ECLI:NL:RBMNE:2015:2953

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Afdeling Civiel recht

kantonrechter

locatie Utrecht

zaaknummer: 3902264 UV EXPL 15-89 DJ/1067

Kort geding vonnis van 29 april 2015

inzake

[eiser],

wonende te [woonplaats],

verder ook te noemen [eiser],

eisende partij,

gemachtigde: mr. H.R. Hart, advocaat te Amersfoort,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Plus Vastgoed B.V.,

gevestigd te Utrecht,

verder ook te noemen Plus,

gedaagde partij,

gemachtigde: mr. A. de Fouw, advocaat te Amsterdam.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de mondelinge behandeling
de pleitnota van [eiser]
de pleitnota van Plus
de aanhouding ten behoeve van schikkingsonderhandelingen.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiser] is eigenaar van een bedrijfsruimte, gelegen aan de Rademakerstraat 20 te Soesterberg. De bedrijfsruimte is sinds 1 november 1993 als winkelruimte verhuurd aan (de rechtsvoorganger van) Plus. De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van 10 jaar met de mogelijkheid van verlenging. Met ingang van 1 november 2013 is de huurovereenkomst verlengd voor vijf jaar zodat deze eindigt op 31 oktober 2018.

2.2.

De huurovereenkomst bepaalt ten aanzien van de bestemming van het gehuurde het volgende.

“Huurder zal het gehuurde uitsluitend gebruiken als winkelruimte met detailhandelsbestemming t.b.v. een supermarkt (Plus-markt).”

Op de huurovereenkomst zijn de ‘algemene bepalingen huurovereenkomst bedrijfsruimte’ van toepassing. Deze bepalen ten aanzien van de bestemming:

“2.1 Huurder dient het gehuurde – gedurende de gehele duur van de overeenkomst – daadwerkelijk, behoorlijk en zelf te gebruiken uitsluitend overeenkomstig de in de huurovereenkomst aangegeven bestemming en met inachtneming van bestaande zakelijke rechten en van overheidswege en vanwege de nutsbedrijven gestelde of nog te stellen eisen. Hij dient het te voorzien en voorzien te houden van voldoende inrichting en inventaris.

(…)

2.4

Indien het gehuurde winkelruimte of andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 1624 van het Burgerlijk Wetboek omvat, is huurder verplicht het gehuurde overeenkomstig de aard van het door hem daarin uitgeoefende bedrijf voor het publiek geopend te houden en daarin daadwerkelijk zijn bedrijf uit te oefenen:

indien het gehuurde deel uitmaakt van een winkelcentrum winkelstraat of andere winkelgroepering gedurende de openingstijden van dat winkelcentrum dan wel die winkelstraat, of die winkelgroepering, zogenaamde koopavonden daaronder begrepen;
(…)”

2.3.

De huurovereenkomst bevat voorts de volgende bepaling:

“In afwijking van het bepaalde in art. 3 van de Algemene Bepalingen, heeft huurder het recht tot onderverhuur aan:

een aan huurder gelieerde ondernemer in de levensmiddelendetailhandel, of

aan een andere derde, doch in dat geval slechts na overleg met en schriftelijke toestemming van verhuurder.”

2.4.

Plus heeft circa acht jaar geleden een stuk grond aangekocht aan de Rademakershof te Soesterberg met de bedoeling daar een nieuwe supermarkt te bouwen en te exploiteren. De nieuwe Plus supermarkt is eind oktober 2014 geopend.

2.5.

Tussen partijen is vanaf februari 2014 uitvoerig gecorrespondeerd over de exploitatie van het gehuurde waarbij [eiser] uitdrukkelijk heeft gewezen op de in de huurovereenkomst opgenomen exploitatieverplichting. Afgesproken is dat partijen op zoek zouden gaan naar een onderhuurder die in het gehuurde een supermarkt zou exploiteren. [eiser] heeft in dat kader een vastgoedadviseur ingeschakeld, die op zoek is gegaan naar gegadigden en onder meer heeft gesproken met Lidl die het pand eventueel wilde kopen. Tussen partijen is hierover geen overeenstemming bereikt waarna Lidl als geïnteresseerde partij is afgehaakt. Onder meer is gesproken over de beëindiging van de huurovereenkomst.

2.6.

Bij e-mail van 29 oktober 2014 heeft Plus aan [eiser] het volgende bericht:

“Ter voorkoming van misverstanden wil ik u nog even van het volgende op de hoogte stellen. Uit hoofde van onze verplichting de winkel open te houden, zijn wij op dit moment druk bezig met de voorbereidingen daarvan. Dit houdt in dat de winkel nu tijdelijk dicht is, om de eigendommen van de heer Van Soest (zoals ICT/weegschalen en bepaalde koelingen) af te koppelen en opnieuw te installeren. Naar verwachting zal de winkel met ca 14 dagen weer geopend zijn voor het publiek. Het leek ons goed u hierover op voorhand even over te informeren.”

Vervolgens heeft een uitgebreide mailwisseling tussen partijen plaatsgevonden waarbij [eiser] de exploitatieverplichting nogmaals heeft benadrukt.

2.7.

Op 12 november 2014 heeft Plus de winkel opnieuw geopend met de naam ‘Supermarkt Soesterberg’ en met een beperkt assortiment. Bij e-mail van 27 november 2014 heeft Plus laten weten dat zij het huidige assortiment zal uitbreiden naar circa 1.000 producten. [eiser] heeft daarop geantwoord dat Plus in het gehuurde een gelijkwaardige supermarkt dient te exploiteren.

2.8.

In december 2014 hebben nieuwe gesprekken tussen partijen plaatsgevonden waarbij [eiser] aan Plus een voorstel voor afkoop van de huurovereenkomst heeft gedaan omdat [eiser] inmiddels een nieuwe huurder voor de locatie had gevonden. Plus heeft het voorstel van [eiser] bij e-mail van 19 januari 2015 afgewezen.

2.9.

In februari 2015 is in de media aandacht besteed aan de supermarkt waarbij werd gesproken van een ‘spooksupermarkt’ en ‘nepsupermarkt’ die slechts open gehouden werd om de komst van een concurrerende supermarkt te weren.

2.10.

[eiser] is eveneens eigenaar van de aan weerszijden van het gehuurde gelegen bedrijfsruimten, waarin respectievelijk een bloemenzaak en een Bruna zijn gevestigd. De exploitant van de bloemenzaak heeft de huur inmiddels opgezegd.

3.De vordering en het verweer

3.1.

[eiser] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

primair

Plus zal veroordelen om het gehuurde met al wie en al wat zich daarin vanwege haar bevindt, binnen vijf dagen na de betekening van dit vonnis te ontruimen en te verlaten en met afgifte van alle sleutels geheel ter vrije beschikking aan [eiser] te stellen met machtiging aan [eiser] om de ontruiming zo nodig zelf uit te voeren met behulp van de sterke arm van politie en justitie;

subsidiair

Plus zal veroordelen om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis het gehuurde te exploiteren overeenkomstig de bestemming van de huurovereenkomst, met inachtneming van de in de dagvaarding omschreven nadere uitgangspunten omtrent exploitatie en personele bezetting van de supermarkt alsmede het gehuurde voor het publiek geopend te houden gedurende de normale winkelopeningstijden, een en ander op straffe van een onmiddellijke dwangsom van € 10.000,- per dag of dagdeel dat na betekening van het vonnis aan deze veroordeling geen gevolg is gegeven, met een maximum aan verbeurde dwangsommen van € 1.000.000,-;

primair en subsidiair

Plus zal veroordelen in de (buitengerechtelijke) kosten van deze procedure alsmede het nasalaris vermeerderd met rente.

3.2.

[eiser] legt aan zijn vordering - kort weergegeven - het volgende ten grondslag.

Plus is toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de huurovereenkomst door de daarin opgenomen exploitatieplicht te schenden. De winkel die Plus thans in het gehuurde exploiteert kan in redelijkheid niet als supermarkt worden aangemerkt. De openingstijden zijn beperkt, de winkel is niet voorzien van voldoende inrichting en inventaris, de winkelruiten zijn volgeplakt met wit folie, een groot gedeelte van het vloeroppervlak is niet in gebruik, het assortiment is van bedroevend niveau, de schappen worden kunstmatig gevuld met enorme hoeveelheden van dezelfde producten, er kan niet contant worden afgerekend, er zijn geen acties of aanbiedingen, er zijn slechts twee personeelsleden aanwezig en de uitstraling van de winkel is bedroevend. Dit heeft tot gevolg dat de winkel slechts 10 tot 15 bezoekers per dag krijgt.
Op grond van de huurovereenkomst dient Plus in het gehuurde een supermarkt te exploiteren die gelijkwaardig is aan de supermarkt die zij er voorheen exploiteerde.
De uitstraling van de supermarkt leidt ertoe dat huurders in de naastgelegen bedrijfsruimten de huur willen beëindigen. [eiser] lijdt dan ook directe schade door de schijnexploitatie van Plus.
[eiser] heeft een spoedeisend belang bij de ontruiming van het gehuurde dan wel bij het exploiteren van een deugdelijke supermarkt door Plus.

3.3.

Plus heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering met als conclusie dat de kantonrechter deze zal afwijzen, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.

3.4.

Plus baseert haar verweer - kort weergegeven - op het volgende.

Het gevorderde betreft geen voorlopige voorziening en is niet toewijsbaar in kort geding.
Van een tekortkoming in de huurovereenkomst is geen sprake. De huurovereenkomst verplicht Plus tot het exploiteren van een supermarkt, welke verplichting door Plus wordt nagekomen.
Er is een kenmerkende signing door middel van kleurstelling en reclame-uitingen, er is een uitgebreid assortiment van A-merken, er is een servicecounter, er is een vers- en zuivelafdeling, een groenteafdeling en een bloemenafdeling in de supermarkt aanwezig. Er is een ruim aanbod aan producten afkomstig van de leverancier van de Plussupermarkt. Op dit moment worden er 2500 verschillende producten verkocht in 62 productgroepen. In een gemiddelde vestiging van Aldi of Lidl worden slechts 1000 tot 1500 verschillende producten verkocht. Daarmee is sprake van een volwaardige supermarkt.
Het enkele feit dat slechts met pin betaald kan worden brengt niet met zich dat geen sprake is van een reële exploitatie. Er zijn meer supermarktformules waar slechts met pin betaald kan worden, dit is een landelijke trend.
De supermarkt is tijdens reguliere openingstijden geopend, te weten dagelijks van 8.30 tot 18.00 uur. Dit is in overeenstemming met openingstijden van de andere winkels.

De door [eiser] overgelegde foto’s en de berichten in de media dateren van januari en begin februari 2015. Sindsdien is veel veranderd. De supermarkt begint meer te leven en steeds meer klanten vinden hun weg naar de supermarkt.

- Plus heeft op grond van de huurovereenkomst het recht om het gehuurde onder te verhuren. Daarbij geldt niet verplichting voor de onderhuurder om in het gehuurde volgens de Plus-formule te exploiteren maar slecht dat sprake moet zijn van een ‘onderneming in de levensmiddelendetailhandel’. De onderhuurder hoeft niet de voldoen aan de bestemming van de hoofdhuurovereenkomst.

3.5.

Hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd komt, voor zover relevant, hierna aan de orde.

4.De beoordeling

4.1.

Ter beoordeling ligt de vraag voor of aannemelijk is dat de bodemrechter in een aan te spannen bodemprocedure tot het oordeel zal komen dat de huurovereenkomst ontbonden dient te worden op grond van een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst, dan wel dat Plus veroordeeld dient te worden tot de exploitatie zoals door [eiser] omschreven.

4.2.

Partijen zijn overeengekomen dat Plus het gehuurde uitsluitend mag gebruiken ten behoeve van de exploitatie van een supermarkt, waarbij tussen haakjes is vermeld ‘Plus-markt’. Vaststaat dat de ‘Plus-markt’ als zodanig niet meer bestaat. Aan de letterlijke omschrijving van de huurovereenkomst voldoet Plus dan ook al lang niet meer. Aangezien [eiser] daartegen nooit bezwaar heeft gemaakt, moet worden aangenomen dat de tussen haakjes geplaatste woorden ‘Plus-Markt’ geen zelfstandige betekenis hebben. Dat Plus geen ‘Plus-markt’ in het gehuurde exploiteert kan dan ook niet als een tekortkoming worden aangemerkt. Vervolgens is de vraag of Plus op basis van de huurovereenkomst gehouden is om een supermarkt te exploiteren onder de naam ‘Plus’. De voorzieningenrechter stelt vast dat de bepaling met betrekking tot het recht op onderhuur (zoals is geciteerd onder 2.3) de verplichting om de Plus-formule te hanteren niet vermeldt. De voorzieningenrechter leidt daaruit af dat de Plus-formule bij het aangaan van de overeenkomst voor partijen niet doorslaggevend is geweest en dat het de bedoeling van partijen is geweest om Plus daarin enige vrijheid te geven. Dat thans een supermarkt wordt geëxploiteerd onder de naam ‘Supermarkt Soesterberg’, kan op basis van de thans beschikbare informatie dan ook niet als strijdig met de huurovereenkomst worden aangemerkt. Dat thans geen sprake is van onderhuur maar van exploitatie door Plus zelf maakt dit, gelet op die partijbedoeling, niet anders.

4.3.

Vervolgens moet worden beoordeeld of - zoals [eiser] stelt- de in het gehuurde exploiteerde winkel als een ‘supermarkt’ als bedoeld in de huurovereenkomst kan worden aangemerkt. Doorslaggevend daarbij is wat partijen bij het aangaan van de huurovereenkomst voor ogen heeft gestaan. De huurovereenkomst verplicht Plus niet tot het exploiteren van een supermarkt die
gelijkwaardigis aan de supermarkt die zij tot 24 oktober 2014 in het gehuurde exploiteerde. Het gaat er immers om wat partijen hebben afgesproken. Gesteld noch gebleken is dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst afspraken hebben gemaakt over het niveau van de supermarkt. Door Plus is onbetwist gesteld dat de Plus-markt die zij aanvankelijk in het gehuurde exploiteerde een veel lager kwaliteitsniveau had dan de latere Plus supermarkt. Dit leidt er naar het oordeel van de voorzieningenrechter toe dat Plus contractueel slechts gehouden is tot het exploiteren van een supermarkt op het niveau van de Plus-markt. Voor zover de vordering van [eiser] ziet op de verplichting een supermarkt te exploiteren die gelijkwaardig is aan de Plus supermarkt is deze dan ook niet toewijsbaar.

4.4.

Voorts ligt de vraag voor of aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat de geëxploiteerde supermarkt van zodanig niveau is dat deze in redelijkheid niet als een ‘supermarkt’ in de zin van de huurovereenkomst kan worden aangemerkt. Daarbij moet naar het oordeel van voorzieningenrechter de huidige situatie in de winkel als uitgangspunt worden genomen. Ook al zou komen vast te staan dat Plus de winkel gedurende enige tijd

- van 12 november 2014 tot eind februari 2015 - niet heeft geëxploiteerd zoals in de huurovereenkomst is bedoeld, dan leidt dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter in het kader van deze voorlopige voorziening niet tot het oordeel dat ontruimd moet worden. Dit zou immers een maatregel zijn die gelet op de belangen van Plus te ver strekkende gevolgen heeft in vergelijking met de (tijdelijke) tekortkoming.

4.5.

[eiser] stelt dat ook thans van een reële supermarkt geen sprake is en wijst daarbij in de eerste plaats op het beperkte assortiment. Door [eiser] is echter niet betwist dat Plus thans circa 2500 producten in 62 productgroepen in de winkel verkoopt en dat dit aanzienlijk meer is dan een Lidl of Aldi aanbiedt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan op basis van de omvang van het assortiment dan ook niet worden geoordeeld dat geen sprake is van reële supermarkt. Datzelfde geldt voor de signing en uitstraling. Uit de door Plus overgelegde foto’s blijkt dat (inmiddels) sprake is van een supermarkt met gevulde schappen met diverse producten. Voorts blijkt dat de producten strak en recht in de schappen zijn geplaatst waardoor de winkel - op basis van de overgelegde foto’s – naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voldoende uitstraling heeft om als een ‘supermarkt’ in de zin van de huurovereenkomst te gelden. Dat in de winkel slechts met een pinpas betaald kan worden leidt niet tot het oordeel dat geen sprake zou zijn van een reële supermarkt.

4.6.

[eiser] stelt voorts dat de verplichting om openingstijden te hanteren die in overeenstemming zijn met de omliggende winkels door Plus wordt geschonden. Uit de door Plus overgelegde producties blijkt echter dat omliggende winkels geen ruimere openingstijden hanteren dan supermarkt Soesterberg. Op grond daarvan moet dan ook worden geoordeeld dat Plus in overeenstemming met de huurovereenkomst handelt. Dat zij voorheen (ten aanzien van de oude Plus supermarkt) ruimere openingstijden hanteerde, maakt dat niet anders.

4.7.

[eiser] heeft verder nog aangevoerd dat Plus het vloeroppervlak van de winkel kunstmatig heeft verkleind door het plaatsen van systeemwanden. Van de 800 m2 zou ongeveer 200 m2 vloeroppervlak zijn verdwenen. Door Plus is erkend dat het vloeroppervlak is verkleind maar volgens Plus betreft dit slechts 100 m2. Afgezien van de vraag of het plaatsen van systeemwanden tot een verkleining van het vloeroppervlak van 100 of 200 m2 heeft geleid, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende gebleken dat sprake is van een zodanige beperking van het vloeroppervlak dat niet meer gesproken kan worden van ‘exploitatie van een supermarkt’ als omschreven in de huurovereenkomst.

4.8.

Het voorgaande brengt met zich dat op basis van hetgeen in het kader van dit kort geding naar voren is gebracht niet aannemelijk is dat de bodemrechter in een eventueel aan te spannen bodemprocedure tot het oordeel zal komen dat sprake is van een tekortkoming in de huurovereenkomst die ertoe moet leiden dat deze ontbonden moet worden. De primaire vordering moet dan ook worden afgewezen. Nu vooralsnog moet worden geoordeeld dat Plus de exploitatieverplichting nakomt is de subsidiaire vordering evenmin toewijsbaar. [eiser] als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

5.De beslissing

De kantonrechter:

5.1.

wijst de vordering af;

5.2.

veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Plus, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 600,- aan salaris gemachtigde, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling.

Dit vonnis is gewezen door mr. D.J. van Maanen, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 april 2015.