ECLI:NL:RBMNE:2015:4

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Afdeling Civiel recht

handelskamer

locatie Lelystad

zaaknummer / rolnummer: C/16/363689 / HL ZA 14-60

Vonnis van 7 januari 2015

in de zaak van

[eiseres], handelend onder de naam

[A],

wonende en gevestigd te [woonplaats],

eiseres,

advocaat mr. V.C. van der Velde te Almere,

tegen

[gedaagde], voorheen handelend onder de naam

[B],

wonende te [woonplaats],

gedaagde,

advocaat mr. C.J. van Veen te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 30 april 2014
het proces-verbaal van comparitie van 19 augustus 2014
de conclusie na comparitie tevens houdende akte vermeerdering van eis van [eiseres]
de antwoordconclusie na comparitie van [gedaagde].

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[gedaagde] heeft in opdracht van [eiseres] een webapplicatie (hierna: de webapplicatie) ontwikkeld. Onderdeel van de webapplicatie is de mogelijkheid om bestanden te
uploaden. Omtrent deze functionaliteit heeft [gedaagde] op 6 november 2010 de volgende e-mail aan [eiseres] gezonden:

“Hoeveel bestanden wil je ongeveer toe gaan voegen per maand? Hoe vaak moet je die bestanden ongeveer kunnen bekijken? Wat voor soort bestanden zijn het in de regel (kleine foto’s, grote foto’s, kleine documenten, grote documenten etc.). Gaat het zeg maar om tientallen, of eerder honderden, of misschien wel duizenden bestanden.”

2.2.

[eiseres] heeft op diezelfde dag in antwoord op deze e-mail geschreven aan [gedaagde]:

“Ik denk honderde[n] en moet ze dagelijks kunnen inzien niet dat ik dat doe. Maar ik heb hier geen ervaring mee dus moet je echt even zelf uitzoeken.”

2.3.

[eiseres] is als assurantietussenpersoon werkzaam. In het kader van het afsluiten van complexe verzekeringsproducten maakt zij adviesrapporten op, die door de (potentiële) verzekeringsnemer worden ondertekend indien hij zich akkoord verklaart met het advies of wil afwijken van het advies. De door [eiseres] gehanteerde werkwijze is dat zij vervolgens het rapport inscant tot een PDF-bestand in haar computer, aan welk bestand zij een bestandsnaam toekent. Het originele (papieren) rapport geeft zij vervolgens af aan de verzekeringsnemer, indien hij dat rapport wenst te ontvangen. Het zich in haar computer bevindende PDF-bestand wordt daarna ge-
uploadin de webapplicatie. Vervolgens verwijdert [eiseres] het PDF-bestand uit haar computer.

2.4.

De webapplicatie is op 1 januari 2011 door [eiseres] in gebruik genomen. [eiseres] heeft op 2 februari 2011 [gedaagde] gemeld dat bepaalde bestanden niet
geuploadwerden door de webapplicatie. Hierop heeft [gedaagde] aanpassingen aan de webapplicatie gedaan en diezelfde dag per e-mail het volgende aan [eiseres] geschreven:

“Goed dat je me vandaag gebeld hebt voor de verstoring. Gelukkig was het jullie snel opgevallen en viel het uiteindelijke aantal mislukte bestanden mee. Het probleem op zich had zeer veel impact, dus absoluut reden om snel aan de bel te trekken.

Het volgende is gedaan (…).

-
Maximale bestandsgrootte is verhoogd naar 4mb;

-
Er komt een foutmelding op het scherm wanneer het bestand groter is dan 4mb, dezelfde bestandsnaam al bestaat, het bestand om een andere/onbekende reden niet kan worden toegevoegd.

-
(…)

-
Na een foutmelding verschijnt het bestand niet meer in de lijst met toegevoegde bestanden (anders wekt het onterecht de suggestie dat het gelukt is).

Een algemene tip; Mijn ervaring in de IT is dat het verstandig is om alles wat écht belangrijk is, dubbel te hebben. Sommige bedrijven gaan daar zelfs zo ver in dat ze zijn aangesloten op 2 fysiek gescheiden stroomnetwerken, ze hebben dubbele telefoonlijnen en zelfs complete bedrijfspanden als uitwijkmogelijkheid. Vertaald naar jou[w] situatie; het is geen gek idee om alle bestanden die je op de website neer zet, voor de zekerheid ook als kopie achter de hand te houden op je eigen computer. Wie weet wanneer het nog eens van pas komt.”

2.5.

[eiseres] heeft in mei 2012 [gedaagde] per e-mail gemeld:

“Ik heb nu weer wat geupload en naar een paar dagen is het weg. Kan ik het systeem wel vertrouwen? Krijg allemaal foutmeldingen.”

2.6.

[gedaagde] heeft op 30 mei 2012 per e-mail aan [eiseres] geantwoord:

“Dat klinkt niet goed. Heb je voor mij een paar voorbeeldjes? Dan kijk ik er vandaag even naar. (…) Het viel mij wel op dat ik een hele bulk met foutmeldingen in de mail had staan met bestanden die te groot van formaat waren en bestanden met een dubbele bestandsnaam. Beide kunnen niet worden geupload. Kan dat het misschien zijn?”

2.7.

[eiseres] heeft in juni 2012 [gedaagde] in kennis gesteld van het feit dat een aantal bestanden niet was
geupload. Na onderzoek heeft [gedaagde] bij e-mail van 7 juni 2012 aan [eiseres] geschreven:

“Volgens de registratielijst zijn nu 2.014 bestanden geupload. Maar, wanneer ik ga controleren of die bestanden ook daadwerkelijk echt bestaan, dan zie ik dat er 45 missen. Om te controleren of die bestanden ooit wel op de server hebben gestaan ben ik van 10 backups alle uploadbestanden langs gelopen. Geen van de backups had zo’n bestand. Op de een of andere manier zijn er dus 45 bestanden niet succesvol geupload - maar zonder dat de website meteen een foutmelding heeft gegeven op het moment dat het fout ging. Vervolgens is die bestandsnaam wel in de registratielijst beland waardoor er onterecht de indruk werd gewekt dat het bestand daadwerkelijk is geupload.

Waarom de bestanden niet zijn geupload, dus wat er nu precies fout is gegaan, dat is niet duidelijk. Wat ik daarom zal doen is het uploadgedeelte van de website volledig herzien en voorzien van extra strenge controles en een dubbele check om te zien of het bestand daadwerkelijk is toegevoegd. (…)

Ik zal z.s.m. een overzichtelijke (…) lijst maken van de 45 relaties/producten/bestanden die niet zijn geupload.”

2.8.

[eiseres] heeft, bij brief van 23 oktober 2012 van haar advocaat, [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor de kosten die zij moet maken voor het opnieuw invoeren van de niet-
geuploadebestanden, nu het [gedaagde] niet mogelijk is gebleken deze bestanden alsnog te
uploaden.

2.9.

Het door [eiseres] ingeschakelde bedrijf Support2U heeft haar bij brief van 19 november 2013 als volgt bericht:

“Bij een technische reconstructie (…) hebben we onderstaande zaken kunnen constateren: (…) De upload procedure (voor bestanden) werkt niet correct. Het WebCRM systeem gaf de melding dat de upload correct verlopen was en de bestanden daarmee beschikbaar voor koppeling aan relaties, maar de bestanden werden niet opgeslagen op het systeem.”

2.10.

Support2U heeft bij brief van 8 augustus 2014 aan [eiseres] geschreven:

“Naar aanleiding van ons gesprek wil ik (…) enkele onduidelijkheden wegenemen over de uitspraken door mij gedaan aan dhr. [gedaagde].

(…)

Helaas moet ik na gekeken te hebben naar zijn software, en gesprekken die ik met Dhr. [gedaagde] heb gehad, concluderen dat meneer een dermate fout heeft zitten in de door hem gemaakte software, zodat mevrouw [eiseres] het verliezen van haar bestanden niet kon vermijden en het niet mogelijk was de bestanden uit haar eigen back up terug te halen.

(…)

Nogmaals wil ik bevestigen dat ik op verzoek van beide partijen de schade heb bekeken en naar de mogelijke oorzaak daarvan heb gekeken. Helaas heb ik daarbij moeten concluderen dat door een fout in de software van Dhr. [gedaagde] er in totaal 47 bestanden verloren zijn gegaan (Adviesrapporten) en dat mevrouw [eiseres] dit helaas niet kon voorkomen, en dat zij daarop niet werd geattendeerd door een foutmelding bij het uploaden.”

3.Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert - na vermeerdering van eis - dat de rechtbank bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. verklaart voor recht dat [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verbintenis met [eiseres] en op grond van artikel 6:74 BW aansprakelijk is voor de schade ter hoogte van de volledige herstelwerkzaamheden;

2. [gedaagde] veroordeelt om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 27.615,73, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, ter compensatie van de geleden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

3. [gedaagde] veroordeelt om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 1.082,85 aan buitengerechtelijke kosten, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

4. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van dit geding, de nakosten daaronder begrepen.

3.2.

[gedaagde] voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

[eiseres] heeft bij conclusie na comparitie tevens houdende akte vermeerdering van eis haar eis vermeerderd. Ingevolge artikel 130 Rv is de eiser hiertoe bevoegd zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen. [gedaagde] heeft tegen deze vermeerdering van eis geen bezwaar gemaakt en de rechtbank ziet ambtshalve evenmin grond de vermeerdering van eis buiten beschouwing te laten. Recht zal dan ook worden gedaan op de vermeerderde eis.

4.2.

[eiseres] grondt haar vordering op de stelling dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van een verbintenis, voortvloeiende uit de tussen hen in oktober 2010 gesloten overeenkomst. Die overeenkomst hield in dat [gedaagde] een webapplicatie zou ontwikkelen voor [eiseres], welke applicatie diende te beschikken over een
upload-functie. Volgens [eiseres] functioneerde deze
upload-functie niet naar behoren, waardoor 47 adviesrapporten niet zijn ge-
upload, als gevolg waarvan [eiseres] schade heeft geleden. Op grond van artikel 6:74 BW dient [gedaagde] deze schade te vergoeden, aldus [eiseres].

4.3.

[gedaagde] betwist dat hij tot schadevergoeding gehouden is. Volgens [gedaagde] heeft [eiseres] nimmer kwaliteitseisen gesteld met betrekking tot de
upload-functionaliteit en heeft hij de webapplicatie conform hetgeen partijen waren overeengekomen opgeleverd. [gedaagde] voert hierbij nog aan dat hij [eiseres] op het belang van een back-up-systeem heeft gewezen en dat het aan haar eigen schuld te wijten is dat zij de papieren en gescande documenten heeft weggegooid. Voorts stelt [gedaagde] dat de oorzaak van het verdwijnen van de door [eiseres] genoemde bestanden niet duidelijk is en dat geenszins vaststaat dat hij een fout heeft gemaakt, terwijl volgens hem de door [eiseres] gestelde schade helemaal niet vaststaat.

4.4.

De rechtbank neemt als uitgangspunt dat iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de schuldenaar verplicht de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend (artikel 6:74 BW). Wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, wordt de vergoedingsplicht in beginsel verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist (artikel 6:101 BW).

4.5.

Partijen twisten over de vraag of de door [gedaagde] ontwikkelde webapplicatie, en dan meer in het bijzonder de
upload-functionaliteit, voldoet aan hetgeen partijen daaromtrent zijn overeengekomen. [eiseres] stelt van niet, [gedaagde] stelt van wel. Voor de beantwoording van deze vraag is nader onderzoek nodig. De door [eiseres] overgelegde verklaringen van het door haar ingeschakelde bedrijf SUPPORT2U zijn door [gedaagde] betwist en uit die verklaringen kan de rechtbank ook niet opmaken welk gebrek nu precies kleeft aan de door [gedaagde] ontwikkelde webapplicatie noch op welke manier dat gebrek is vastgesteld. De rechtbank zal dit onderzoek thans niet gelasten omdat, zelfs indien vast zou komen te staan dat [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van enige verbintenis, in de zin dat door een hem toe te rekenen gebrek in de webapplicatie het
uploadenvan een aantal bestanden is mislukt zonder dat [eiseres] daarvan in kennis is gesteld door een foutmelding, en [gedaagde] om die reden schadeplichtig zou zijn jegens [eiseres], de stelling van [gedaagde] dient te worden beoordeeld dat er sprake is van zodanige eigen schuld aan de zijde van [eiseres], dat hij niet tot enige vergoeding gehouden is. De rechtbank zal deze stelling van [gedaagde] dan ook eerst beoordelen.

4.6.

Zoals hiervoor als uitgangspunt is genomen, wordt de vergoedingsplicht in beginsel verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Tussen partijen staat vast, dat [eiseres] in februari 2011, dus kort nadat zij de webapplicatie in gebruik had genomen, aan [gedaagde] heeft laten weten dat de
upload-functie niet goed functioneerde. [gedaagde] heeft daarop aanpassingen aan de webapplicatie uitgevoerd en heeft [eiseres] schriftelijk geadviseerd om ‘alle bestanden’ die op de website werden gezet voor de zekerheid ook als kopie achter de hand te houden op de eigen computer. Ter comparitie heeft [eiseres] verklaard dat haar gebruikelijke werkwijze inhield dat zij de papieren adviesrapporten in haar computer inscande, om vervolgens het aldus zich in haar computer bevindende (PDF-)bestand

te
uploadenin de webapplicatie en daarna dat (PDF-)bestand uit haar computer te verwijderen. De papieren adviesrapporten werden ofwel meegegeven aan de (potentiële) verzekeringsnemer ofwel door haar vernietigd. Gesteld noch gebleken is dat het voor [eiseres] niet of bezwaarlijk mogelijk was om de in haar computer ingescande (als PDF-bestanden) adviesrapporten niet te bewaren. Het was de eigen verantwoordelijkheid van [eiseres], die zich, anders dan [gedaagde], bewust was van het belang van de door haar opgemaakte en door de (potentiële) verzekeringsnemer ondertekende adviesrapporten en die kort na het in gebruik nemen van de webapplicatie al geconfronteerd werd met een niet goed functionerende
upload-functie, om de door haar ingescande rapporten uit haar computer te verwijderen, en niet aldaar (of elders) te bewaren, en aldus niet te handelen overeenkomstig hetgeen [gedaagde] haar nu juist naar aanleiding van het geconstateerde probleem met de
upload-functie uitdrukkelijk had geadviseerd. Door zo te handelen heeft [eiseres] het risico, welk risico zich thans in de stelling van [eiseres] heeft geopenbaard, genomen dat, indien zich opnieuw problemen zouden voordoen met de
upload-functie, zij de betreffende documenten niet (meer) ter beschikking had en bijgevolg niet opnieuw zou kunnen
uploaden. Indien zij het advies van [gedaagde] wél zou hebben opgevolgd, had de door haar in de onderhavige procedure gestelde schade, die voortvloeit uit de omstandigheid dat die adviesrapporten niet elders zijn bewaard, volledig kunnen worden voorkomen.

4.7.

Het vorenstaande klemt te meer, nu [gedaagde] onweersproken heeft gesteld, dat [eiseres] hem nooit heeft geïnformeerd dat zij van plan was de webapplicatie als primair opslagsysteem te laten dienen voor het gehele bedrijfsadministratie en evenmin dat dit opslagsysteem (mede) zou bevatten de voor [eiseres] zo belangrijke adviesrapporten. Weliswaar heeft [eiseres] gesteld dat het de ‘bedoeling’ is van een dergelijke applicatie om een fysieke (papieren) administratie tegen te gaan, maar uit die bedoeling, nog daargelaten dat gesteld noch gebleken is dat die bedoeling aan [gedaagde] is medegedeeld of onderdeel is geweest van de tussen hen gesloten overeenkomst, volgt nog niet dat die voor [eiseres] zo belangrijke adviesrapporten enkel en alleen digitaal in de webapplicatie, en niet tevens elders, zouden worden bewaard. Hierbij is voorts van belang dat uit de e-mailwisseling tussen partijen van 6 november 2010 blijkt dat [gedaagde] niet wist welke bestanden [eiseres] nu precies wilde
uploadenof welk belang deze documenten voor haar hadden.

4.8.

Uit het hiervoor overwogene volgt dat de door [eiseres] gestelde schade, zelfs indien moet worden uitgegaan van een aan [gedaagde] toerekenbare tekortkoming en daaruit voortvloeiende schadeplichtigheid van [gedaagde], volledig het gevolg is van de eigen schuld van [eiseres]. Gelet hierop en de in artikel 6:101 BW neergelegde grondslag, komt de rechtbank tot het oordeel dat de (gestelde) vergoedingsplicht van [gedaagde] geheel vervalt en daarmee de vordering van [eiseres] dient te worden afgewezen.

4.9.

Het vorenstaande betekent dat hetgeen partijen over en weer hebben gesteld omtrent de (omvang van de) door [eiseres] geleden schade buiten bespreking kan blijven.

4.10.

[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:

- griffierecht € 868,00

- salaris advocaat €
1.447,50(2,5 punten × tarief € 579,00)

Totaal € 2.315,50

4.11.

De door [gedaagde] gevorderde vergoeding van nakosten wordt toegewezen als in het dictum vermeld.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vordering af,

5.2.

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 2.315,50, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt [eiseres], onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [gedaagde] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

- € 289,50 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving tot de voldoening,

- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening tot de voldoening;

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.C.P. de Ridder en in het openbaar uitgesproken op 7 januari 2015.^[1]