Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Afdeling Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/385971 / KG ZA 15-78
Vonnis in kort geding van 8 april 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
statutair gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats],
eiseres,
advocaat mr. L.C. van den Berg te ‘s-Gravenhage,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
PROVINCIE UTRECHT,
zetelend te Utrecht,
gedaagde,
advocaat mr. J.E. Palm en L.M. Engels te ‘s-Gravenhage.
Partijen zullen hierna [eiseres] en de Provincie genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 4 februari 2015;
- de producties van de zijde van [eiseres] (12);
- de producties van de zijde van de Provincie (2);
- de mondelinge behandeling van 25 maart 2015;
- de pleitnota van [eiseres];
- de pleitnota van de Provincie.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
De Provincie heeft omstreeks 13 oktober 2014 op TenderNed een Europese openbare aanbesteding aangekondigd van de opdracht “Fietsbrug en natuurverbinding Nigtevecht” (hierna: de opdracht). Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 en het Aanbestedingsreglement Werken 2012 van toepassing.
2.2.
Ten behoeve van deze aanbestedingsprocedure heeft de Provincie een Kerndocument opgesteld waarin de aanbestedingsprocedure nader is toegelicht. Dit Kerndocument is eveneens via TenderNed ter beschikking gesteld. In het Kerndocument wordt met betrekking tot de inschrijving het volgende vermeld:
“3.1 Sluitingsdatum
De inschrijving dient vóór 14 januari 2015 16:00 uur geüpload te zijn via Tendernet. Inschrijvingen die na het genoemde tijdstip binnenkomen, worden niet meer in behandeling genomen. De inschrijver draagt het risico van tijdige en volledige indiening van zijn inschrijving.”
2.3.
Voorafgaand aan de aanbesteding heeft de Provincie een drietal Nota’s van Inlichtingen uitgebracht. In de Nota van Inlichtingen II (hierna: NvI II) van 10 december 2014 heeft de provincie artikel 3.1 van het Kerndocument als volgt aangepast:
“1.1 Algemeen
Onderwerp:
1. Inschrijven niet via TenderNed
Inlichting:
In tegenstelling tot hetgeen gemeld, dienen de inschrijvingen NIET te worden geüpload via TenderNed.
De inschrijvingen dienen uiterlijk d.d. 14 januari 2015 om 16:00 uur te zijn afgegeven bij de receptie in het provinciehuis te Utrecht.
De inschrijving dient als volgt te zijn samengesteld:
1. Gesloten verzamelenvelop, met daarop de tekst:
Inschrijving Fietsbrug en Natuurverbinding Nigtevecht, niet openen voor 14 januari 2015 16:00 uur, t.a.v. de heer [A], provincie Utrecht.
In de gesloten verzamelenvelop moeten 2 enveloppen (A+B) zitten, te weten:
Envelop A:
Envelop met daarin de gegevens zoals opgenomen in de checklist conform bijlage 4 van het Kerndocument. Documenten als hardcopy en digitaal als pdf-bestand op een CD-rom of USB-stick. Let op: het inschrijvingsbiljet niet in envelop A, deze moet in envelop B.
Envelop B:
Envelop met daarin het inschrijvingsbiljet conform bijlage 11 van het Kerndocument.
Het inschrijvingsbiljet als hardcopy en digitaal als pdf-bestand op een CD-rom of USB-stick.
U krijgt bij de receptie van het provinciehuis een ontvangstbevestiging.”
In de NvI II is voorts bij de beantwoording van de vragen 3 en 11 onder de paragraaf “2.2 Kerndocument” nog tweemaal vermeld dat inschrijven niet via TenderNed plaatsvindt.
2.4.
[eiseres] heeft haar inschrijving niet bij de receptie van het Provinciehuis ingediend, maar op 14 januari 2015 om 15:54 uur geüpload via TenderNed. Deze inschrijving is daarmee in de digitale kluis van TenderNed terechtgekomen.
2.5.
De Provincie heeft [eiseres] bij brief van 28 januari 2015 meegedeeld dat zij met haar digitale inschrijving geen inschrijving heeft ingediend zoals vereist conform artikel 3.1 van het Kerndocument dat is aangepast bij de NvI II, en dat het gelijkheidsbeginsel eraan in de weg staat om de inschrijving van [eiseres] alsnog te openen en te beoordelen.
2.6.
[eiseres] heeft hiertegen bij e-mails van 29 en 30 januari 2015 bezwaar gemaakt. De Provincie heeft bij e-mails van 29 januari 2015 en 2 februari 2015 te kennen gegeven dat haar besluit ongewijzigd blijft.
3.Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
I. de Provincie te gebieden de aanbestedingsprocedure van de opdracht “Fietsbrug en natuurverbinding Nigtevecht” te staken en de Provincie te gebieden de aanbieding van [eiseres] alsnog in beschouwing te nemen en deze (objectief en transparant) te beoordelen;
Subsidiair:
II. de Provincie te gebieden de aanbestedingsprocedure van de opdracht “Fietsbrug en natuurverbinding Nigtevecht” te staken en gestaakt te houden en de Provincie te gebieden
- voor zover zij tot gunning van deze opdracht wenst over te gaan - deze opdracht opnieuw aan te besteden;
Primair en subsidiair:
III. te bepalen dat de Provincie een dwangsom verbeurt van € 200.000,-- bij schending van de hiervoor genoemde verboden en/of geboden;
IV. de Provincie te veroordelen tot betaling van de kosten van deze procedure, vermeerderd met wettelijke rente, en de nakosten.
3.2.
[eiseres] stelt zich ter onderbouwing van haar vorderingen op het standpunt dat de Provincie onrechtmatig jegens haar handelt door haar van de aanbestedingsprocedure uit te sluiten omdat zij niet op de juiste wijze heeft ingeschreven.
3.3.
De Provincie voert verweer. Zij concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring van [eiseres] in haar vorderingen, althans tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente, en de nakosten.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Tussen partijen is in geschil of de Provincie de inschrijving van [eiseres] in behandeling had moeten nemen, ondanks het feit dat [eiseres] haar inschrijving digitaal via TenderNed heeft ingediend en niet heeft afgegeven bij de receptie in het Provinciehuis.
4.2.
[eiseres] stelt zich op het standpunt dat het niet in behandeling nemen van haar inschrijving in strijd is met het zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel. Zij stelt dat zij in verwarring is gebracht door het feit dat de Provincie eerst in het Kerndocument digitale inschrijving verplicht heeft gesteld, en vervolgens in de NvI II inschrijving door afgifte bij de receptie in het Provinciehuis. Zij heeft tijdig en volledig ingeschreven en heeft de inschrijving na de indiening niet meer kunnen wijzigen. Door de wijze van inschrijven heeft zij geen voordeel gehad boven de inschrijvers die digitaal hebben ingeschreven, zodat geen sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel.
4.3.
De voorzieningenrechter stelt vast dat in het Kerndocument is vermeld dat inschrijving via TenderNed diende plaats te vinden. Vervolgens is echter in de NvI II d.d. 10 december 2014 duidelijk vermeld dat ‘in tegenstelling tot hetgeen gemeld’ niet diende te worden ingeschreven via TenderNed maar door afgifte bij de receptie in het Provinciehuis te Utrecht. Bij de beantwoording van de vragen 3 en 11 is dit nog eens herhaald. Gelet op het bepaalde in artikel 2.13.2 van het ARW 2012 kon deze wijziging via een NvI worden doorgevoerd. De Provincie heeft ter zitting toegelicht dat deze wijziging is ingegeven door het feit dat er zeer veel belangstellenden voor de aanbesteding bleken te zijn en dat zij er door de beheerders van TenderNed voor was gewaarschuwd dat het systeem zo veel inschrijvers niet aan zou kunnen. Gelet hierop is veiligheidshalve gekozen voor inschrijving door afgifte bij de receptie in het Provinciehuis.
4.4.
In artikel 7.6 lid van het Kerndocument is bepaald dat in geval van tegenstrijdigheden in de op TenderNed beantwoorde vragen/opgestelde Nota’s van Inlichtingen en de Aanbestedingsdocumenten inclusief bijlagen, de beantwoorde vragen/Nota’s van Inlichtingen in rangorde vóórgaan op de Aanbestedingsdocumenten inclusief bijlagen. Het had [eiseres] als een redelijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver gelet hierop duidelijk kunnen zijn dat inschrijving door afgifte bij de receptie in het Provinciehuis diende plaats te vinden. Niet in geschil is immers, dat [eiseres] kennis heeft kunnen nemen van de betreffende NvI II en hiervan ook feitelijk kennis heeft genomen. De voorzieningenrechter kan [eiseres] dan ook niet volgen in haar stelling dat zij door toedoen van de Provincie in verwarring is gebracht en dat de Provincie jegens haar onzorgvuldig heeft gehandeld door de wijziging niet tevens langs een andere weg, bij wijze van rectificatie via TenderNed, kenbaar te maken.
4.5.
De Provincie stelt zich op het standpunt dat zij met het oog op de gelijke behandeling van de inschrijvers niets anders kon doen dan de inschrijving van [eiseres] buiten behandeling te laten. Zij voert in dit verband aan dat [eiseres] de enige inschrijver is die haar inschrijving digitaal heeft ingediend. De overige elf inschrijvers hebben dit wel op de wijze zoals aangegeven in de NvI II gedaan. Deze inschrijvers hebben hun inschrijving digitaal moeten klaarmaken, maar hebben deze ook moeten afdrukken en op de juiste wijze moeten indelen in de voorgeschreven enveloppen. Daarna hebben deze inschrijvers hun inschrijvingen tijdig in Utrecht moeten afleveren. [eiseres] heeft daarentegen tot het allerlaatste moment (tot 6 minuten vóór 16.00 uur) op afstand aan haar inschrijving kunnen werken en heeft daarmee ten opzichte van de andere inschrijvers een tijdvoordeel gehad dat niet meer kan worden gerepareerd.
4.6.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Provincie hiermee voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het gelijkheidsbeginsel zich verzet tegen het in behandeling nemen van de inschrijving van [eiseres]. De omstandigheid dat de inschrijving van [eiseres] op 14 januari 2015 vóór 16.00 uur via TenderNed volledig is ingediend en het na die tijd niet meer mogelijk was de inschrijving te wijzigen, kan hier niet aan afdoen.
4.7.
[eiseres] stelt dat er geen sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat de andere inschrijvers door hun aanwezigheid op 14 januari 2015 op het Provinciehuis weer een ander voordeel hebben gehad doordat zij hun inschrijvingen daar op elkaar hebben kunnen afstemmen. Deze suggestie is echter niet nader onderbouwd, in die zin dat niet aannemelijk is gemaakt dat daadwerkelijk afstemming van inschrijvingen heeft plaatsgevonden, en bovendien doet dit ook niet af aan het tijdvoordeel dat [eiseres] boven de andere inschrijvers heeft gehad. De voorzieningenrechter gaat gelet hierop aan deze stelling voorbij.
4.8.
[eiseres] klaagt er voorts over, dat de Provincie de inschrijvingsmogelijkheid op TenderNed niet heeft gesloten of geblokkeerd. Zij had twee dagen vóór 14 januari 2015 al inschrijvingsdocumenten via TenderNed geüpload, maar heeft daarbij geen melding gekregen dat digitaal inschrijven niet meer mogelijk was. Dat geldt ook voor de upload op 14 januari 2015. Als zij een dergelijke melding wel had ontvangen, had zij haar inschrijving alsnog bij de receptie in het Provinciehuis kunnen inleveren. Er kwam daarentegen automatisch bericht via TenderNed dat de inschrijving binnen de inschrijftermijn was en is opgeslagen in de digitale kluis.
4.9.
De Provincie heeft toegelicht dat zij aan de beheerders van TenderNed heeft gevraagd of de digitale kluis kon worden afgesloten, maar dat dit niet mogelijk bleek te zijn. Zij stelt zich op het standpunt dat het feit dat TenderNed geen melding heeft gegeven dat digitaal inschrijven niet mogelijk was, voor risico van [eiseres] dient te komen. De voorzieningenrechter volgt de Provincie in dit standpunt. Gelet op de duidelijke vermelding in de NvI II dat inschrijvingen niet digitaal konden worden ingediend, kon [eiseres] geen vertrouwen ontlenen aan het feit dat TenderNed dit bij het klaarzetten en uploaden van de inschrijvingsdocumenten niet aangaf en dient het feit dat zij haar inschrijving op een onjuiste wijze heeft ingediend voor aan eigen risico te komen.
4.10.
Gezien het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de Provincie onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld door haar inschrijving buiten behandeling te laten. De vorderingen van [eiseres] zullen daarom worden afgewezen.
4.11.
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Provincie worden begroot op:
- griffierecht € 613,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.429,00
4.12.
De nakosten, waarvan de Provincie betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden toegewezen.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van de Provincie tot op heden begroot op € 1.429,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.3.
veroordeelt [eiseres], onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door de Provincie volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 131,00 aan salaris advocaat,
- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis;
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Delft-Baas en in het openbaar uitgesproken op 8 april 2015. [1]