Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Afdeling Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/387990 / KG ZA 15-150
Vonnis in kort geding van 17 april 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te [vestigingsplaats],
eiseres,
advocaat mr. drs. M.G. Jansen te Haarlem,
tegen
het zelfstandig bestuursorgaan
KAMER VAN KOOPHANDEL,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde,
advocaten mr. D.B. Zieren en mr. L. Bozkurt te Rotterdam,
waarin als tussenkomende partij is toegelaten
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VODAFONE LIBERTEL B.V.,
gevestigd te Maastricht,
eiseres na tussenkomst,
advocaten mr. A.C. Lagemaat en mr. N. Huppes,
Partijen zullen hierna [eiseres], KvK en Vodafone genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de op 10 maart 2015 aan KvK betekende dagvaarding met in totaal 17 producties,
- de 9 producties van KvK,
- de incidentele conclusie tot voeging dan wel tussenkomst van Vodafone,
- de 5 producties van Vodafone,
- de mondelinge behandeling, gehouden op 3 april 2015,
- de pleitnota van [eiseres],
- de pleitnota van KvK,
- de pleitnota van Vodafone.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
KvK heeft een Europese openbare aanbesteding voor telefonie en telefoniediensten gehouden, waarop de Aanbestedingswet 2012 van toepassing is. Zij heeft daartoe op 15 augustus 2014 een offerteaanvraag gepubliceerd met kenmerk KVKNL-20140714-0000 (hierna: offerteaanvraag).
2.2.
Vier partijen hebben ingeschreven, waaronder [eiseres] en Vodafone.
2.3.
KvK heeft bij brief van 10 oktober 2014 aan de inschrijvers laten weten dat zij de opdracht uit hoofde van de offerteaanvraag (hierna: opdracht) aan [eiseres] wilde gunnen.
2.4.
Op 25 november 2014 heeft Vodafone KvK gedagvaard in kort geding. De procedure is bij de rechtbank bekend onder zaak-/rolnummer C/16/381484 / KG ZA 14-863.
2.5.
Bij e-mailbericht van 4 december 2014 heeft KvK het volgende aan [eiseres] laten weten:
“
Zoals zojuist al gemaild zijn wij gedagvaard door Vodafone. Bijgevoegd vind je een kopie van de dagvaarding. (…).
Zoals zojuist al gemaild zijn wij gedagvaard door Vodafone. Bijgevoegd vind je een kopie van de dagvaarding. (…).
(…). Tevens bestaat er de mogelijkheid dat uw organisatie (of uw onderaannemers) zich in deze zaak kan voegen.”
2.6.
[eiseres] heeft niet geïntervenieerd in het kort geding van Vodafone tegen KvK, waarin de mondelinge behandeling op 18 december 2014 heeft plaatsgevonden.
2.7.
Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis in kort geding van 9 januari 2015 heeft de voorzieningenrechter KvK verboden de opdracht aan een ander te gunnen dan aan Vodafone.
2.8.
Bij e-mailbericht van diezelfde dag heeft KvK [eiseres] geïnformeerd:
“
Helaas moet ik jullie meedelen dat de uitspraak van de rechter in het voordeel van Vodafone is uitgevallen.
Helaas moet ik jullie meedelen dat de uitspraak van de rechter in het voordeel van Vodafone is uitgevallen.
Maandag hebben we een spoedoverleg met de stuurgroep waarbij we zullen bepalen hoe nu verder.
Ik houd jullie op de hoogte.”
2.9.
Bij e-mailbericht van 12 januari 2015 heeft KvK [eiseres] het vonnis toegezonden:
“
Zoals telefonisch besproken doe ik je hierbij de uitspraak als bijlage toesturen.
Zoals telefonisch besproken doe ik je hierbij de uitspraak als bijlage toesturen.
Zoals ik eerder heb aangegeven zullen we aan de hand hiervan met de stuurgroep overleggen welke stappen we hierop volgend zullen ondernemen.”
2.10.
Bij brief van 18 februari 2015 heeft KvK het volgende aan [eiseres] geschreven:
“
[eiseres] (…) heeft zich op 26 september 2014 ingeschreven voor de Opdracht en met onze brief van 10 oktober 2014 hebben wij u geïnformeerd dat wij de Opdracht voorlopig aan [eiseres] (…) hebben gegund.
[eiseres] (…) heeft zich op 26 september 2014 ingeschreven voor de Opdracht en met onze brief van 10 oktober 2014 hebben wij u geïnformeerd dat wij de Opdracht voorlopig aan [eiseres] (…) hebben gegund.
Vodafone (…) heeft zich tevens 26 september 2014 ingeschreven voor de Opdracht en heeft na de afwijzing binnen de hiervoor gestelde (verlengde) termijn een kort geding aanhangig gemaakt bij de voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland.
De voorzieningenrechter heeft met haar uitspraak van 9 januari 2015 het KvK verboden de Opdracht aan een ander te gunnen dan aan Vodafone (…). Het Vonnis is u eerder toegezonden en wij vertrouwen u dan ook bekend met de inhoud hiervan.
KvK heeft het Vonnis uitvoerig bestudeerd en is voornemens de Opdracht in overeenstemming met het Vonnis te gunnen aan Vodafone. Dit betekent dat met dit schrijven de voorlopige gunning aan [eiseres] wordt ingetrokken.
Bezwaarmogelijkheid
KvK stelt zich primair kort samengevat op het standpunt dat [eiseres] niet eerst de uitkomst van het door Vodafone aanhangig gemaakte kort geding mag afwachten om vervolgens alsnog zelf een kort geding aanhangig te maken. [eiseres] had voortvarend moeten handelen door zich te voegen of tussen te komen in het door Vodafone aanhangig gemaakte kort geding. Nu [eiseres] dit niet heeft gedaan, kan zij niet alsnog de voorlopige gunning van de Opdracht aan Vodafone aanvechten.
Ingeval [eiseres] bezwaren heeft tegen de voorgenomen gunning en [eiseres], anders dan KvK stelt, van oordeel is dat zij haar rechten nog niet heeft verwerkt, dan dient [eiseres] in ieder geval alsnog voortvarend handelen en binnen een termijn van 20 kalenderdagen, welke aanvangt op de dag na de datum van elektronisch verzending van dit bericht, een kort geding aanhangig te hebben gemaakt bij de voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland.
Indien [eiseres] binnen deze termijn geen kort geding aanhangig maakt, dan vervalt het recht van [eiseres] om tegen het voornemen tot gunning en uw afwijzing in rechte op te komen. Wij achten ons in dat geval vrij om tot definitieve gunnen van de Opdracht over te gaan.”
2.11.
Bij brief van diezelfde dag heeft KvK het volgende aan Vodafone geschreven:
“
De voorzieningenrechter heeft met haar uitspraak van 9 januari 2015 het KvK verboden de Opdracht aan een ander te gunnen dan aan Vodafone (...).
De voorzieningenrechter heeft met haar uitspraak van 9 januari 2015 het KvK verboden de Opdracht aan een ander te gunnen dan aan Vodafone (...).
KvK heeft het Vonnis uitvoerig bestudeerd en is voornemens de Opdracht in overeenstemming met het Vonnis te gunnen aan Vodafone.
Volledigheidshalve benadrukken wij dat deze mededeling van de gunningsbeslissing geen aanvaarding inhoudt van uw inschrijving als bedoeld in artikel 6:217 lid 1 Burgerlijk Wetboek. KvK sluit namelijk niet uit dat [eiseres] een kort geding aanhangig maakt tegen deze voorgenomen gunning, waardoor u aan deze mededeling nog geen rechten kunt ontlenen.
Ofschoon KvK primair van oordeel is dat [eiseres] haar rechten hiertoe heeft verwerkt, zal KvK [eiseres] informeren dat, ingeval [eiseres] bezwaren heeft tegen de voorgenomen gunning en zij meent dat haar rechten nog niet zijn verwerkt, [eiseres] binnen een termijn van 20 kalenderdagen (…) een kort geding aanhangig dient te hebben gemaakt bij de voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland.
Indien gedurende deze termijn van 20 kalenderdagen een kort geding aanhangig is gemaakt, zal de definitieve gunning worden opgeschort tot in ieder geval een datum nadat het vonnis in kort geding is gewezen. (…).”
2.12.
Op 10 maart 2015 heeft [eiseres] KvK in het onderhavige kort geding betrokken.
3.Het geschil
3.1.
[eiseres] heeft, samengevat, gevorderd dat de voorzieningenrechter KvK bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
primair
zal verbieden de opdracht met kenmerk KVKNL-20140714-0000 aan een ander te gunnen dan aan [eiseres], althans aan KvK zal verbieden deze opdracht aan Vodafone te gunnen, op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag of dagdeel;
subsidiair
zal gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en genoemde opdracht opnieuw aan te besteden, op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag of dagdeel;
primair en subsidiair
zal veroordelen in de proceskosten, waaronder de nakosten, te voldoen binnen veertien dagen, bij gebreke waarvan KvK vanaf de vijftiende dag de over deze kosten verschenen wettelijke rente zal zijn verschuldigd.
3.2.
[eiseres] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat het vonnis van de voorzieningenrechter van 9 januari 2015 berust op een misslag, omdat de voorzieningenrechter de bedoeling van KvK ten aanzien van één van de wensen in de offerteaanvraag onjuist heeft uitgelegd. Ook is [eiseres] van mening dat KvK in strijd met artikel 2.8.2. van de offerteaanvraag een tweede Alcateltermijn aan Vodafone heeft gegeven. Verder heeft [eiseres] gesteld dat Vodafone misbruik heeft gemaakt van vertrouwelijke informatie over [eiseres], om welke reden KvK Vodafone had moeten uitsluiten van deelname aan de aanbesteding. [eiseres] heeft voorts gesteld dat KvK haar expliciet heeft geadviseerd niet te interveniëren in het door Vodafone aanhangig gemaakte kort geding.
3.3.
KvK heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres], althans afwijzing van de vorderingen van [eiseres], met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten, te voldoen binnen veertien dagen, bij gebreke waarvan [eiseres] vanaf de vijftiende dag de over deze kosten verschenen wettelijke rente zal zijn verschuldigd, en in de alsdan te maken nakosten.
3.4.
Vodafone heeft, nadat haar was toegestaan tussen te komen, gevorderd dat de voorzieningenrechter [eiseres] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, dan wel deze zal afwijzen, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten. Vodafone heeft verder nog voorwaardelijk gevorderd dat de voorzieningenrechter KvK zal gebieden haar voornemen tot gunning van de opdracht, zoals verwoord in haar brief aan Vodafone van 18 februari 2015, gestand te doen, kosten rechtens.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in het incident
4.1.
De vordering van Vodafone om in dit kort geding te mogen tussenkomen is tijdens de mondelinge behandeling toegewezen. Over de proceskosten in het incident is nog niet geoordeeld. Deze zullen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
in de hoofdzaak
4.2.
Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van [eiseres].
4.3.
In de eerste plaats dient de vraag te worden beantwoord of [eiseres], die in het door Vodafone tegen KvK aanhangig gemaakte kort geding niet heeft geïntervenieerd, in het onderhavige kort geding alsnog zelf een (andersluidende) voorziening bij voorraad kan vragen. De partij die een kort geding aanhangig maakt waarmee een eerdere beslissing in kort geding opnieuw ter discussie wordt gesteld, kan namelijk misbruik van procesrecht maken. Zowel KvK als Vodafone heeft onder verwijzing naar het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland van 3 juni 2014 (ECLI:NL:RBGEL:2014: 3493) aangevoerd dat daarvan in dit geval sprake is. Dat standpunt wordt gevolgd.
4.4.
Vooropgesteld moet immers worden dat het met het oog op een vlot verloop van de aanbesteding nodig is dat er snel en doeltreffend wordt geprocedeerd over de vraag of een gunningsbesluit rechtsgeldig is. Dat brengt met zich dat indien binnen de daarvoor gestelde korte termijn door een inschrijver een kort geding tegen een gunningsbeslissing aanhangig wordt gemaakt, andere inschrijvers die bij de uitkomst van dat kort geding belang hebben zoveel mogelijk gebruik zullen moeten maken van de mogelijkheid tot tussenkomst en voeging, zodat in één ronde, rekening houdend met de standpunten en belangen van alle betrokkenen die bij de gunningsbeslissing belang hebben, kan worden beslist. Die mogelijkheid zonder goede grond niet benutten en vervolgens in een afzonderlijke procedure een hernieuwde beoordeling van de rechter te vragen, past niet bij het karakter van het aanbestedingsrecht.
4.5.
In dat verband is van belang dat [eiseres] door KvK tijdig op de hoogte is gesteld van het door Vodafone aanhangig gemaakte kort geding tegen het gunningsvoornemen, alsmede van de datum van de geplande mondelinge behandeling, die immers was vermeld in de door KvK aan [eiseres] ter hand gestelde dagvaarding. [eiseres] heeft bewust afgezien van interventie in dat kort geding, terwijl zij, als partij aan wie voorlopig was gegund, daartoe wel had kunnen overgaan. Ingeval [eiseres] daartoe zou zijn overgegaan, zou zij in dat geding haar standpunt op gelijke voet als Kvk en Vodafone aan de voorzieningenrechter hebben kunnen voorleggen, en bij wege van tussenkomst had zij ook eigen vorderingen kunnen instellen, ter verzekering van haar belangen. Enige goede grond waarom het volgen van die aangewezen weg niet van [eiseres] kon worden gevergd is er niet.
4.6.
De stelling van [eiseres] dat KvK haar expliciet heeft voorgehouden niet tot interventie over te gaan, kan haar in ieder geval niet baten. Niet alleen omdat KvK die stelling gemotiveerd heeft betwist, maar ook omdat het – zoals ook de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland in zijn reeds genoemde vonnis van 3 juni 2014 heeft overwogen – aan [eiseres] was om haar eigen afweging te maken. Daar komt nog bij dat [eiseres] in het onderhavige kort geding geen enkel argument heeft aangevoerd dat zij niet ook in het eerdere kort geding naar voren had kunnen brengen indien zij daarin had geïntervenieerd. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat haar enige belang bij het afzien van interventie in de eerdere procedure was dat zij zich kosten en moeite zou kunnen besparen. Daartegenover staan de belangen van KvK, die onbetwist heeft gesteld dat iedere maand vertraging in de aanbestedingsprocedure haar € 25.000,00 kost aan gemiste besparingen, en de belangen van Vodafone, zonder dat er een goede reden is waarom [eiseres] niet aan die eerdere discussie heeft deelgenomen.
4.7.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het onder deze omstandigheden niet aanvaardbaar dat de rechtmatigheid van het eerdere gunningsvoornemen, waarover reeds maanden geleden is geoordeeld, thans opnieuw ter discussie wordt gesteld, zodat moet worden geoordeeld dat [eiseres] misbruik van procesrecht maakt door de uitkomst van het eerdere kort geding door middel van dit kort geding aan de orde te stellen. [eiseres] is daarom niet-ontvankelijk in haar vorderingen. Dat KvK [eiseres] in haar brief van 18 februari 2015 een termijn voor het aanhangig maken van het onderhavige kort geding heeft gegund, maakt het voorgaande niet anders. KvK heeft zich in die brief immers expliciet – en terecht – op het standpunt gesteld dat [eiseres] haars inziens het recht had verwerkt om op te komen tegen het voornemen om te gunnen aan Vodafone. Aldus blijft het oordeel dat [eiseres] niet-ontvankelijk is.
4.8.
Het voorgaande leidt ertoe dat er in dit kort geding geen plaats meer is voor een inhoudelijke beoordeling van de argumenten van [eiseres] met betrekking tot de uitleg van de aanbestedingsstukken, in het bijzonder de uitleg van de relevante wens in de offerteaanvraag, de voorwaarden met betrekking tot de te hanteren Alcateltermijn en de bepalingen omtrent uitsluiting van deelname aan de aanbesteding. Al die argumenten hadden immers reeds in het eerste kort geding naar voren kunnen – en moeten – worden gebracht. Bijgevolg behoeft de voorwaardelijke vordering van Vodafone evenmin behandeling.
4.9.
Hoewel [eiseres] in het onderhavige kort geding de in het ongelijk gestelde partij is, ziet de voorzieningenrechter in de brief van 18 februari 2015 (waarin is vermeld dat het recht van [eiseres] om tegen het voornemen tot gunning en afwijzing in rechte op te komen, zou vervallen ingeval [eiseres] niet binnen de daarvoor gegeven bezwaartermijn het onderhavige kort geding aanhangig zou maken) aanleiding om niet [eiseres] maar KvK in de proceskosten te veroordelen. Ter zitting heeft KvK toegelicht dat zij door middel van die brief wenste te voorkomen dat zij nog zou worden geconfronteerd met een actie van [eiseres], nadat zij over zou zijn gegaan tot definitieve gunning aan Vodafone. Juist omdat [eiseres] niet tot interventie in het eerste kort geding was overgegaan, wilde KvK thans voortvarendheid afdwingen, in een poging om vervolgens alsnog zo snel mogelijk tot definitieve gunning over te kunnen gaan. De voorzieningenrechter acht de handelwijze van KvK begrijpelijk. Dat doet echter niet af aan de mogelijkheid dat [eiseres] zich, zoals zij heeft gesteld, door die brief genoodzaakt heeft gezien tot het onderhavige kort geding, teneinde haar recht op schadevergoeding in een bodemprocedure veilig te stellen, waarna Vodafone zich op haar beurt genoodzaakt zag te interveniëren.
4.10.
De kosten aan de zijde van [eiseres] respectievelijk Vodafone worden begroot op:
- griffierecht € 613,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.429,00
4.11.
De nakosten, waarvan [eiseres] betaling heeft gevorderd, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident
5.1.
compenseert de kosten in het incident, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt,
in de hoofdzaak
5.2.
verklaart [eiseres] niet-ontvankelijk in haar vordering,
5.3.
veroordeelt KvK in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 1.429,00, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.4.
veroordeelt KvK, onder de voorwaarde dat zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving door [eiseres] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van [eiseres], begroot op:
- € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,
- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaats gevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na betekening,
5.5.
veroordeelt KvK in de proceskosten, aan de zijde van Vodafone tot op heden begroot op € 1.429,00,
5.6.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.A.M. Pinckaers en in het openbaar uitgesproken op 17 april 2015. [1]