Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Afdeling Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/358845 / HA ZA 13-1135
Vonnis van 20 mei 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RG INVEST B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
eiseres,
advocaat mr. E. Baghery te Eindhoven,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 1] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2.
[gedaagde sub 2],
[gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 3] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente [gemeente],
gedaagden,
advocaat mr. M.A. Poelman te Amsterdam.
Partijen zullen hierna RG Invest (eiseres), [gedaagden c.s.] (gedaagden gezamenlijk), [gedaagde sub 1] (gedaagde sub 1), [gedaagde sub 3] (gedaagde sub 2) en [gedaagde sub 3] (gedaagde sub 3) worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de conclusie van antwoord
de conclusie van repliek
de conclusie van dupliek.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[bedrijf] Holding B.V. (hierna: [bedrijf]) vormt tezamen met een aantal door haar bestuurde (klein)dochtervennootschappen het [bedrijf]-concern. Dit concern was de grootste champignonproducent van Nederland. [bedrijf] en haar (klein)dochtervennootschappen zijn op 15 april 2013 failliet verklaard.
2.2.
[gedaagde sub 1] houdt 49,72% van de aandelen in het kapitaal van [bedrijf]. Rabo Investments B.V. (hierna: Rabo Investments) hield 50,28% van de aandelen in het kapitaal van [bedrijf], waaronder één (cumulatief) preferent aandeel. Rabo Investments heeft haar aandelen op 5 december 2012 overgedragen aan RG Invest. RG Invest is op 4 december 2012 opgericht door [A] (hierna: [A]) en [B] (hierna: [B]). [A] en [B] zijn de bestuurders van RG Invest.
2.3.
[gedaagde sub 1] was de enige bestuurder van [bedrijf]. [gedaagde sub 3] is de enige bestuurder van [gedaagde sub 1] en houdt alle aandelen in het kapitaal van [gedaagde sub 1]. De Stichting Administratiekantoor [gedaagde sub 3] houdt alle aandelen in het kapitaal van [gedaagde sub 3]. [gedaagde sub 3] houdt alle certificaten van de aandelen in het kapitaal van [gedaagde sub 3] en is de enige bestuurder van [gedaagde sub 3]. [gedaagde sub 3] was dus de indirect bestuurder van [bedrijf].
2.4.
De aandeelhoudersovereenkomst met betrekking tot [bedrijf] [1] luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“4 Besluitvorming
4.1
De volgende besluiten van [de bestuurder(s) van [bedrijf]] behoeven de voorafgaande goedkeuring van de [aandeelhoudersvergadering]:
[…]
4.1.12
het aanvragen van faillissement of surseance van betaling;
[…]
4.1.14
het uitoefenen van stemrechten op aandelen in Dochtervennootschappen ten aanzien van één van de onderwerpen genoemd in dit Artikel 4.1 […].
[…]
4.3 [
[bedrijf]] en [de bestuurder(s) van [bedrijf]] verplichten zich jegens ieder van de aandeelhouders om geen uitvoering te geven aan besluiten waarvoor blijkens deze Overeenkomst of de Statuten voorafgaande goedkeuring van een orgaan van [[bedrijf]] is vereist, zonder dat die goedkeuring is verleend.
4.4
De besluitvormingsstructuur opgenomen in deze Overeenkomst zal mutatis mutandis gelden voor de Dochtervennootschappen, hetgeen impliceert dat [[bedrijf]] in haar hoedanigheid van aandeelhouder of bestuurder van de Dochtervennootschappen geen besluiten zal nemen zonder de voorafgaande goedkeuring van de vergadering van houders van Cumulatief Preferente Aandelen of, indien vereist, een ander orgaan van [[bedrijf]][…].
[…]
12.Boeteclausule
12.1
Indien [gedaagde sub 3] en/of [gedaagde sub 1] een verplichting uit hoofde van 4.1, 4.2, 6, 7, 8 of 10 niet is/zijn nagekomen en nakoming van deze verplichting niet is gevolgd binnen 5 (vijf) werkdagen nadat [gedaagde sub 3] en/of [gedaagde sub 1] door RG Invest daartoe schriftelijk zijn aangemaand, zullen [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 1] hoofdelijk aan RG Invest een direct opeisbare boete van EUR 1.000.000 (zegge: één miljoen euro) per overtreding verschuldigd zijn.
12.2
In afwijking van het vorige lid, zal de boete onmiddellijk en zonder enige voorafgaande sommatie of ingebrekestelling opeisbaar worden, indien nakoming van de verplichting niet meer mogelijk is.
[…]”
2.5.
Stichting Fair Produce Nederland heeft op 4 juli 2012 een aanvraag van [bedrijf] tot toekenning van het zogeheten Fair Producer Certificate afgewezen. De voornaamste gronden voor de afwijzing waren dat pensioenafdrachten niet (correct) werden gedaan, dat de urenadministratie onvoldoende inzichtelijk was en dat de werknemers niet voor de urenadministratie tekenden [2] .
2.6.
Op 7 augustus 2012 heeft het Openbaar Ministerie een inval gedaan bij [bedrijf]. Het door het Openbaar Ministerie gestarte strafrechtelijke onderzoek heeft negatieve publiciteit voor [bedrijf] tot gevolg gehad.
2.7.
Begin oktober 2012 heeft Rabo Investments aan [gedaagde sub 3] meegedeeld haar aandelen in het kapitaal van [bedrijf] van de hand te willen doen. Rabobank Maashorst U.A. (hierna: Rabobank Maashorst), de bank die [bedrijf] kredieten verstrekte, op dat moment ter hoogte van in totaal ruim € 33.000.000,00, heeft aan [gedaagde sub 3] meegedeeld haar financiering van activiteiten van [bedrijf] te willen stoppen. Aan [gedaagde sub 3] is toen gevraagd om een investeerder te zoeken. De broer van [gedaagde sub 3] heeft in dat kader contact met [A] opgenomen die op zijn beurt weer contact heeft opgenomen met [B] en de zogeheten Ansar Group.
2.8.
In oktober en op 2 november 2012 hebben Rabo Investments en Rabobank Maashorst enerzijds en [A], [B] en de Ansar Group anderzijds onderhandeld over de mogelijke overname van de aandelen van Rabo Investments in het kapitaal van [bedrijf]. De Ansar Group heeft zich daarna uit de onderhandelingen teruggetrokken.
2.9.
RG Invest en [bedrijf] hebben op 30 november 2012 een geldleningsovereenkomst gesloten [3] . RG Invest heeft op grond van die overeenkomst € 2.000.000,00 aan [bedrijf] ter beschikking gesteld.
2.10.
Rabo Investments, Rabobank Maashorst, [bedrijf] en RG Invest hebben op 4 december 2012 een zogenoemde Settlement Agreement gesloten [4] . De Settlement Agreement luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“WHEREAS:
[…]
c. on the date hereof, the outstanding finance of [bedrijf] under the Financial Agreements comprises an amount of approximately EUR 33,607,252.= […] (the ‘Outstanding Finance’)
[…]
f. [bedrijf] confirms that on November 21 2012 the Overdraft Facility exceeds the agreed limit of the debit-balance (being EUR 3,700,000.00) of the Overdraft Facility by EUR 655,000.= […]
[…]
h. it appeared that [bedrijf] could not fulfil its (financial) obligations under the Financial Agreements; RG Invest has declared that it is willing to invest in [bedrijf] under the following conditions: (i) that it takes over the Shares; (ii) that [Rabobank Maashorst] will decrease the Outstanding Finance;
[…]
HAVE AGREED AS FOLLOWS:
1. Issue share premium
1.1
Upon the signature of the Agreement […] [RG Invest] will immediately […] issue a share premium to the amount of EUR 1,750,000.= […] to [bedrijf] to continue its activities.
1.2
RG Invest will no later than April 1 2013 issue a share premium to the amount of EUR 750,000.= […] to [bedrijf] to continue its activities (hereinafter jointly the ‘Premiums’) […].
[…]
3.3
After [[bedrijf]] has the Premiums at one’s disposal at the Current Account, [Rabobank Maashorst] wil decrease the Outstanding Finance to [bedrijf] to EUR 8,000,000.= […], which includes the Debit Balance concerning the Overdraft Facility to the amount of EUR 3,700,000.= […].
[…]
4. Transfer of Shares
4.1
After acceptance of the Premium of EUR 1,750,000.= […] Rabo Investments will offer the Shares to RG Invest for the purchase price of EUR 1,= and will transfer the Shares.
[…]”
2.11.
[gedaagde sub 3] en RG Invest hebben op 4 december 2012 een zogenoemde Garantstellingsovereenkomst gesloten [5] . De Garantstellingsovereenkomst, opgesteld door mr. M.M. Dezfouli, de toenmalige advocaat van RG Invest (hierna: mr. Dezfouli), luidt, voor zover hier van belang, als volgt (nummering alinea’s door de rechtbank):
“Komen het volgende overeen:
1.
[[gedaagde sub 3]] heeft alle financiële gegevens en boekhoudkundige balansen […] van het bedrijf (en financieel verbonden ondernemingen aan) [[bedrijf]], voor zover relevant en voor zover bekend aan [[gedaagde sub 3]], voorafgaand aan overname van de aandelen van de vennootschap door RG Invest van [Rabo Investments] […] aan RG Invest ter beschikking gesteld. Alle verstrekte informatie zal aan onderhavige overeenkomst als bijlage worden toegevoegd.
[[gedaagde sub 3]] heeft alle financiële gegevens en boekhoudkundige balansen […] van het bedrijf (en financieel verbonden ondernemingen aan) [[bedrijf]], voor zover relevant en voor zover bekend aan [[gedaagde sub 3]], voorafgaand aan overname van de aandelen van de vennootschap door RG Invest van [Rabo Investments] […] aan RG Invest ter beschikking gesteld. Alle verstrekte informatie zal aan onderhavige overeenkomst als bijlage worden toegevoegd.
2.
[…]
[…]
3.
[[gedaagde sub 3]] heeft [RG Invest] naar behoren geïnformeerd over alle relevante informatie van [[bedrijf]]. Met name de financiële verplichtingen van [[bedrijf]] is aan de hand van de verstrekte boekhoudkundige balansoverzichten en koop- en verkoopovereenkomsten ter inzage van [RG Invest] gelegd.
[[gedaagde sub 3]] heeft [RG Invest] naar behoren geïnformeerd over alle relevante informatie van [[bedrijf]]. Met name de financiële verplichtingen van [[bedrijf]] is aan de hand van de verstrekte boekhoudkundige balansoverzichten en koop- en verkoopovereenkomsten ter inzage van [RG Invest] gelegd.
4.
[[gedaagde sub 3]] stelt zich garant voor de juistheid van verstrekte boekhoudkundige stukken die nog niet gewaarmerkt zijn door een geregistreerde accountant. [RG Invest] zal een ‘due diligence’ onderzoek (nadien te noemen: het onderzoek) verrichten naar de juistheid van de door [[gedaagde sub 3]] verstrekte informatie en documentatie.
[[gedaagde sub 3]] stelt zich garant voor de juistheid van verstrekte boekhoudkundige stukken die nog niet gewaarmerkt zijn door een geregistreerde accountant. [RG Invest] zal een ‘due diligence’ onderzoek (nadien te noemen: het onderzoek) verrichten naar de juistheid van de door [[gedaagde sub 3]] verstrekte informatie en documentatie.
5.
[…]
[…]
6.
[…]
[…]
7.
Bij een objectieve afwijking van het resultaat van het onderzoek ten aanzien van de verstrekte informatie zal [RG Invest] trachten om de overeenkomst tot overname van de aandelen van [[bedrijf]] [te] vernietigen dan wel [te] ontbinden. […].
Bij een objectieve afwijking van het resultaat van het onderzoek ten aanzien van de verstrekte informatie zal [RG Invest] trachten om de overeenkomst tot overname van de aandelen van [[bedrijf]] [te] vernietigen dan wel [te] ontbinden. […].
8.
Mocht om welke reden dan ook blijken dat de overname overeenkomst van aandelen van de vennootschap door [RG Invest] niet te ontbinden of te vernietigen zou zijn, zullen contractanten al hun aandelen (derhalve in totaal 100% van de aandelen) door een notaris […] ter (openbare) veiling aanbieden.
Mocht om welke reden dan ook blijken dat de overname overeenkomst van aandelen van de vennootschap door [RG Invest] niet te ontbinden of te vernietigen zou zijn, zullen contractanten al hun aandelen (derhalve in totaal 100% van de aandelen) door een notaris […] ter (openbare) veiling aanbieden.
9.
Bij een veiling van de aandelen van [[bedrijf]], zal [RG Invest] het recht toekomen om het door haar uitbestede bedrag aan overname van aandelen ad € 8.000.000,00 (acht miljoen Euro), het beleend bedrag aan de onderneming ad € 2.500.000,00 (twee miljoen en vijf honderd duizend Euro) (voor zover deze lening niet is terugbetaald, anders verminderd met de reeds terugbetaalde bedragen) […] te innen voordat de opbrengst tussen de partijen verdeeld wordt.
Bij een veiling van de aandelen van [[bedrijf]], zal [RG Invest] het recht toekomen om het door haar uitbestede bedrag aan overname van aandelen ad € 8.000.000,00 (acht miljoen Euro), het beleend bedrag aan de onderneming ad € 2.500.000,00 (twee miljoen en vijf honderd duizend Euro) (voor zover deze lening niet is terugbetaald, anders verminderd met de reeds terugbetaalde bedragen) […] te innen voordat de opbrengst tussen de partijen verdeeld wordt.
10.
[…]
[…]
11.
Bij gebrek aan baten of onvoldoende opbrengst om [RG Invest] in kosten en inleg te vrijwaren van de genoemde veiling, staat [[gedaagde sub 3]] met al zijn vermogen, derhalve tevens zijn privévermogen als natuurlijke persoon, garant om de schade van [RG Invest] te vergoeden.
Bij gebrek aan baten of onvoldoende opbrengst om [RG Invest] in kosten en inleg te vrijwaren van de genoemde veiling, staat [[gedaagde sub 3]] met al zijn vermogen, derhalve tevens zijn privévermogen als natuurlijke persoon, garant om de schade van [RG Invest] te vergoeden.
12.
Deze overeenkomst komt te vervallen zodra het resultaat van het onderzoek bekend is en geen afwijkingen vertoont ten aanzien van de verstrekte informatie.
Deze overeenkomst komt te vervallen zodra het resultaat van het onderzoek bekend is en geen afwijkingen vertoont ten aanzien van de verstrekte informatie.
13.
Bij een [positief] resultaat van het onderzoek komen partijen overeen, dat de overnamebedragen van [verworven] aandelen door [RG Invest], zullen worden voldaan door [[bedrijf]].
Bij een [positief] resultaat van het onderzoek komen partijen overeen, dat de overnamebedragen van [verworven] aandelen door [RG Invest], zullen worden voldaan door [[bedrijf]].
14.
Voorts komen contracten overeen dat de onroerende zaak met kadastermelding [woonplaats] [nummer], gelegen aan [adres]) te [vestigingsplaats], thans in eigendom van [[gedaagde sub 3]], voor 50 procent in eigendom overgedragen wordt aan [RG Invest] met alle kosten van overdracht inclusief belastingen, voor rekening van [[gedaagde sub 3]].
Voorts komen contracten overeen dat de onroerende zaak met kadastermelding [woonplaats] [nummer], gelegen aan [adres]) te [vestigingsplaats], thans in eigendom van [[gedaagde sub 3]], voor 50 procent in eigendom overgedragen wordt aan [RG Invest] met alle kosten van overdracht inclusief belastingen, voor rekening van [[gedaagde sub 3]].
15.
Contractanten komen tevens overeen dat het bedrag [dat] [RG Invest] aan de Rabobank dient te voldoen onder titel ‘overname van aandelen’, zal worden betaald door [[bedrijf]] vanaf moment van overname van de aandelen.
Contractanten komen tevens overeen dat het bedrag [dat] [RG Invest] aan de Rabobank dient te voldoen onder titel ‘overname van aandelen’, zal worden betaald door [[bedrijf]] vanaf moment van overname van de aandelen.
16.
Daarnaast [staat][[gedaagde sub 3]], uitdrukkelijk als natuurlijk persoon, borg en garant voor terugbetaling van het geleend bedrag door [RG Invest] aan [[bedrijf]] ad € 2.500.000,00 (twee miljoen en vijfhonderd duizend Euro) tot uiterlijk 31 december 2015 aan [RG Invest].”
Daarnaast [staat][[gedaagde sub 3]], uitdrukkelijk als natuurlijk persoon, borg en garant voor terugbetaling van het geleend bedrag door [RG Invest] aan [[bedrijf]] ad € 2.500.000,00 (twee miljoen en vijfhonderd duizend Euro) tot uiterlijk 31 december 2015 aan [RG Invest].”
2.12.
De in alinea 14 van de Garantstellingsovereenkomst genoemde onroerende zaak (hierna: de onroerende zaak) behoorde ten tijde van het tekenen van de Garantstellingsovereenkomst in eigendom toe aan [gedaagde sub 3]. [gedaagde sub 3] heeft de eigendom van de onroerende zaak niet voor de helft overgedragen aan RG Invest.
2.13.
Op 5 december 2012 zijn Rabo Investments, RG Invest, [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 3] en [bedrijf] een wijziging in de aandeelhoudersovereenkomst met betrekking tot [bedrijf] overeengekomen, Addendum no. 1 (hierna: het Addendum) [6] . Het Addendum luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“DE ONDERGETEKENDEN:
[…]
NEMEN IN AANMERKING DAT:
(A)
[…]
[…]
(B)
Partijen in goed overleg hebben besloten dat RG Invest als aandeelhouder zal toetreden tot [[bedrijf]] en een kapitaalstorting zal doen van in totaal EUR 2.500.000 onder gelijktijdige uittreding van Rabo als aandeelhouder in [[bedrijf]];
Partijen in goed overleg hebben besloten dat RG Invest als aandeelhouder zal toetreden tot [[bedrijf]] en een kapitaalstorting zal doen van in totaal EUR 2.500.000 onder gelijktijdige uittreding van Rabo als aandeelhouder in [[bedrijf]];
(C)
Partijen in verband met de investering door RG Invest zijn overeengekomen dat (i) RG Invest zal toetreden tot de Aandeelhoudersovereenkomst en (ii) de Aandeelhoudersovereenkomst zal worden gewijzigd, een en ander overeenkomstig de bepaling van dit addendum.
Partijen in verband met de investering door RG Invest zijn overeengekomen dat (i) RG Invest zal toetreden tot de Aandeelhoudersovereenkomst en (ii) de Aandeelhoudersovereenkomst zal worden gewijzigd, een en ander overeenkomstig de bepaling van dit addendum.
EN VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:
1.Definities
[…]
“Kapitaalstorting I” de storting door RG Invest in het kapitaal van [[bedrijf]] van EUR 1.750.000 overeenkomstig artikel 2.1 en 2.3 en de Overeenkomst tot Agio Storting;
“Kapitaalstorting II” de storting door RG Invest in het kapitaal van [[bedrijf]] van EUR 750.000 overeenkomstig artikel 2.4 en de Overeenkomst tot Agio Storting;
[…]
“Overeenkomst tot Agio Storting” het aandeelhoudersbesluit en overeenkomst tot doen van Kapitaalstorting I en Kapitaalstorting II als agio op het Preferente Aandeel;
[…]
2.Participatie en Kapitaalstortingen
2.1 [
[bedrijf]], de Aandeelhouders en RG Invest komen overeen dat RG Invest zal participeren in de Vennootschap en Kapitaalstorting zal doen op de volgende wijze en op de volgende voorwaarden:
2.1.1
Rabo verkoopt en levert aan RG Invest voor een koopsom van EUR 1 (één euro) alle door Rabo op de datum van dit Addendum door Rabo gehouden Gewone Aandelen en het door Rabo gehouden Preferente Aandeel;
2.1.2
RG Invest doet gelijktijdig met de verkrijging van het Preferent Aandeel een agio-storting op het Preferente Aandeel van EUR 1.750.000;
2.2
Partijen stellen vast dat RG Invest reeds een bedrag aan [[bedrijf]] heeft betaald van EUR 600.000.
2.3
De participatie door RG Invest en de Kapitaalstorting I zal worden gerealiseerd in de volgende stappen in de hieronder opgenomen volgorde, waarbij de completering van elke voorgaande stap een voorwaarde is voor het doen van de daarop volgende stap:
2.3.1
overboeking door RG Invest op de bankrekening van [[bedrijf]] van EUR [1.150.000] in contanten;
2.3.2 […]
2.3.3 […]
2.3.4
ondertekening door alle Partijen van een overeenkomst tot storting van agio in de vorm gehecht aan dit Addendum alsBijlage 3.
2.4
RG Invest verplicht zich hierbij onherroepelijk jegens [[bedrijf]] en [gedaagde sub 1] om uiterlijk op 1 april 2013 Kapitaalstorting II te doen overeenkomstig de Overeenkomst tot Agio Storting door overboeking in contanten op de bankrekening van [[bedrijf]] van EUR 750.000.”
2.14.
Aan het Addendum is de in artikel 2.3.4 genoemde bijlage 3 gehecht, door RG Invest, [gedaagde sub 1] en [bedrijf] getekend en getiteld
“Shareholders resolution and agreement to pay share premium [[bedrijf]]”(hierna: Bijlage 3) [7] . Bijlage 3 luidt, voor zover hier van belang als volgt:
“Shareholders resolution and agreement to pay share premium [[bedrijf]]”(hierna: Bijlage 3) [7] . Bijlage 3 luidt, voor zover hier van belang als volgt:
“THE UNDERSIGNED,
[…]
I.
SHAREHOLDERS’ RESOLUTION
SHAREHOLDERS’ RESOLUTION
WHEREAS:
(A)
[…]
[…]
(B)
on or about the date hereof [RG Invest] transferred an amount of six hundred thousand euro (EUR 600,000) to the bank account of [[bedrijf]], which payment has been qualified as a loan (the “Loan I”);
on or about the date hereof [RG Invest] transferred an amount of six hundred thousand euro (EUR 600,000) to the bank account of [[bedrijf]], which payment has been qualified as a loan (the “Loan I”);
(C)
on or about the date hereof [RG Invest] transferred an amount of one million one hundred fifty thousand (EUR 1,150,000) to the bank account of [[bedrijf]], which payment has been qualified as a loan (the “Loan II”)(the Loan I and the Loan II hereinafter jointly referred to as the “Loan”);
on or about the date hereof [RG Invest] transferred an amount of one million one hundred fifty thousand (EUR 1,150,000) to the bank account of [[bedrijf]], which payment has been qualified as a loan (the “Loan II”)(the Loan I and the Loan II hereinafter jointly referred to as the “Loan”);
(D)
[RG Invest] intends to make a voluntary share premium payment (vrijwillige agiostorting) in cash, consisting of a payment of two million five hundred thousand euro (EUR 2,500,000) on the cumulative preference share […];
[RG Invest] intends to make a voluntary share premium payment (vrijwillige agiostorting) in cash, consisting of a payment of two million five hundred thousand euro (EUR 2,500,000) on the cumulative preference share […];
[…]
HEREBY RESOLVES:
1.
that [RG Invest] will make a voluntary share premium payment (vrijwillige agiostorting) in cash on the Share, in the total amount of two million five hundred fifty thousand euro (2,500,000), specified as followes:
that [RG Invest] will make a voluntary share premium payment (vrijwillige agiostorting) in cash on the Share, in the total amount of two million five hundred fifty thousand euro (2,500,000), specified as followes:
an amount of one million seven hundred fifty thousand (EUR 1,750,000)(the “Share premium Payment I”); and
an amount of one million seven hundred fifty thousand (EUR 1,750,000)(the “Share premium Payment I”); and
an amount of seven hundred fifty thousand euro (EUR 750,000) (the “Share Premium Payment II”);
an amount of seven hundred fifty thousand euro (EUR 750,000) (the “Share Premium Payment II”);
2.
that the Share Premium Payment I will be payable by [RG Invest] as per the signing of this shareholders resolution and agreement as to pay share premium [[bedrijf]](the “Effective Date I”);
that the Share Premium Payment I will be payable by [RG Invest] as per the signing of this shareholders resolution and agreement as to pay share premium [[bedrijf]](the “Effective Date I”);
3.
to settle (verrekenen) the payment obligation in connection with the Share Premium Payment I with the Loan, as a result of which the amount under the Loan wil be zero;
to settle (verrekenen) the payment obligation in connection with the Share Premium Payment I with the Loan, as a result of which the amount under the Loan wil be zero;
4.
that the Share Premium Payment II will be payable by [RG Invest] on the first day of April two thousand and thirteen (the “Effective Date II” […];
that the Share Premium Payment II will be payable by [RG Invest] on the first day of April two thousand and thirteen (the “Effective Date II” […];
[…]
II.
AGREEMENT AS TO SHARE PREMIUM PAYMENT
AGREEMENT AS TO SHARE PREMIUM PAYMENT
PARTIES AGREE:
Article 1. Share Premium Payment.
1.1 [
[RG Invest] and [[bedrijf]] agree that [RG Invest] shall make the Share Premium Payment I to [[bedrijf]] as per the Effective Date I, by way of settlement of the payment obligation in connection with the Share Premium Payment I with the Loan, as a result of which the amount under the Loan will be zero.
1.2 [
[[bedrijf]] hereby accepts the settlement of the outstanding amount under the Loan as Share Premium Payment I on the Share and grants [RG Invest full discharge for the payment obligation under the Share Premium Payment I.
1.3 [
[RG Invest] hereby equally accepts the settlement of the outstanding amount under the Loan with its payment obligation under the Share Premium Payment I and grants [[bedrijf]] full discharge for the payment obligation under the Loan.
1.4
The Share Premium Payment I will be recorded as share premium in respect of the Share in the books of [[bedrijf]].
1.5
RG Invest and [[bedrijf]] agree that RG Invest shall make the Share Premium Payment II to [[bedrijf]] ultimately on the Effective Date II.
[…]”
2.15.
Rabo Investments heeft op 5 december 2012 haar aandelen in het kapitaal van [bedrijf] aan RG Invest overgedragen.
2.16.
Na de aandelenoverdracht heeft [bedrijf] voor de tweede keer tevergeefs een Fair Trade Certificate aangevraagd.
2.17.
[bedrijf] is op 20 december 2012 en op 27 december 2012 ter sprake geweest in het tv‑programma Keuringsdienst van Waarde. Dit heeft negatieve publiciteit voor [bedrijf] tot gevolg gehad.
2.18.
[gedaagde sub 3] is op 28 januari 2013 gehoord in het kader van eerdergenoemd strafrechtelijk onderzoek [8] .
2.19.
RG Invest en [gedaagde sub 1] hebben met Monaghan Middlebrook Mushroom (hierna: Monaghan) op 7 februari 2013 een zogenoemde Heads of Agreement gesloten over een mogelijke overname van de aandelen in het kapitaal van [bedrijf] door Monaghan. Monaghan is vervolgens een due diligence gestart.
2.20.
RG Invest en [gedaagde sub 1] hebben op 5 maart 2013 een aandeelhoudersbesluit genomen inhoudende dat de zetel van [bedrijf] wordt verplaatst van Venlo naar ’s‑Hertogenbosch. De statuten van [bedrijf] zijn in deze zin gewijzigd.
2.21.
De rechtbank Oost-Brabant heeft op 6 maart 2013 op verzoek van [gedaagde sub 3] een stille bewindvoerder benoemd om de mogelijkheden te verkennen voor een activatransactie vanuit faillissement.
2.22.
Monaghan heeft op 18 maart 2013 afgezien van overname van de aandelen in het kapitaal van [bedrijf].
2.23.
Bij e-mail van 25 maart 2013 heeft de toenmalige advocaat van [bedrijf] aan mr. Dezfouli, voor zover hier van belang, het volgende bericht [9] :
“[…] Uiterlijk woensdagochtend 27 maart a.s. dienen de faillissementen te worden aangevraagd, aangezien de stille bewindvoerder niet langer wenst te wachten. Ik verwijs u naar de zetelwijziging die reeds in verband met de stille bewindvoering heeft plaatsgevonden en waarmee uw cliënten hebben ingestemd.
Om die reden verzoek ik u vriendelijk mij uiterlijk dinsdag 26 maart a.s. om 12.00 uur te berichten of uw cliënte akkoord gaat met de aanvraag van de faillissementen van [[bedrijf]] en haar Nederlandse (kleine) dochtervennootschappen. […]”
2.24.
Bij e-mail van 25 maart 2013 heeft de stille bewindvoerder aan de toenmalige advocaat van [bedrijf], voor zover hier van belang, het volgende bericht [10] :
“[…] Zoals gezegd moet uiterlijk woensdag a.s. het faillissement een feit zijn. Langer wachten is niet meer verantwoord, zoals besproken.
Indien dit, gezien de aandeelhoudersovk. niet haalbaar is, zou ik de directie in overweging willen geven vanuit haar eigen verantwoordelijkheid de surseance aan te vragen, teneinde eventuele aansprakelijkstellingen vanuit crediteur te voorkomen.
Zijn de statutaire zetels intussen verplaatst?”
2.25.
De toenmalige advocaat van [bedrijf] heeft deze e-mail op dezelfde dag doorgestuurd aan mr. Dezfouli en mr. Dezfouli het volgende bericht [11] :
“Geachte confrère,
Van cliënte hebben wij vernomen dat uw cliënten in ieder geval per e-mail bereikbaar zijn. Om die reden verzoek ik u vriendelijk mijn correspondentie in ieder [geval] per e‑mailbericht aan uw cliënten door te zenden. Gezien de spoed die ook door de stille bewindvoerder uitdrukkelijk aan de orde wordt gesteld. Zie onderstaande mail. De aansprakelijkheid van de directie neemt met de dag toe en verder op deze wijze draaien is vanuit het perspectief van de Fw niet mogelijk. Zie opmerking stille bewindvoerder.
Gaarne moge ik u verzoeken om mij per omgaande te bevestigen dat uw cliënte instemt met de zetel verplaatsing van de dochter vennootschappen naar Den Bosch. De zelfde zetel als [[bedrijf]]. Dit is van […] belang in het uitvoeren van de transactie tussen Monaghan en de beoogd bewindvoerder. Deze zetelverplaatsing moet morgen uiterlijk notarieel hebben plaatsgevonden. Het is [dezelfde] handelswijze als ten aanzien van [[bedrijf]] waarmee uw cliënte al […] heeft ingestemd. Wanneer deze zetelverplaatsing van de dochters niet plaatsvindt zal dit kunnen leiden tot onnodige grote complicaties die niet in het belang zijn van onze cliënten en niet in het belang van de vennootschap waardoor er […] betrokken nadeel ontstaat. Ik ga er vanuit dat er ten aanzien van de zetel verplaatsing geen bezwaren zijn zodat u dit kunt bevestigen. […]”
2.26.
Mr. Dezfouli heeft op 26 maart 2013 op deze e-mail gereageerd en het volgende aan de toenmalige advocaat van [bedrijf] bericht [12] :
“Geachte confrère,
Inmiddels heb ik overleg gehad met cliënten. Zij zijn akkoord met verplaatsing van de zetels van alle bedrijfsonderdelen. […]”
2.27.
Ook de statutaire zetels van de (Nederlandse) (klein)dochtervennootschappen van [bedrijf] zijn verplaatst naar ’s-Hertogenbosch. Op 27 maart 2013 heeft [gedaagde sub 3] voor [bedrijf] en haar (klein)dochtervennootschappen surseance van betaling bij de rechtbank Oost-Brabant aangevraagd. De surseance van betaling is op die datum verleend. Op 15 april 2013 zijn [bedrijf] en haar (klein)dochtervennootschappen in staat van faillissement verklaard.
2.28.
Monaghan heeft nadien de activa en de activiteiten van [bedrijf] en haar (klein)dochtervennootschappen overgenomen.
2.29.
RG Invest heeft ten laste van [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 3] en/of [gedaagde sub 3] conservatoir beslag gelegd onder derden. RG Invest heeft verder conservatoir beslag gelegd op onroerende zaken, roerende zaken en vermogensrechten van [gedaagde sub 3].
3.Het geschil
3.1.
RG Invest vordert na vermeerdering van eis, samengevat:
[gedaagde sub 3] te veroordelen tot betaling van € 2.000.000,00, met rente,
[gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 1] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 12.000.000,00, met rente,
[gedaagde sub 3] te gebieden om het ertoe te leiden dat [gedaagde sub 3] de helft van het eigendomsrecht van de onroerende zaak in onbezwaarde toestand en om niet binnen vijf dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis aan RG Invest levert, op straffe van verbeurte van een dwangsom,
[gedaagde sub 3] te veroordelen om binnen vijf dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis de helft van het eigendomsrecht van de onroerende zaak in onbezwaarde toestand en om niet aan RG Invest te leveren en te bepalen dat indien levering binnen die termijn niet plaatsvindt, het te wijzen vonnis in de plaats treedt van de leveringsakte,
voorwaardelijk, namelijk voor het geval het sub 3 en sub 4 gevorderde wordt afgewezen, [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 435.000,00 aan schadevergoeding, met rente,
te verklaren voor recht dat [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 3] aansprakelijk zijn voor de schade die RG Invest heeft geleden,
[gedaagde sub 1], [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 2.000.000,00 aan schadevergoeding, met rente, onder aftrek van het totaalbedrag dat [gedaagde sub 3] op grond van de Garantstellingsovereenkomst als borg betaalt,
[gedaagde sub 1], [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de overige schade van RG Invest, op te maken bij staat,
[gedaagde sub 1], [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 6.775,00 aan buitengerechtelijke kosten, met rente,
[gedaagde sub 1], [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de proceskosten, inclusief nakosten en beslagkosten.
3.2.
[gedaagden c.s.] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Vordering sub 1
4.1.
RG Invest legt aan haar vordering sub 1 het volgende ten grondslag. RG Invest heeft op grond van de geldleningsovereenkomst een bedrag van € 2.000.000,00 aan [bedrijf] ter beschikking gesteld [13] . [bedrijf] is verplicht dit bedrag uiterlijk op 31 december 2015 terug te betalen. Nakoming van die verplichting is echter blijvend onmogelijk; [bedrijf] is failliet verklaard en uit het eerste faillissementsverslag blijkt dat het vrije actief in het faillissement van [bedrijf] aan het einde van de verslagperiode slechts € 36.154,30 bedroeg [14] . Op de door RG Invest bij de curator ingediende vordering zal dan ook geen enkele uitkering volgen. Dit betekent dat [gedaagde sub 3] op grond van de in de Garantstellingsovereenkomst [15] onder alinea 16 opgenomen borgstelling de terugbetalingsverplichting van [bedrijf] moet nakomen.
4.2.
De rechtbank overweegt als volgt. RG Invest en [bedrijf] zijn overeengekomen dat [bedrijf] het geleende bedrag uiterlijk op 31 december 2015 zal terugbetalen. Dit betekent dat de vordering tot nakoming van de verbintenis tot (terug)betaling van de lening eerst vanaf 1 januari 2016 opeisbaar zal zijn. RG Invest beroept zich op artikel 6:80 lid 1 aanhef en onder a BW waarin is bepaald dat de gevolgen van niet‑nakoming al intreden voordat de vordering opeisbaar is indien vaststaat dat nakoming (zonder tekortkoming) onmogelijk zal zijn. Tot de gevolgen van niet‑nakoming in de zin van dit artikellid behoort niet het recht van de schuldeiser om eerder dan is overeengekomen nakoming van de verbintenis door de hoofdschuldenaar te vorderen [16] . Dit geldt ook voor het recht van eiser om (subsidiair) nakoming van de verbintenis door de borg te vorderen. De inhoud van de verbintenis van de borg en de inhoud van de verbintenis van de hoofdschuldenaar zijn immers identiek. De borgstelling kan de borg niet verplichten om méér te presteren dan de hoofdschuldenaar [17] . Schuldeiser RG Invest kan dan ook vóór 1 januari 2016 geen nakoming van de verbintenis tot (terug)betaling van borg [gedaagde sub 3] vorderen. De vordering moet dan ook worden afgewezen.
4.3.
Partijen hebben er mogelijk baat bij dat de rechtbank bij dit vonnis (ten overvloede) al haar oordeel geeft over de door [gedaagden c.s.] in dit verband gevoerde verweren. De rechtbank zal dat daarom doen. De rechtbank gaat er daarbij van uit dat rechtshandelingen die namens RG Invest vóór haar oprichting (op 4 december 2012) zijn verricht, door RG Invest (stilzwijgend) zijn bekrachtigd.
4.4.
[gedaagden c.s.] betoogt primair dat de Garantstellingsovereenkomst is vervallen. [gedaagden c.s.] stelt in dat verband het volgende. RG Invest heeft na de aandelenoverdracht gedurende enkele weken een due diligence verricht naar de juistheid van de door [gedaagde sub 3] verstrekte schriftelijke informatie die als bijlage bij de Garantstellingsovereenkomst is gevoegd. Dit onderzoek heeft niet geleid tot de constatering dat die informatie onjuist is. RG Invest heeft ook nadien niet gemeld dat die informatie onjuist is. Dit betekent dat de Garantstellingsovereenkomst, gelet op alinea 12 van die overeenkomst, is vervallen. Een beroep op de in alinea 16 omschreven borgstelling kan dan ook niet slagen. Voor zover RG Invest nu alsnog stelt dat de bij de Garantstellingsovereenkomst verstrekte informatie onjuist is (en de overeenkomst dus niet op grond van alinea 12 is vervallen), dan kan die stelling, zo al juist, geen rechtsgevolgen meer hebben. RG Invest heeft in dat geval, gelet op artikel 6:89 BW, te laat geklaagd.
4.5.
De rechtbank verwerpt het primaire verweer. Ook al zou een due diligence zijn verricht - RG Invest betwist dat uitdrukkelijk - en ook al zou het resultaat van dit onderzoek niet hebben afgeweken van de door [gedaagde sub 3] bij de Garantstellingsovereenkomst verstrekte informatie, dan betekent dat nog niet dat de gehele Garantstellingsovereenkomst is vervallen. Uit de inhoud van de Garantstellingsovereenkomst blijkt dat partijen met het woord “overeenkomst” in alinea 12 niet de gehele overeenkomst, maar de door partijen zo genoemde garantieregeling hebben bedoeld, zoals RG Invest ook stelt. Alinea 12 ziet immers uitsluitend op de alinea’s die daaraan voorafgaan, de alinea’s die zien op de garantieregeling. Als het de bedoeling van partijen zou zijn geweest om, in het geval het resultaat van de due diligence niet zou afwijken van de verstrekte informatie, de gehele overeenkomst te laten vervallen, dan had het voor de hand gelegen dat partijen alinea 12 aan het einde van de overeenkomst hadden geplaatst. Dit is niet gebeurd. Het had op de weg van [gedaagden c.s.] gelegen om op dit punt een toelichting te geven. [gedaagden c.s.] heeft dat echter niet gedaan.
4.6.
Verder bevat de Garantstellingsovereenkomst, zoals RG Invest ook stelt, na alinea 12 afspraken die los lijken te staan van de garantieregeling. Zo bevat alinea 14 de verplichting van [gedaagde sub 3] om onvoorwaardelijk en op zijn kosten de onroerende zaak voor de helft in eigendom over te dragen aan RG Invest. Uit de Garantstellingsovereenkomst blijkt echter niet van een voorwaardelijke verplichting van RG Invest, namelijk in het geval het resultaat van de due diligence niet zou afwijken van de verstrekte informatie, om de onroerende zaak weer voor de helft aan [gedaagde sub 3] terug te leveren. Dit had voor de hand gelegen als er een verband zou zijn geweest met de garantieregeling. Ook op dit punt ontbreekt een uitleg van [gedaagden c.s.] Verder begint alinea 14 met het woord “Voorts”, hetgeen evenzeer duidt op het begin van een losstaand item. Hetzelfde geldt voor alinea 16, de borgstelling, die begint met het woord “Daarnaast”.
4.7.
[gedaagden c.s.] beroept zich subsidiair op verrekening (en opschorting). [gedaagden c.s.] stelt in dat verband het volgende. RG Invest heeft zich verplicht een agiostorting te doen van € 1.750.000,00 ten tijde van de aandelenoverdracht en van € 750.000,00 uiterlijk op 1 april 2013. Dit blijkt uit artikel 1 van de Settlement Agreement [18] , uit het Addendum bij de aandeelhoudersovereenkomst [19] en uit Bijlage 3 bij het Addendum [20] . Uit artikel 1.1 van Bijlage 3 blijkt dat de vordering van € 1.750.000,00 van [bedrijf] op RG Invest uit hoofde van de agiostorting tot dat bedrag wordt verrekend met de vordering van RG Invest op [bedrijf] uit hoofde van de geldlening. Het resterende bedrag van € 250.000,00 is eveneens door verrekening teniet gegaan, namelijk door verrekening tot dat bedrag met de verplichting van RG Invest tot het doen van de tweede agiostorting van € 750.000,00 uiterlijk op 1 april 2013. Voor zover en zo lang nog geen beroep op verrekening is gedaan, schort [gedaagde sub 3] op de voet van artikel 6:139 lid 1 BW zijn aansprakelijkheid als borg op.
4.8.
RG Invest stelt in reactie op dit verweer dat haar wil niet gericht is geweest op het aangaan van een verplichting tot het storten van agio, maar uitsluitend op het aangaan van een verplichting tot het verstrekken van een geldlening. Gelet op de omstandigheden hebben [bedrijf] en [gedaagde sub 1], aldus RG Invest, er ook niet op mogen vertrouwen dat een verplichting tot agiostorting was overeengekomen. Volgens RG Invest kan zij in ieder geval redelijkerwijs niet worden gehouden aan een verplichting om agio te storten in (het kapitaal van) een failliete vennootschap.
4.9.
De rechtbank overweegt als volgt. Uit de concepten van de Settlement Agreement van 12 november 2012 en van 21 november 2012 [21] , opgesteld ten tijde van de onderhandelingen tussen Rabo Investments, Rabo Maashorst, [bedrijf] en RG Invest, blijkt dat toen alleen werd gesproken over een door RG Invest aan [bedrijf] te verstrekken (achtergestelde) lening. Dit is echter na 21 november 2012 anders geworden; uit een concept van de Settlement Agreement van 27 november 2012, op die datum per e-mail aan [A] verstuurd [22] , blijkt van de verplichting tot het doen van de agiostortingen, zoals die ook later is opgenomen in de Settlement Agreement. Mr. Dezfouli heeft dit concept met [A] en [bedrijf] besproken en bij e-mail van 30 november 2012 op dit concept gereageerd [23] . De reactie zag niet op de agiostortingen. Betrokken partijen hebben vervolgens enige dagen daarna de Settlement Agreement, het Addendum en Bijlage 3 getekend, waarin de verplichting tot het doen van agiostortingen en de wijze waarop daarmee wordt omgegaan, is beschreven. De rechtbank acht gelet op deze gang van zaken de stelling van RG Invest dat haar wil niet was gericht op het storten van agio, maar uitsluitend op het verstrekken van een geldlening, niet houdbaar. In diverse documenten is de verplichting tot het doen van agiostortingen aan de orde geweest; bovendien werd RG Invest bijgestaan door een advocaat. In ieder geval mocht [bedrijf] gelet op de hiervoor geschetste gang van zaken en het feit dat [A] en [B] werden bijgestaan door een advocaat er redelijkerwijs op vertrouwen dat de wil van RG Invest was gericht op het aangaan van een verplichting tot het doen van agiostortingen.
4.10.
De stelling van RG Invest dat zij redelijkerwijs niet kan worden gehouden aan een verplichting om agio te storten in (het kapitaal van) een failliete vennootschap, acht de rechtbank onvoldoende onderbouwd. Het subsidiaire verweer van [gedaagden c.s.] slaagt dan ook.
4.11.
RG Invest heeft bij repliek de grondslag van haar vordering sub 1 aangevuld in die zin dat zij zich subsidiair op het standpunt stelt dat [gedaagde sub 3] op grond van alinea 11 van de Garantstellingsovereenkomst is gehouden om bij wijze van schadevergoeding het door RG Invest aan [bedrijf] geleende bedrag van € 2.000.000,00 terug te betalen. Deze grondslag slaagt niet, al omdat niet is gebleken dat RG Invest de gestelde schade heeft geleden. De rechtbank wijst erop dat ook hier geldt dat de verplichting van [bedrijf] tot terugbetaling van de geldlening volledig is/zal worden verrekend met de verplichting van RG Invest tot het doen van agiostortingen.
Vordering sub 2
4.12.
RG Invest legt aan haar vordering sub 2 het volgende ten grondslag. [gedaagden c.s.] heeft gehandeld in strijd met artikel 4.1 van de aandeelhoudersovereenkomst [24] door zonder voorafgaande goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering (van [bedrijf]) surseance van betaling aan te vragen voor [bedrijf] en elf (klein)dochtervennootschappen. [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 1] zijn hierdoor (en mede gelet op artikel 4.4) op grond van artikel 12.1 van de aandeelhoudersovereenkomst hoofdelijk twaalfmaal € 1.000.000,00 per overtreding, derhalve € 12.000.000,00, aan boetes aan RG Invest verschuldigd.
4.13.
De rechtbank overweegt als volgt. De toenmalige advocaat van [bedrijf] heeft mr. Dezfouli op 25 maart 2013 per e‑mail verzocht uiterlijk de volgende dag om 12.00 uur te berichten of RG Invest instemt met het aanvragen van faillissement voor [bedrijf] en haar Nederlandse (klein)dochtervennootschappen [25] . Mr. Dezfouli heeft hier niet op gereageerd; RG Invest heeft dan ook niet expliciet ingestemd.
4.14.
Mr. Dezfouli heeft op 26 maart 2013 per e‑mail aan de toenmalige advocaat van [bedrijf] bericht dat hij met zijn cliënten ([A] en [B]) overleg had gehad en dat zij akkoord gingen met de verzochte zetelverplaatsing van alle bedrijfsonderdelen [26] . Uit dit bericht kan, anders dan [gedaagden c.s.] stelt, niet zonder meer worden afgeleid dat aandeelhouder RG Invest impliciet heeft ingestemd met het aanvragen van surseance van betaling. De e‑mail van mr. Dezfouli is immers een reactie op de e-mail van 25 maart 2013 van de toenmalige advocaat van [bedrijf], waarbij wordt verzocht om mee te werken aan zetelverplaatsing van de (klein)dochtervennootschappen, zodat ook voor die vennootschappen stille bewindvoering mogelijk zou zijn (en de stille bewindvoerder een activatransactie met Monaghan zou kunnen uitvoeren) [27] .
4.15.
[gedaagden c.s.] heeft dus op 27 maart 2013 zonder voorafgaande goedkeuring van (meerderheids)aandeelhouder RG Invest surseance van betaling aangevraagd voor de twaalf vennootschappen.
4.16.
[gedaagden c.s.] stelt dat in de gegeven omstandigheden een redelijke uitleg van de aandeelhoudersovereenkomst meebrengt dat RG Invest geen beroep kan doen op overtreding van artikel 4.1 van de aandeelhoudersovereenkomst en op het verbeuren van boetes op grond van artikel 12.1 van de aandeelhoudersovereenkomst. De rechtbank volgt dit verweer. [gedaagden c.s.] heeft gesteld dat het toentertijd noodzakelijk was om surseance van betaling/faillissement aan te vragen; RG Invest heeft die stelling niet gemotiveerd betwist. Uit de e-mail van 25 maart 2013 van de stille bewindvoerder [28] , op diezelfde dag aan mr. Dezfouli doorgestuurd, blijkt die noodzaak ook; langer dan tot woensdag 27 maart 2013 wachten was volgens de stille bewindvoerder niet verantwoord. Verder is RG Invest ook verzocht om in te stemmen met faillissement, zonder dat zij in antwoord daarop blijk heeft gegeven van eventueel bij haar levende bezwaren tegen faillissement. Bij die stand van zaken moet het ervoor worden gehouden dat RG Invest geen valide argumenten tegen faillissement ten dienste stonden en dat zij niet is geschaad in het belang dat voor haar met het instemmingsvereiste is gemoeid, te weten het op grond van zodanige argumenten kunnen tegenhouden van surseance van betaling of faillissement. Daarnaast is niet gesteld of gebleken dat RG Invest door [gedaagden c.s.] het zicht is ontnomen op de toenmalige situatie rond [bedrijf] en dat zij op die grond haar voornoemde belang onvoldoende heeft kunnen dienen. Onder deze omstandigheden brengt een redelijke uitleg van artikel 4.1 en 12.1 van de aandeelhoudersovereenkomst mee dat [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 1] geen boete(s) verschuldigd zijn geworden doordat RG Invest geen voorafgaande goedkeuring heeft gegeven voor het aanvragen van surseance van betaling. Dit zou anders in strijd zijn met de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de genoemde artikelen mogen toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mogen verwachten.
Vordering sub 3
4.17.
RG Invest legt aan haar vordering sub 3 het volgende ten grondslag. Uit alinea 14 van de Garantstellingsovereenkomst [29] blijkt dat [gedaagde sub 3] heeft toegezegd de helft van de eigendom in de onroerende zaak aan RG Invest over te dragen. Het feit dat de onroerende zaak in eigendom aan [gedaagde sub 3] toebehoort en niet, zoals is vermeld in alinea 14, aan [gedaagde sub 3] zelf, betekent niet dat [gedaagde sub 3] de toezegging niet gestand kan doen. [gedaagde sub 3] is immers de enige bestuurder en de houder van alle (certificaten van) aandelen in het kapitaal van [gedaagde sub 3] en kan daarom het ertoe leiden dat [gedaagde sub 3] de helft van de eigendom in de onroerende zaak aan RG Invest overdraagt.
4.18.
De rechtbank wijst de vordering sub 3 af. De verplichting om de helft van de eigendom in de onroerende zaak aan RG Invest over te dragen rust op [gedaagde sub 3] in privé, niet op [gedaagde sub 3]. [gedaagde sub 3] is dan ook niet gehouden om aan die verplichting te voldoen. Bijgevolg is ook haar bestuurder [gedaagde sub 3] niet gehouden het ertoe te leiden dat [gedaagde sub 3] de helft van de eigendom in de onroerende zaak aan RG Invest overdraagt.
Vordering sub 4
4.19.
RG Invest legt aan haar vordering sub 4 ten grondslag dat [gedaagde sub 3] als bestuurder en bijgevolg in naam van [gedaagde sub 3] de toezegging heeft gedaan. Volgens RG Invest moet [gedaagde sub 3] daarom als partij bij de Garantstellingsovereenkomst worden gezien.
4.20.
De rechtbank wijst de vordering sub 4 af, al omdat RG Invest niet heeft gesteld dat zij ten tijde van het doen van de toezegging erop vertrouwde en er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat [gedaagde sub 3] de toezegging (ook) deed als bestuurder van [gedaagde sub 3]. Die stelling zou ook niet stroken met het feit dat in alinea 14 [gedaagde sub 3] en niet [gedaagde sub 3] als eigenaar van de onroerende zaak wordt vermeld en het feit dat RG Invest, zo blijkt uit haar stellingen, van de juistheid van die vermelding is uitgegaan. De stelling van RG Invest dat [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 3] met elkaar vereenzelvigd moeten worden, omdat [gedaagde sub 3] misbruik heeft gemaakt van het identiteitsverschil tussen hem en [gedaagde sub 3] met het oogmerk om RG Invest te benadelen, heeft RG Invest onvoldoende onderbouwd. Anders dan RG Invest kennelijk meent, is verder geen sprake van vereenzelviging door het enkele feit dat [gedaagde sub 3] de volledige controle heeft over [gedaagde sub 3].
Vordering sub 5
4.21.
RG Invest legt aan de vordering sub 5, naar de rechtbank begrijpt, het volgende ten grondslag. Voor zover de toezegging is gedaan namens [bedrijf], dan geldt dat [gedaagde sub 3], [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 1] als (indirect) bestuurders van [bedrijf] aansprakelijk zijn voor de door RG Invest geleden schade als gevolg van het niet nakomen van die toezegging. Zij wisten immers dat [bedrijf] de toezegging niet kon nakomen. Voor zover de toezegging niet is gedaan namens [bedrijf], maar door [gedaagde sub 3] in zijn hoedanigheid van natuurlijk persoon, dan geldt dat [gedaagde sub 3] in die hoedanigheid onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens RG Invest en bijgevolg zelf aansprakelijk is voor de schade die RG Invest heeft geleden als gevolg van het niet (kunnen) nakomen van de toezegging. Volgens RG Invest bestaat die onrechtmatigheid erin dat [gedaagde sub 3] haar bij het doen van de toezegging bewust onjuist heeft geïnformeerd over de eigendom van de onroerende zaak.
4.22.
Het eerste deel van de grondslag kan niet slagen, al omdat RG Invest niet heeft gesteld dat [gedaagde sub 3] de toezegging als (indirect) bestuurder en in naam van [bedrijf] heeft gedaan.
4.23.
Met betrekking tot het tweede deel van de grondslag overweegt de rechtbank als volgt. Volgens [gedaagde sub 3] blijkt uit de kadastrale aanduiding in alinea 14 van de Garantstellingsovereenkomst dat de advocaat van RG Invest, die de overeenkomst heeft opgesteld, het kadaster heeft geraadpleegd en zich vervolgens bij het opstellen van de overeenkomst kennelijk heeft vergist. RG Invest betwist dit; volgens haar moest er snel worden gehandeld en is daarom alleen op de door [gedaagde sub 3] verstrekte informatie afgegaan. Hoe dit alles ook zij, ook al zou geen kadastercheck hebben plaatsgevonden en alleen zijn afgegaan op door [gedaagde sub 3] verstrekte (onjuiste) informatie over de eigendom van de onroerende zaak, dan volgt daaruit nog niet dat [gedaagde sub 3] RG Invest bewust onjuist heeft geïnformeerd. Dit wordt niet anders door het door RG Invest gestelde enkele feit dat [gedaagde sub 3] aanvankelijk aan haar heeft meegedeeld dat de onroerende zaak aan [bedrijf] in eigendom toebehoorde, maar later op die mededeling is teruggekomen. Het tweede deel van de grondslag voor de vordering sub 5 slaagt dus evenmin.
Vordering sub 6
4.24.
RG Invest legt aan haar vordering sub 6 ten grondslag dat [gedaagde sub 1] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door, in strijd met de aandeelhoudersovereenkomst, zonder haar goedkeuring surseance van betaling aan te vragen. Deze grondslag slaagt niet. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij hiervoor in dit verband overwoog. Gelet op de noodzaak voor het aanvragen van surseance van betaling en op het feit dat RG Invest om goedkeuring is gevraagd, heeft [gedaagde sub 1] niet toerekenbaar onrechtmatig jegens RG Invest gehandeld door zonder goedkeuring van RG Invest surseance van betaling aan te vragen. [gedaagden c.s.] valt om die reden ook niet als (indirect) bestuurder een ernstig verwijt te maken; van bestuurdersaansprakelijkheid is dan ook, anders dan RG Invest betoogt, al hierom geen sprake.
4.25.
RG Invest legt verder aan haar vordering sub 6 ten grondslag dat [gedaagden c.s.] onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door bewust onjuiste informatie te verstrekken. Zo heeft [gedaagden c.s.] vóór de aandelenoverdracht aan RG Invest de onjuiste mededelingen gedaan dat het strafrechtelijk onderzoek was afgerond en dat [bedrijf] het Fair Producer Certificate zou krijgen. Daarnaast heeft [gedaagden c.s.] RG Invest vóór de aandelenoverdracht bewust onjuist geïnformeerd over de vermogenspositie van [bedrijf] door deze veel te rooskleurig voor te stellen. [bedrijf] verkeerde, naar achteraf is gebleken, in het najaar van 2012 al in een financiële crisis; die slechte financiële situatie heeft tezamen met de negatieve publiciteit in verband met het in januari 2013 voortgezette strafrechtelijke onderzoek en met het feit dat [bedrijf] het Fair Producer Certificate niet kreeg, het einde van [bedrijf] en haar (klein)dochtervennootschappen tot gevolg gehad, met alle schade voor RG Invest van dien.
4.26.
[gedaagden c.s.] betwist dat hij RG Invest onjuist heeft geïnformeerd en, zo dit al het geval zou zijn, dat hij dit bewust heeft gedaan. Volgens [gedaagden c.s.] geldt bovendien dat hij niet RG Invest heeft geïnformeerd, maar [A] en [B]. RG Invest is immers eerst op 4 december 2012 opgericht, terwijl hij vóór die datum de informatie heeft verstrekt. Van onrechtmatig handelen jegens RG Invest kan al daarom geen sprake zijn.
4.27.
RG Invest stelt in reactie op dit verweer dat de handelingen die RG Invest aan [gedaagden c.s.] verwijt, zijn verricht in de oprichtingsfase van RG Invest en dat die handelingen daarom een onrechtmatige daad jegens RG Invest opleveren. De rechtbank volgt deze stelling niet. Het door RG Invest gestelde feit dat de handelingen zijn verricht ten tijde van haar oprichtingsfase (jegens haar oprichters), betekent niet dat die handelingen, na haar oprichting, kunnen worden geacht jegens haar te zijn verricht. Een besloten vennootschap kan er na haar oprichting voor kiezen dat in haar oprichtingsfase namens haar verrichte rechtshandelingen uitdrukkelijk of stilzwijgend worden bekrachtigd, zodat rechten en verplichtingen voor haar ontstaan, maar kan er niet voor kiezen dat handelingen die in haar oprichtingsfase jegens haar oprichters zijn verricht, moeten worden geacht jegens haar te zijn verricht. De handelingen die RG Invest aan [gedaagden c.s.] verwijt zijn dan ook, wat van de juistheid van die handelingen ook zij, jegens de natuurlijke personen [A] en [B] verricht. Voor zover op grond van deze handelingen een vorderingsrecht van [A] en [B] is ontstaan, dan geldt dat niet is gebleken dat dit vorderingsrecht is overgegaan op RG Invest. Vordering sub 6 moet dan ook worden afgewezen.
Vordering sub 7, 8 en 9
4.28.
Gelet op de vorige overwegingen moeten ook deze vorderingen worden afgewezen.
Proceskosten
4.29.
RG Invest zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden c.s.] worden begroot op:
- griffierecht € 3.715,00
- salaris advocaat
6.422,00(2,0 punten × tarief € 3.211,00)
6.422,00(2,0 punten × tarief € 3.211,00)
Totaal € 10.137,00
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt RG Invest in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden c.s.] tot op heden begroot op € 10.137,00, te voldoen binnen 14 dagen na dit vonnis,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Steenbergen, bijgestaan door mr. H.G. van Soolingen als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 20 mei 2015. [30]