ECLI:NL:RBMNE:2015:1800

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Afdeling Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/367902 / HA ZA 14-352

Vonnis in hoofdzaak van 25 maart 2015

in de zaak van

[eiseres]

gevestigd te [vestigingsplaats],

eiseres,

advocaat mr. J.J. Degenaar,

tegen

[gedaagde], in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van [bedrijf 1],

kantoorhoudende te [vestigingsplaats],

gedaagde,

advocaat mr. R. Dufour.

Partijen zullen hierna [eiseres] en de curator genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 2 juli 2014;
het proces-verbaal van comparitie van 6 november 2014;
de akte verandering van eis van [eiseres];
de akte houdende uitlating verandering van eis van de curator.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Op 26 februari 2013 heeft de rechtbank Midden-Nederland op eigen aangifte het faillissement uitgesproken van [bedrijf 1], statutair gevestigd te [vestigingsplaats] (hierna: [bedrijf 1]).

2.2.

[bedrijf 1] maakt onderdeel uit van een groep van vennootschappen waarvan de heer [A] (hierna: [A]) via [bedrijf 2]. (hierna: [bedrijf 2]) indirect bestuurder is.

2.3.

[A] is ook indirect bestuurder en enig aandeelhouder van [eiseres].

2.4.

Op 19 en 20 februari 2013, te weten voor datum faillissement van [bedrijf 1] op 26 februari 2013, heeft [A] namens zowel [bedrijf 1] als [eiseres] aan debiteuren van [bedrijf 1] het volgende geschreven:

“Betreft: betaling facturen van [bedrijf 1]

Geachte relatie,

U ontvangt deze brief omdat uw organisatie opdrachtgever is van [bedrijf 1] (hierna te noemen [bedrijf 1]). IM-Company B.V. (hierna te noemen IM-Company) en [bedrijf 1] bereiden een mogelijke samenwerking voor om opdrachtgevers van beide bedrijven op het gebied van Informatiemanagement breder te kunnen ondersteunen. Als eerste stap heeft IM-Company de financiering van [bedrijf 1] overgenomen.

In samenhang met de overname van deze financiering is IM-Company vanaf heden belast met de inning van de openstaande facturen van [bedrijf 1], dit geheel in samenspraak en overeenstemming met de huisbankier van [bedrijf 1].

Om deze eerste stap af te ronden zenden wij u bijgaand de factuur over de eerste twee weken van februari 2013. Wij vragen u uitdrukkelijk deze en alle nog openstaande facturen van [bedrijf 1] te betalen op onze rekening bij de ABN-Amro bank met nummer [rekeningnummer] ten name van IM-Company B.V. te Zeist.

Indien u nadere informatie wenst, verzoeken wij u contact op te nemen met [A], bereikbaar op nummer (…).

Vanuit de samenwerking van IM-Company en [bedrijf 1] zien wij uit naar een voortzetting van de samenwerking met u.

(..)”

2.5.

Bij fax van 25 februari 2013 heeft de advocaat van [bedrijf 1] in verband met haar faillissementsaanvraag aan de griffie van de rechtbank onder meer geschreven:

“Ten slotte is er een krediet verleend door de Friesland Bank NV. Naar ik begreep bedroeg het rekening-courantsaldo omstreeks € 210.000,- debet.

Als zekerheid voor de vordering van de Friesland Bank NV zijn de vorderingen op handelsdebiteuren aan de bank verpand.”

2.6.

Bij e-mail van 1 maart 2013 14:54, heeft de curator onder meer aan [A] geschreven:

“Met referte aan onze bespreking van hedenmorgen, (…)

Ter zake (de verpanding van) debiteuren bespraken wij dat ik graag alle relevante stukken ontvang. Hangende deze kwestie, zullen de debiteuren volgende week bij de facturatie een brief ontvangen waarin zij worden verzocht op de boedelrekening te betalen. Voor de tekst van de brief maakt [B][werkzaam bij [bedrijf 1] dan wel [eiseres] of een andere tot de groep behorende vennootschap, toevoeging rechtbank]
een voorzet. De betalingen op facturen over de periode vanaf 15 februari jl. tot aan faillissementsdatum die binnenkomen op de boedelrekening zullen, hangende de kwestie van het geclaimde pandrecht, worden gesepareerd. Volgens het overzicht dat ik eerder vandaag van jullie ontving, gaat het daarbij om maximaal € 11.987,50 ex btw.

Voor de goede orde merk ik op dat de boedel zich terzake de geclaimde zekerheden in het algemeen, alleen al vanwege het feit dat de huidige status nog niet bekend bij mij is en ik bovendien nog niet alle relevante onderliggende stukken heb ontvangen, alle rechten voor.”

2.7.

Bij e-mail van 7 maart 2013 12:25 uur, heeft de heer [B], cc onder meer [A], aan de curator een voorstel voor de brief bij de facturen van [bedrijf 1] aan de klanten [naam stichting], RIVM, [bedrijf 3] en IM-Factory geschreven. In dit voorstel, te ondertekenen door de curator en [A] namens [eiseres], staat:

“Geachte relatie,

Deze brief ontvangt u omdat u opdrachtgever bent van [bedrijf 1]

Helaas moeten wij u ervan op de hoogte stellen dat op 26 februari jl. het faillissement is uitgesproken van [bedrijf 1] De continuïteit van onze dienstverlening voor uw organisatie is voor de komende periode geborgd.. Op dit moment voert de curator van [bedrijf 1] overleg met IM-Company B.V. voor een gehele of gedeeltelijke overname van werkzaamheden van [bedrijf 1] door IM-Company. Naar verwachting kunnen wij u hierover binnenkort berichten. Wij zien uit naar een positieve uitkomst van deze gesprekken zodat de dienstverlening aan u ongehinderd doorgang kan vinden.

In verband met de facturatie het volgende. Over de eerste twee weken van februari heeft u reeds een factuur ontvangen. Bijgaand ontvangt u twee nieuwe facturen:

vanaf de tweede helft februari tot datum faillissement;
vanaf datum faillissement tot en met 28 februari.

Voor nadere informatie kunt u contact opnemen met mevrouw [gedaagde] van [naam] Advocaten. Zij is bereikbaar op (…)

Wij vertrouwen erop u op dit moment voldoende te hebben geïnformeerd en houden u op de hoogte van verdere ontwikkelingen.”

2.8.

Bij e-mail van 7 maart 2013 13:29 uur, heeft de curator onder meer aan [A] geschreven:

“Heren,

Vanmorgen gaven jullie aan dat de facturen gereed zijn. Zouden jullie deze voor mij willen klaar leggen dan kom ik vanmiddag rond 17:00 ophalen. (…)”

2.9.

Bij e-mail van 7 maart 2013 13:32 uur, heeft [A] hierop geantwoord:

“Oke !.”

2.10.

Bij e-mail van 7 maart 2013 14:25, heeft de curator aan [A] geschreven:

“Inzake de door jou c.q. IM-Company en [D] geclaimde verpanding van debiteuren ontvangen wij graag per omgaande de volgende stukken:

De twee oorspronkelijke borgstellingen aan Friesland Bank;

De betaalbewijzen waarmee de volledige vordering van Friesland Bank is overgenomen door de twee borgen (inclusief betalingsdatum);

Afschrift van de brieven van de (1e?) pandhouder aan de debiteuren van [bedrijf 1];

Rekening en verantwoording conform artikel 490c Wetboek van Rechtsvordering van alle geïncasseerde bedragen waarbij helder inzicht wordt gegeven in de beginstand, de eindstand en alle mutaties (voorzien van datum van betaling, rekening waarop is betaald en dat wat daarna nog overblijft).

Mochten er verder nog relevante stukken zijn dan ontvang ik deze ook graag per omgaande.”

2.11.

Op deze e-mail heeft [A] diezelfde middag geantwoord:

“In aansluiting op je verzoek tref je de gewenste zaken op kantoor aan in Zeist, je kan deze direct meenemen.

Vraag 4 kan ik nu nog niet beantwoorden, hier kom ik later bij je op terug.

Ik heb geen oorspronkelijke borgstelling in mijn bezit van de heer [D].

Wij zullen zorgdragen dat deze ook jou kant op zal komen.”

2.12.

Bij brief van 12 maart 2013 heeft de curator enkele debiteuren van [bedrijf 1] geïnformeerd dat [bedrijf 1] op 26 februari 2013 failliet is verklaard onder benoeming van haar als curator en heeft zij verder onder meer het volgende geschreven:

“(…)

Deze brief ontvangt u omdat u opdrachtgever bent van [bedrijf 1]

Om u niet voor onverwachte problemen te stellen en in een poging middels een doorstart ook op langere termijn de dienstverlening en de werkgelegenheid voor de medewerkers van [bedrijf 1] zoveel mogelijk te kunnen continueren is de dienstverlening voor uw organisatie de afgelopen dagen door de boedel opgepakt. Het streven is om hangende de doorstartonderhandelingen ook de komende weken de werkzaamheden te continueren. Indien een doorstartkandidaat is gevonden zult u hierover tijdig nader worden geïnformeerd.

Voor de goede orde merken wij op dat de werkzaamheden na faillissementsdatum ‘boedelwerkzaamheden’ betreffen. Uiteraard zult u van ons facturen ontvangen enkel zolang als wordt/is gewerkt. Verrekening met eventuele vorderingen die u nog mocht hebben op [bedrijf 1] verband houdende met de periode tot faillissement is niet mogelijk, omdat het gefailleerde [bedrijf 1] en de boedel niet als dezelfde entiteiten worden beschouwd.

Eerder ontving u reeds een factuur over de periode tot 15 februari 2013. Bijgaand ontvangt u twee aparte facturen over de periode vanaf 15 februari 2013 tot en met 28 februari 2013. Eén factuur ziet op de periode tot aan datum faillissement en de tweede factuur heeft betrekking op de periode 26 tot en met 28 februari 2013.

Mogelijk bent u eerder door IM-Company benaderd met het verzoek facturen van [bedrijf 1] te voldoen op een bankrekeningnummer ten name van IM-Company. Voor de goede orde wijs ik u erop dat de facturen die betrekking hebben op de werkzaamheden vanaf 26 februari 2013dienen te worden voldaan op het op de factuur vermelde bankrekeningnummer van [bedrijf 1] met rekeningnummer [rekeningnummer] óf op de boedelrekening met nummer [boedelrekening] t.n.v. mevrouw [gedaagde] curator [bedrijf 1] LET OP: U KUNT SLECHTS OP ÉÉN VAN DEZE TWEE REKENINGNUMMERS BEVRIJDEND BETALEN.

(…)”

2.13.

Bij brief van 29 maart 2013 heeft de curator aan onder andere [A] geschreven dat zij het voorstel voor de overname door [eiseres] van de nog resterende opdrachten van [bedrijf 1] definitief afwijst. De curator schrijft in de brief dat de door haar geconstateerde onrechtmatigheden het lastig maken afspraken te maken en zij de idee heeft dat het faillissement van [bedrijf 1] in belangrijke mate geregisseerd is en dat mogelijk van benadeling van schuldeisers van [bedrijf 1] sprake is. Zij schrijft verder in de brief dat de werkzaamheden per 2 april 2013 worden gestaakt door [bedrijf 1].

2.14.

Op 2 april 2013 heeft [eiseres] aan debiteuren van [bedrijf 1] als ook aan de curator een brief gedateerd op 31 maart 2013 gemaild, waarin onder meer staat:

“Bij brief van 20 februari 2013 hebben wij u reeds meegedeeld dat de openstaande factuur van [bedrijf 1] betaald diende te worden op de rekening van IM Company B.V.

IM Company B.V. heeft immers een pandrecht op de debiteuren van [bedrijf 1]

Het is ons gebleken dat de curator in het faillissement van [bedrijf 1] zich op het standpunt stelt dat de debiteuren de factuurbedragen moeten overmaken op de rekening van [bedrijf 1]

Wij wijzen u er nogmaals op dat IM Company B.V. op basis van een pandrecht op de vorderingen van [bedrijf 1] bevoegd is deze vorderingen te incasseren.

U kunt dan ook slechts bevrijdend betalen op de rekening van IM Company B.V.

Het leek ons verstandig om u nogmaals op het pandrecht van IM Company B.V. te wijzen.”

2.15.

Bij e-mail van 28 mei 2014 heeft de jurist van RIVM aan de curator medegedeeld dat RIVM zich op het standpunt stelt dat er geen mededeling van verpanding heeft plaatsgevonden en dat er slechts 1 maal gebeld is door een medewerker van [eiseres] en dat in dat gesprek geen melding is gemaakt van het pandrecht.

3.Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert – samengevat –

I. een verklaring voor recht dat door een viertal debiteuren van [bedrijf 1], te weten RIVM, [naam stichting], Source Automation en [bedrijf 3], in totaal een bedrag van € 21.930,63 is betaald ten gevolge van actieve inning door de curator nadat [eiseres] aan de curator had medegedeeld dat zij haar pandrecht ging uitwinnen;

II. een verklaring voor recht dat [eiseres] voor het totaalbedrag van € 21.930,63 een boedelvordering heeft in het faillissement met de aan het pandrecht verbonden voorrang, die daarnaast hoger gerangschikt is dan de vordering van de curator ter zake van salaris en verschotten;

III. een veroordeling van de curator tot betaling van een schadevergoeding aan

[eiseres], nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

IV. de curator te verbieden op enigerlei wijze debiteuren van vorderingen die onder het pandrecht van [eiseres] vallen te bewegen de vordering te voldoen aan de curator;

V. een veroordeling van de curator in de proceskosten, te vermeerderen met rente.

3.2.

De curator voert verweer met als conclusie dat de vorderingen van [eiseres] moeten worden afgewezen, met veroordeling van [eiseres] in de proces- en nakosten.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

[eiseres] stelt dat zij een pandrecht op debiteuren van [bedrijf 1] heeft verkregen door middel van subrogatie en een daarop volgende cessie. [eiseres] stelt dat zij haar pandrecht openbaar heeft gemaakt bij brieven van 19 en 20 februari 2013 dan wel in elk geval bij brief van 31 maart 2013 en dat zij op 26 februari 2013 aan de curator kenbaar heeft gemaakt dat zij stil pandhouder is en over wilde gaan tot inning onder debiteuren van [bedrijf 1]. Volgens

[eiseres] heeft de curator een onrechtmatige daad jegens haar gepleegd, doordat zij actief de vorderingen op debiteuren van [bedrijf 1] heeft geïnd terwijl zij wist dat [eiseres] hiertoe over wenste te gaan. Dit onrechtmatig handelen legt zij ten grondslag aan de door haar ingestelde vorderingen.

4.2.

De curator betwist onder meer dat sprake is van een rechtsgeldig gevestigd pandrecht. De betwisting ziet zowel op de subrogatie als de cessie. Indien uitgegaan wordt van een rechtsgeldige subrogatie, dan is volgens de curator sprake van een gezamenlijk pandrecht dat gehouden wordt door [eiseres] en de heer [D]. Zij betwist dat de pandrechten vervolgens na cessie in handen van alleen [eiseres] zijn gekomen. Volgens de curator is [eiseres] niet zelfstandig bevoegd een vordering ten aanzien van het gezamenlijk pandrecht in te stellen. In het geval een rechtsgeldig gevestigd pandrecht wordt aangenomen, betwist zij de hoogte van de vordering waaraan het pandrecht verbonden is en stelt zij dat de vordering wellicht al volledig voldaan is omdat door debiteuren van [bedrijf 1] is betaald aan [eiseres], zodat het daaraan verbonden pandrecht inmiddels teniet is gegaan. Verder betwist de curator dat de vordering van [bedrijf 1] waaraan het pandrecht verbonden is, opeisbaar is als ook dat het pandrecht openbaar is gemaakt.

4.3.

[eiseres] oefent de door haar gestelde pandrechten ten behoeve van zichzelf uit (uitgaande van een rechtsgeldige cessie) dan wel ten behoeve van de gemeenschap, zo heeft [eiseres] ter comparitie verklaard. De rechtbank acht [eiseres] dan ook bevoegd haar vorderingen uit hoofde van het door [eiseres] gestelde maar door de curator betwiste pandrecht aanhangig te maken.

4.4.

De rechtbank gaat voorts veronderstellende wijs uit van een rechtsgeldig gevestigd pandrecht dat in elk geval tot 19 februari 2013 een stil pandrecht betrof.

4.5.

In haar dagvaarding heeft [eiseres] gesteld dat zij bij brieven van 19 en 20 februari 2013 aan debiteuren van [bedrijf 1] mededeling heeft gedaan van het pandrecht dat zij houdt op vorderingen van [bedrijf 1] op haar debiteuren. Door de curator is betwist dat de inhoud van deze brieven als een mededeling van het pandrecht als bedoeld in artikel 3:246 lid 1 BW kan gelden.

4.6.

De rechtbank overweegt dat uit de brieven van 19 en 20 februari 2013 niet blijkt van een aan [eiseres] toekomend pandrecht en daarmee dus ook niet van een openbaarmaking daarvan. In deze brieven wordt immers niet medegedeeld dat niet langer bevrijdend kan worden betaald aan [bedrijf 1] maar voortaan nog slechts uitsluitend aan [eiseres]. In de brieven wordt enkel verzocht te betalen op rekeningnummer van [eiseres] vanwege de overname van de financiering van [bedrijf 1] tegen de achtergrond van een samenwerking tussen [eiseres] en [bedrijf 1]. De curator heeft dan ook terecht geconcludeerd dat [eiseres] haar pandrecht niet openbaar heeft gemaakt in deze brieven.

4.7.

Vervolgens is de vraag of [eiseres] haar pandrechten telefonisch heeft openbaar gemaakt, zoals door haar is gesteld onder overlegging van een tweetal schriftelijke verklaringen. De curator heeft, eveneens onder overlegging van een schriftelijke verklaring, betwist dat van een telefonisch gedane mededeling sprake is geweest.

4.8.

Gelet op de vordering van [eiseres], die uitgaat van een onrechtmatig handelen door de curator, is hierbij echter vooral van belang of de curator kon of had moeten weten dat het pandrecht (mogelijk) telefonisch was medegedeeld. De curator kan immers alleen dan een verwijt worden gemaakt en onrechtmatig hebben gehandeld jegens [eiseres], indien zij van de openbaarmaking van het pandrecht wist of had moeten weten en desondanks tot inning van verpande vorderingen is overgegaan. De curator heeft betwist dat zij op enig moment voor de ontvangst van de e-mail van 2 april 2013 wist dat [eiseres] haar pandrecht had openbaar gemaakt bij brief gedateerd op 31 maart 2013. Volgens de curator heeft zij geen wetenschap van een eerder door [bedrijf 1] gedane mededeling aan debiteuren van [bedrijf 1] van haar pandrecht.

4.9.

De rechtbank overweegt dat de stellingen van [eiseres] tekort schieten voor wat betreft het verwijt dat zij de curator maakt, te weten dat de curator wist dat sprake was van een telefonisch openbaar gemaakt pandrecht toen zij de brief van 12 maart 2013 verstuurde aan debiteuren van [bedrijf 1]. Zo heeft [eiseres] niet gesteld dat zij de curator op enig moment heeft verteld dat zij haar pandrecht telefonisch heeft medegedeeld aan debiteuren van [bedrijf 1]. Evenmin heeft [eiseres] gesteld dat de curator dit anderszins had moeten of kunnen weten. Bovendien zijn de stellingen van [eiseres] op dit punt niet consistent. Zo heeft [eiseres] ter comparitie verklaard dat zij tijdens de eerste bespreking met de curator op 26 februari 2013 melding heeft gemaakt aan de curator van haar
stilpandrecht en dat zij tot incasso wilde overgaan. [eiseres] heeft daarbij niet verklaard dat zij de curator tijdens dit of een later gevoerd gesprek heeft geïnformeerd dat zij haar pandrecht telefonisch heeft medegedeeld aan debiteuren van [bedrijf 1]. Ook uit de opstelling van [eiseres] in het overleg met de curator over de inning van de (mogelijk) onder het pandrecht vallende facturen, kon de curator niet afleiden dat [eiseres] zich op het standpunt stelde dat zij al mededeling van haar pandrecht had gedaan aan debiteuren van [bedrijf 1]. Bovendien blijkt uit de door [eiseres] overgelegde verklaring van RIVM, dat door RIVM wordt betwist dat zij een dergelijke telefonische mededeling heeft ontvangen. Voorts staat in de fax van 25 februari 2013 die de advocaat van [bedrijf 1] aan de rechtbank stuurde in verband met de faillissementsaanvraag van [bedrijf 1], dat de vorderingen van [bedrijf 1] op debiteuren zijn verpand aan de Friesland bank en wordt evenmin melding gemaakt van een openbaar gemaakt pandrecht van [eiseres] op deze vorderingen. Ten slotte vordert [eiseres] in deze procedure een verklaring voor recht dat door debiteuren is betaald ten gevolge van actieve inning door de curator, nadat [eiseres] aan de curator had medegedeeld dat zij haar pandrecht ging uitwinnen en gaan ook de overige vorderingen uit van dit gestelde onrechtmatig handelen door de curator. Daarmee legt

[eiseres] niet aan haar vordering ten grondslag dat [bedrijf 1] en na haar faillissement de curator niet inningsbevoegd was vanwege een al voor faillissement openbaar gemaakt pandrecht. Afgaande op de door [eiseres] ingestelde vorderingen en de door haar genoemde grondslag, gaat [eiseres] kennelijk uit van een stil pandrecht. Zij heeft dit pandrecht pas per e-mail van 2 april 2013 met als bijlage een brief gedateerd op 31 maart 2013 openbaar gemaakt en de curator hiervan op diezelfde datum in kennis gesteld. De curator mocht er dan ook tot 2 april 2013 vanuit gaan dat [eiseres] tot 2 april 2013 stil pandhouder was en dat [bedrijf 1] vanaf 26 februari 2013 weliswaar tot inning wenste over te gaan maar nog geen mededeling aan debiteuren had gedaan van haar pandrecht.

4.10.

Dit heeft tot gevolg dat de curator zich bevoegd mocht achten om voldoening van door de gefailleerde stil verpande vorderingen te eisen en betaling van die vorderingen in ontvangst te nemen, maar zij mocht tegelijkertijd de rechten van [eiseres] als stil pandhouder niet frustreren. Gelet op dit laatste, diende de curator elke verdere activiteit achterwege te laten welke gericht is op inning ten behoeve van de boedel van de verpande vorderingen, om [eiseres] in staat te stellen tot inning over te gaan, zoals zij aan de curator had medegedeeld te willen gaan doen. De curator had de mogelijkheid aan [eiseres] een termijn te stellen voor de uitoefening van haar rechten als stil pandhouder ex artikel 58 Faillissementswet, maar de curator heeft van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt en was hiertoe ook niet verplicht.

4.11.

De curator heeft bij brief van 12 maart 2013 facturen verstuurd aan debiteuren van [bedrijf 1]. Indien er van wordt uitgegaan dat sprake is van een rechtsgeldig gevestigd stil pandrecht, dan zien de facturen die betrekking hebben op de periode kort voor faillissement op aan [eiseres] stil verpande vorderingen. Zonder bijkomende omstandigheden, is het versturen van deze facturen op te vatten als een actieve inning door de curator en een frustratie van de pandrechten van [bedrijf 1], die de curator had laten weten zelf tot inning te willen overgaan. Op de facturen staat immers het bankrekeningnummer van [bedrijf 1] vermeld, niet zijnde het bankrekeningnummer van [eiseres]. Dit heeft – zonder andersluidende betalingsinstructie – tot gevolg dat de ontvanger van de factuur zal betalen aan de failliet en niet aan de stil pandhouder (niet zijnde de bank waar dit rekeningnummer wordt gehouden). Het versturen van de factuur is dan ook een activiteit, gericht op inning van de verpande vorderingen, waarvan de curator zich in beginsel had dienen te onthouden, ook al was de curator hiertoe op dat moment wel bevoegd.

4.12.

Echter, gegeven de navolgende omstandigheden, is de conclusie gerechtvaardigd dat de curator de pandrechten van [eiseres] in dit specifieke geval toch niet heeft gefrustreerd en niet onrechtmatig gehandeld heeft.

4.13.

De curator heeft aan [A], zijnde de indirect bestuurder van zowel [bedrijf 1] als [eiseres] gevraagd om facturen op te stellen, zowel met betrekking tot onder het pandrecht vallende vorderingen als voor werkzaamheden verricht door [bedrijf 1] na haar faillissement (die derhalve niet onder het pandrecht vallen, daarover zijn partijen het eens). Deze zijn door of vanwege [A] opgesteld en door [A] aan de curator op 7 maart 2013 ter beschikking gesteld. Op alle facturen heeft [A] het bankrekeningnummer van [bedrijf 1] vermeld. [eiseres], althans [A], heeft met de curator overleg gevoerd over een doorstart waarbij door de curator onderhanden werk zou worden overgedragen aan [eiseres]. De idee van partijen was om de incasso van debiteuren op zo kort mogelijke termijn te laten plaatsvinden om betalingen veilig te stellen, zo leidt de rechtbank althans af uit de door partijen overgelegde stukken. De curator zou de ontvangen bedragen separeren zolang zij de pandrechten van [eiseres] nog in onderzoek had, zo was het voorstel van de curator (zie punt 2.6 van dit vonnis). Hieruit had [eiseres] moeten begrijpen dat deze separatie beëindigd kon worden door de curator, indien zij na onderzoek van mening was dat [eiseres] geen rechtsgeldig pandhouder was. Niet gesteld of gebleken is dat [eiseres] hiertegen heeft geprotesteerd.

4.14.

Partijen zijn in overleg getreden over de inhoud van een gezamenlijk te versturen brief bij de facturen, maar zijn het over de inhoud ervan niet eens geworden. Uit het door de curator overgelegde concept van de tekst dat vanwege [eiseres] is voorgesteld, blijkt dat het [eiseres] hierbij ging om het bekendmaken aan debiteuren dat er een doorstart zou komen en niet om de ontvangst van betalingen onder haar pandrecht (zie punt 2.7 van dit vonnis). In haar voorstel voor de tekst, heeft [eiseres] geen betalingsinstructie gegeven en wordt geen melding gemaakt van een aan haar toekomend pandrecht. De rechtbank leidt hieruit af dat [eiseres] akkoord is gegaan met het versturen door de curator van de facturen die (mogelijk) onder haar pandrecht vielen en dat zij er ook mee akkoord ging dat betaald zou worden aan [bedrijf 1], conform het op de facturen vermelde bankrekeningnummer danwel dat deze ontvangen bedragen op de boedelrekening zouden worden gesepareerd tot de curator haar onderzoek had afgerond. De curator heeft ook aldus gehandeld: zij heeft geen betalingsinstructie bij de factuur gedaan en heeft er niet op aangedrongen dat uitsluitend bevrijdend betaald kon worden aan [bedrijf 1] of de boedelrekening. Dit laatste heeft zij alleen gedaan ten aanzien van de aparte factuur die zag op tijdens het faillissement door [bedrijf 1] verrichte werkzaamheden. Afgaande op hetgeen door de curator in punt 3.40 van haar conclusie van antwoord is gesteld, heeft de curator de bedragen inmiddels overgemaakt naar de boedelrekening maar gesepareerd, conform de initiële afspraak tussen partijen. Ondertussen heeft de curator haar onderzoek naar de vermeende pandrechten van [eiseres] als ook naar mogelijke onrechtmatigheden voortgezet en is zij van mening dat zij niet tot afdracht van ontvangen gelden gehouden kan worden.

4.15.

Het stond ondertussen [eiseres] ook na 12 maart 2013 nog steeds vrij om aan debiteuren van [bedrijf 1] mededeling te doen van haar pandrecht en zij was hiertoe ook in staat omdat [eiseres] over alle informatie betreffende debiteuren van [bedrijf 1] beschikte. Zij had hiervoor geen nadere informatie nodig van de curator. [eiseres] heeft bij e-mail van 2 april 2013, met als bijlage een brief gedateerd op 31 maart 2013 mededeling gedaan van haar pandrecht en zij heeft de curator hiervan op 2 april 2013 in kennis gesteld. Vanaf dat moment was de curator niet langer inningsbevoegd. Niet gesteld is door [eiseres] dat de curator nadien ten aanzien van de in punt 3.1 onder I genoemde debiteuren tot actieve incasso is overgegaan, zodat van een onrechtmatig handelen van de curator geen sprake is. De door [eiseres] overgelegde correspondentie van latere datum ziet niet op deze debiteuren.

4.16.

De stelling van [eiseres] dat uit de faillissementsverslagen blijkt dat de curator contact heeft onderhouden met debiteuren van [bedrijf 1] is niet nader uitgewerkt, evenmin zijn door [eiseres] verslagen overgelegd, zodat de rechtbank aan deze stelling voorbij gaat gelet op de betwisting ervan door de curator.

4.17.

De conclusie is dan ook dat de curator niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres] door op 12 maart 2013 facturen te versturen aan de in punt 3.1 I genoemde debiteuren van [bedrijf 1] die onder het (vermeende) pandrecht van [eiseres] vallen en dat [eiseres] derhalve op die grond geen concurrente boedelvordering heeft, nog daargelaten de vraag of deze in dat geval superpreferent is en voor dient te gaan op het salaris van de curator. Anders dan door [eiseres] is gesteld, kan uit de brief van 12 maart 2013 geen actieve inning worden afgeleid, omdat in deze brief geen betalingsinstructie is gegeven door de curator ten aanzien van de facturen die (mogelijk) onder het pandrecht van [eiseres] vallen en [A], tevens indirect bestuurder van [eiseres] nauw betrokken was bij het opstellen van de facturen en deze zonder enig voorbehoud aan de curator ter beschikking heeft gesteld en daarop het rekeningnummer van [bedrijf 1] heeft vermeld. [eiseres] wist bovendien dat de curator deze facturen zou gaan versturen en [eiseres] heeft daaraan meegewerkt en niet tegen geprotesteerd. Omdat de vorderingen van [eiseres] onder punt 3.1 I en II uitgaan van een onrechtmatig handelen van de curator, terwijl dit niet is komen vast te staan, worden deze afgewezen.

4.18.

Ditzelfde geldt voor de gevorderde schadevergoeding (zie punt 3.1 onder III van dit vonnis), nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet: ook deze vordering wordt door [eiseres] gegrond op onrechtmatig handelen vanwege dezelfde actieve inning terwijl dit niet is komen vast te staan. Indien en voor zover [eiseres] haar schadevergoeding eveneens grondt op onrechtmatig handelen ten aanzien van andere debiteuren dan die genoemd in punt 3.1 onder I in dit vonnis, waaronder [bedrijf 3], Ahold en [C], geldt dat [eiseres] haar stelling onvoldoende heeft onderbouwd. Zij heeft volstaan met de overlegging van correspondentie ten aanzien van deze debiteuren, maar heeft (nagenoeg) geen uitleg bij deze stukken gegeven, ook niet ter comparitie. Weliswaar blijkt uit deze stukken dat de curator aan deze debiteuren heeft voorgesteld dat zij bevrijdend kunnen betalen aan de curator waarbij de curator deze debiteuren vrijwaart tegen claims van [eiseres], maar zonder nadere toelichting is dit onvoldoende om onrechtmatig handelen van de curator aan te nemen. Deze correspondentie lijkt een antwoord te geven op de onduidelijkheid die bij deze debiteuren is ontstaan over aan wie zij bevrijdend kunnen betalen.

4.19.

[eiseres] heeft geen onderbouwing gegeven voor het in punt 3.1 onder IV gevorderde verbod, inhoudende dat de curator wordt verboden op enigerlei wijze debiteuren van vorderingen die onder het pandrecht van [eiseres] vallen te bewegen de vordering te voldoen aan de curator. Kennelijk gaat ook deze vordering ervan uit dat de curator onrechtmatig gehandeld heeft, zodat in dat geval recht en belang bestaat bij een verbod op een eventueel verder onrechtmatig handelen. Onrechtmatig handelen ten aanzien van de in punt 3.1. onder I genoemde debiteuren is niet komen vast te staan en voor het overige heeft [eiseres] haar vordering onvoldoende onderbouwd. Het gevorderde verbod wordt dan ook afgewezen.

4.20.

Hetgeen overigens door partijen is aangevoerd, en waarbij onder meer door de curator is betwist dat [eiseres] een rechtsgeldig pandrecht heeft en (subsidiair) door haar is verzocht de rangorde van een mogelijke vordering van [eiseres] aan te geven, behoeft geen bespreking omdat de vorderingen van [eiseres] op grond van het voorgaande worden afgewezen. Indien de curator een belang had bij een beslissing van de rechtbank op een of meer punten die partijen verdeeld houdt, dan had het op haar weg gelegen in reconventie één of meerdere vorderingen in te stellen, hetgeen zij echter niet heeft gedaan.

4.21.

[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:

- griffierecht € 282,00

- salaris advocaat
1.447,50(2,5 punten × tarief € 579,00)

Totaal € 1.729,50

De nakosten worden toegewezen, als hierna bepaald.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af;

5.2.

veroordeelt [eiseres] in de kosten van de hoofdzaak en het incident, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 1.729,50;

5.3.

veroordeelt [eiseres], onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door de curator volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

- € 131,00 aan salaris advocaat,

- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis,

Dit vonnis is gewezen door mr. A.K. Korteweg en in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2015.^[1]