verrichten die niet bijdragen aan de ontwikkeling en het vermarkten van het product Fibricon […].

[…]

1.4

Indien en voor zover voor de bedrijfsvoering van Harex personeel of andere ondersteuning nodig is, zal [C] daarvoor op kosten van Harex zorgdragen.

[…]

1.6

[C] zal [ [A] Beheer] ieder kwartaal schriftelijk inzicht verschaffen in de financiële resultaten van Harex en de informatie verstrekken die voor [ [A] Beheer] relevant kan zijn voor de marktontwikkeling van Fibricon en vice versa. […]”

2.6.

[C] en [A] hebben toentertijd een (nieuwe) arbeidsovereenkomst gesloten op basis waarvan [A] met ingang van 1 januari 2009 in dienst van [C] is getreden. De arbeidsovereenkomst had een bepaalde duur, namelijk tot 1 juli 2011 (de maand waarin [A] 65 jaar werd).

2.7.

In het begin van het jaar 2010 hebben [A] en [D] , destijds directeur van [C] (hierna: [D] ), gesproken over het doen opstellen van een businessplan voor de verkoop van Fibricon. [E] , bedrijfsadviseur (hierna: [E] ), heeft bij offerte van 10 maart 2010 aangeboden zo een businessplan op te stellen tegen circa € 40.000,00 aan kosten. [E] heeft verder aan [C] een factuur gestuurd waarbij € 5.381,00 aan verrichte voorbereidingswerkzaamheden in rekening werden gebracht. [D] heeft vervolgens ervan afgezien gebruik te maken van de diensten van [E] .

2.8.

[A] Beheer heeft op basis van de earn-out-regeling bij factuur van 10 februari 2010 een bedrag van € 18.467,00 over het boekjaar 2009 in rekening gebracht en bij factuur van 22 februari 2011 een bedrag van € 4.350,40 over het boekjaar 2010. [C] heeft deze bedragen voldaan.

2.9.

De arbeidsovereenkomst met [A] is met ingang van 1 juli 2011 geëindigd. Partijen hebben vanaf de zomer van het jaar 2010 gesproken over de opvolging van [A] . Op enig moment is daarbij ook de mogelijkheid aan de orde geweest dat [A] zijn werkzaamheden na 1 juli 2011 zou voortzetten. Dat is niet gebeurd, omdat partijen het niet eens werden over de arbeidsvoorwaarden. In het najaar van 2011 is [F] (hierna: [F] ) [A] opgevolgd.

2.10.

Op 26 januari 2012 hebben [D] , [A] en [F] een bijeenkomst over Harex gehad. Voorafgaand aan die bijeenkomst is aan [A] een conceptbusinessplan voor de verkoop van Fibricon toegestuurd.

2.11.

[A] Beheer heeft op basis van de earn-out-regeling bij factuur van 5 maart 2012 een bedrag van € 7.673,82 over het boekjaar 2011 in rekening gebracht, bij factuur van 3 april 2014 een bedrag van € 660,25 over het boekjaar 2012 en bij factuur van 3 april 2014 een bedrag van € 4.020,20 over het jaar 2013. [C] /DBT heeft deze facturen voldaan.

2.12.

Ten gevolge van een juridische fusie zijn op 21 december 2013 alle rechten en verplichtingen van [C] onder algemene titel overgegaan op DBT. DBN houdt (indirect) de aandelen in het kapitaal van DBT.

3.Het geschil

3.1.

[A] Beheer vordert, samengevat:

1. te verklaren voor recht dat DBT jegens [A] Beheer aansprakelijk is op grond van toerekenbaar tekortschieten door [C] en/of door DBT in de nakoming van verplichtingen uit hoofde van de earn-out-regeling,

2. te verklaren voor recht dat DBT jegens [A] Beheer aansprakelijk is op grond van onrechtmatig handelen dan wel nalaten door [C] en/of door DBT bij het aangaan en/of de uitvoering van de earn-out-regeling,

3. te verklaren voor recht dat DBN onrechtmatig heeft gehandeld jegens [A] Beheer door bij [C] , DBT en/of Harex te interveniëren,

4. te verklaren voor recht dat DBN op grond van de door haar met betrekking tot DBT en/of [C] gedeponeerde verklaring ex artikel 2:403 lid 1 onder f BW jegens [A] Beheer hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die [A] Beheer heeft geleden als gevolg van toerekenbaar tekortschieten door [C] en/of door DBT in de nakoming van verplichtingen uit hoofde van de earn-out-regeling, en

5. DBT c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [A] Beheer van een bedrag van € 563.613,00 aan schadevergoeding minus de al door [A] Beheer ten titel van earn-out ontvangen bedragen, indien nodig op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 december 2008, althans vanaf 1 januari 2009, althans vanaf 20 december 2013,

te vermeerderen met kosten.

3.2.

DBT c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

[A] Beheer legt aan haar vordering onder 1 met name ten grondslag dat [C] /DBT (hierna ook alleen met “ [C] ” aangeduid) haar verplichting ex artikel 1.2 van de earn‑out‑regeling, namelijk de verplichting om zich optimaal in te spannen om een zo hoog mogelijke winst van Harex te realiseren, niet is nagekomen. Verder is [C] volgens [A] Beheer ook haar verplichtingen ex artikel 1.4 en 1.6 van de earn-out-regeling niet nagekomen. [A] Beheer heeft, aldus [A] Beheer, door het tekortschieten van [C] schade geleden. [A] Beheer voert in dit verband de volgende (samengevat weergegeven) stellingen aan:

[C] heeft niet meegewerkt aan het opstellen van een businessplan voor de verkoop van Fibricon.
[C] heeft te kleine budgetten voor de verkoop van Fibricon ter beschikking gesteld.
[C] heeft onvoldoende personeel voor de verkoop van Fibricon ter beschikking gesteld.
[C] heeft de directies van haar betoncentrales onvoldoende bewogen om Fibricon te verkopen.
[C] heeft Fibricon nauwelijks vindbaar gemaakt op de website van DBT.
[C] heeft [A] Beheer verboden Fibricon buiten Nederland te verkopen.
[C] heeft geen eerlijk en open overleg gevoerd met [A] Beheer.
[C] heeft [A] Beheer onvoldoende geïnformeerd.

Businessplan

4.2.

Uit artikel 1.2 van de earn-out-regeling blijkt dat een businessplan de leidraad zou (moeten) vormen voor het bereiken van het doel van partijen, namelijk het halen van een zo hoog mogelijke winst door de verkoop van Fibricon. Het opstellen van een businessplan was dan ook, zoals [A] Beheer benadrukt, een belangrijke verplichting. Die verplichting rustte, zo blijkt ook uit artikel 1.2, op zowel [A] Beheer als [C] .

4.3.

Anders dan [A] Beheer stelt, behoorde het op te stellen businessplan niet een revisie van het businessplan 2000 te zijn. De tekst van artikel 1.2 biedt daarvoor geen enkel aanknopingspunt; die tekst vermeldt dat het gaat om een
“op te stellen businessplan”, hetgeen juist duidt op een volledig nieuw plan. Verder blijkt uit de e-mail van 12 december 2008 van mr. Pieters, de advocaat van [C] destijds, aan mr. Martin, de advocaat van [A] Beheer destijds (productie 22 zijdens [A] Beheer), en uit de e-mail van 25 juni 2011 van mr. Pieter aan [D] (productie 8 zijdens DBT c.s.), dat het businessplan 2000 juist uitdrukkelijk buiten de earn-out-regeling is gehouden. De rechtbank heeft geen reden om aan de juistheid van de inhoud van die e-mails te twijfelen.

4.4.

In het begin van het jaar 2010 hebben [A] Beheer en [D] gesproken over het doen opstellen van een businessplan door [E] . [D] heeft in maart 2010 daarvan afgezien (zie 2.7). [A] Beheer stelt dat [D] nadien in het geheel geen businessplan meer wilde en dat het conceptbusinessplan dat in het begin van het jaar 2012 aan [A] Beheer is verstrekt (zie 2.10) van elke ambitie was gespeend en bijgevolg niet serieus was te nemen.

4.5.

Indien en voor zover de stellingen van [A] Beheer op dit punt al juist zouden zijn en op basis daarvan zou worden geconcludeerd dat [C] is tekortgeschoten in de nakoming van haar belangrijke verplichting om samen met [A] Beheer - een (goed) businessplan op te stellen, dan betekent dat nog niet dat [A] Beheer zich op dat tekortschieten kan beroepen. DBT c.s. heeft zich naar het oordeel van de rechtbank terecht op het standpunt gesteld dat [A] Beheer niet binnen bekwame tijd bij [C] heeft geprotesteerd tegen het niet door [C] (willen) meewerken aan het opstellen van een (goed) businessplan.

4.6.

Eerst bij brief van 10 december 2013, waarbij de advocaat van [A] Beheer de dagvaarding in concept in deze zaak aan [C] /DBT (en DBN) toestuurde, heeft [A] Beheer [C] door middel van die dagvaarding in concept van een dergelijke protest doen blijken. Bij brief van 19 december 2012 heeft [A] Beheer weliswaar aan de gemachtigde van DBT c.s. gemeld dat DBT (in 2012) niet aan haar verplichtingen had voldaan, maar dit was een algemene melding. Niet wordt concreet geprotesteerd in de hiervoor bedoelde zin.

4.7.

Het protest bij brief van 10 december 2013 was veel te laat. De earn-out-periode, de periode van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2013, was op dat moment immers bijna (op drie weken na) afgelopen. Een businessplan had toen geen enkele zin meer. [A] Beheer had al in het begin van het jaar 2009, maar in ieder geval in of korte tijd na maart 2010 - toen bleek dat [D] niet meer verder wilde met [E] - bij [D] aan de bel moeten trekken en moeten protesteren tegen het uitblijven van een (gezamenlijk) op te stellen businessplan. Dat zij dat niet heeft gedaan wordt verklaard door de verklaring van [A] tijdens de pleidooien dat hij, nadat hem duidelijk was geworden dat [D] niet met [E] in zee wilde gaan voor het opstellen van een businessplan, heeft gedacht: ‘dan maar geen businessplan’. Daaruit blijkt dat [A] Beheer destijds het achterwege blijven van een businessplan heeft geaccepteerd. [A] Beheer heeft, door pas aan het einde van de earn-out-periode te protesteren, [C] /DBT de gelegenheid ontnomen om het gebrek in de prestatie tijdig te herstellen en mogelijke (verdere) schade door dat gebrek te voorkomen. Dit grote nadeel van [C] /DBT dient in de gegeven omstandigheden op te wegen tegen het belang van [A] Beheer bij rechtsbehoud.

Budget

4.8.

[A] Beheer stelt dat [C] voor de verkoop van Fibricon te kleine budgetten ter beschikking heeft gesteld. De rechtbank volgt deze stelling niet. Het had op de weg van [A] Beheer gelegen om te stellen welke budgetten voor welke activiteiten nodig zouden zijn geweest om een maximale winst door middel van de verkoop van Fibricon te halen en welke (lagere) budgetten precies door [D] ter beschikking zijn gesteld. [A] Beheer heeft dat echter niet gedaan.

4.9.

Voor zover [A] Beheer stelt dat hogere budgetten dan de budgetten die zijn verstrekt zouden zijn gebleken uit een goed businessplan (als dat zou zijn opgesteld), dan geldt dat [A] Beheer het ontbreken van een goed businessplan niet op het conto van [C] kan schrijven. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij hiervoor in dit verband heeft overwogen. Uit het enkele feit dat [D] , na ontvangst van een factuur ter grootte van € 5.381,00 aan verrichte voorbereidingswerkzaamheden, niet door wilde gaan met [E] kan, anders dan [A] Beheer meent, niet worden afgeleid dat [D] niet bereid was om voldoende budget te verstrekken.

Personeel

4.10.

Het voorgaande geldt ook voor de stelling van [A] Beheer dat [C] te weinig personeel ter beschikking stelde voor de verkoop van Fibricon. [A] Beheer heeft niet concreet aangegeven hoeveel personeel voor welke activiteiten nodig waren. Voor zover [A] Beheer wijst op het ontbreken van een goed businessplan, dan valt dat niet op het conto van [C] te schrijven.

Betoncentrales

4.11.

[A] Beheer stelt dat [C] de directies van haar betoncentrales onvoldoende heeft bewogen om Fibricon te verkopen. De rechtbank verwerpt deze stelling. DBT c.s. heeft ter gelegenheid van het pleidooi onbetwist gesteld dat het juist de taak van [A] was om Fibricon bij de opdrachtgevers in de bestekken op te laten nemen, waarna de betoncentrales van [C] op basis van die bestekken aanbiedingen voor de levering van Fibricon konden doen. Dit kon ook niet anders, zo heeft DBT c.s. verder onbetwist gesteld, omdat de betoncentrales niet voldoende technische kennis in huis hadden (en hebben) om zelf Fibricon te verkopen; zij waren voor de productie van Fibricon afhankelijk van de (destijds door [A] ) aangeleverde en in de bestekken opgenomen technische berekeningen. De hiervoor door DBT c.s. geschetste gang van zaken blijkt overigens ook uit de door [A] Beheer overgelegde producties 52 en 59.

Website

4.12.

[A] Beheer stelt dat [C] Fibricon nauwelijks vindbaar heeft gemaakt op de website van DBT. DBT c.s. heeft dit bij dupliek gemotiveerd betwist; volgens DBT c.s. wordt op de website van DBT (www. [B] ‑basal.com), na het klikken op “producten”, het Fibricon‑gedeelte direct zichtbaar en wordt op dat gedeelte een uitgebreide presentatie over Fibricon gehouden met verschillende deelsites, zowel in het Nederlands als in het Engels. [A] Beheer is ter gelegenheid van het pleidooi niet op deze gemotiveerde betwisting ingegaan. De stelling van [A] Beheer moet dan ook worden verworpen.

Verkoop buiten Nederland

4.13.

[A] Beheer stelt dat [C] haar heeft verboden Fibricon buiten Nederland te verkopen. Volgens [A] Beheer had [A] veel relaties in Duitsland en, via [E] , een aantal relaties in Indonesië, maar was het niet de bedoeling dat hij zaken over de grens zou doen.

4.14.

Indien en voor zover de stellingen van [A] Beheer op dit punt al juist zouden zijn en op basis daarvan zou worden geconcludeerd dat [C] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting op grond van artikel 1.2 van de earn-out-regeling, dan betekent dat nog niet dat [A] Beheer zich op dat tekortschieten kan beroepen. DBT c.s. heeft zich naar het oordeel van de rechtbank terecht op het standpunt gesteld dat [A] Beheer niet binnen bekwame tijd bij [C] heeft geprotesteerd. Ook hier geldt dat eerst bij brief van 10 december 2013 door middel van de bijgevoegde dagvaarding in concept van protest op dit punt is gebleken en dat dit veel te laat was, omdat de earn-out-periode toen al bijna was afgelopen. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij onder 4.6 en 4.7 heeft overwogen.

Overleg

4.15.

[A] Beheer stelt dat [C] /DBT geen eerlijk overleg met haar heeft gevoerd. Het driemaandelijkse overleg werd volgens [A] Beheer steeds meer een schijnvertoning, omdat [C] /DBT niets met de ideeën van [A] deed. De rechtbank volgt deze stelling niet, al omdat [A] Beheer niet heeft toegelicht om welke ideeën van [A] het precies ging, laat staan waarom met die ideeën - in het licht van het antwoord op de vraag of [C] /DBT al dan niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting ex artikel 1.2 van de earn-out-regeling om zoveel mogelijk winst door de verkoop van Fibricon te halen - iets gedaan had moeten worden.

Informatie

4.16.

[A] Beheer stelt dat [C] /DBT haar telkens onvoldoende heeft geïnformeerd, waardoor het driemaandelijkse overleg uiteindelijk geen zin meer had (en niet meer door [A] werd bijgewoond). Volgens [A] Beheer moest zij herhaaldelijk om stukken vragen bijvoorbeeld de jaarrekening van 2012 - dan wel kreeg zij ondeugdelijke stukken - zoals het conceptbusinessplan begin 2012. De rechtbank volgt ook deze stelling niet. Voor zover [A] Beheer zich met deze stelling op het standpunt stelt dat [C] /DBT haar verplichting ex artikel 1.6 van de earn-out-regeling niet is nagekomen, dan geldt dat zij onvoldoende specifiek heeft gesteld dat zij hierdoor schade heeft geleden. De rechtbank overweegt hierbij dat [A] Beheer niet heeft gesteld dat haar stukken zijn onthouden en evenmin dat, in het geval zij stukken eerder zou hebben ontvangen, de verkoop van Fibricon zou zijn bevorderd (en de earn-out-uitkering groter zou zijn geworden). Voor zover [A] Beheer in dit verband haar pijlen richt op het conceptbusinessplan - dat volgens haar van elke ambitie was gespeend en daarom niet deugdelijk was, dan verwijst de rechtbank naar hetgeen zij over het opstellen van het businessplan heeft overwogen.

4.17.

Uit het voorgaande volgt dat de vordering onder 1 moet worden afgewezen. Dit betekent dat de vordering onder 4 eveneens moet worden afgewezen.

4.18.

De vordering onder 2 moet bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing ook worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor de vordering onder 3. De enkele stelling dat (de Italiaanse meerderheidsaandeelhouder van) DBN het door [C] ingezette beleid om Fibricon te laten doodbloeden, heeft geconsolideerd, kan de vordering niet dragen. Dit al omdat niet is gebleken dat [C] een dergelijk beleid heeft gevoerd.

4.19.

Uit het voorgaande volgt ook dat de vordering onder 5, de vordering tot vergoeding van schade, moet worden afgewezen. Een verplichting tot vergoeding van schade is niet komen vast te staan.

4.20.

[A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van DBT c.s. worden begroot op:

- griffierecht € 3.829,00

- salaris advocaat
10.320,00(4,0 punten × tarief € 2.580,00)

Totaal € 14.149,00

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van DBT c.s. tot op heden begroot op € 14.149,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na de dag van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.H. Gaertman, mr. J.K.J. van den Boom en mr. R.L.M. van Opstal, bijgestaan door mr. H.G. van Soolingen als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 15 juli 2015.^[1]