ECLI:NL:RBMNE:2015:1752

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Afdeling Civiel recht

kantonrechter

locatie Utrecht

zaaknummer: 3620814 UC EXPL 14-18762 LH/1040

Vonnis van 18 maart 2015

inzake

de vennootschap naar buitenlands recht

Rimec Limited,

gevestigd te Northampton, Engeland,

verder ook te noemen Rimec Ltd,

eisende partij in conventie,

verwerende partij in reconventie,

verwerende partij in het incident tot tussenkomst,

gemachtigden: mr. D.G. Veldhuizen en mr. F.M. Peters,

tegen:

1. de stichting

Stichting Technisch Bureau voor de Bouwnijverheid,

gevestigd te Harderwijk,

verder ook te noemen TBB,

gedaagde partij in conventie,

eisende partij in reconventie,

gemachtigden: mr. M. Holtzer en mr. S. Gilliam,

2. de stichting

Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid,

gevestigd te Amsterdam,

verder ook te noemen Bpf Bouw,

gedaagde partij in conventie,

eiseres in reconventie,

gemachtigden: prof.dr.mr. E. Lutjens en mr. B. Degelink,

3.
[gedaagde sub 3],

wonende te [woonplaats],

verder ook te noemen [gedaagde sub 3],

gedaagde partij in conventie,

eisende partij in reconventie,

gemachtigden: mr. M. Holtzer en mr. S. Gilliam,

4. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid

De Nederlandse Bond voor de Bouw- en Houtnijverheid, inmiddels met anderen gefuseerd in de
Federatie Nederlandse Vakbeweging,

gevestigd te Woerden,

verder ook te noemen FNV,

gedaagde partij,

gemachtigden: mr. N. Ruiter en mr. S.N. Ketting,

5.
[gedaagde sub 5],

wonende te [woonplaats],

verder ook te noemen [gedaagde sub 5],

gedaagde partij,

niet verschenen,

6.
[gedaagde sub 6],

wonende te [woonplaats],

verder ook te noemen [gedaagde sub 6],

gedaagde partij,

niet verschenen,

7. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid

Bouwend Nederland, de Vereniging van bedrijven in de sectoren Bouw en Infrastructuur,

gevestigd te Zoetermeer,

verder ook te noemen Bouwend Nederland,

gedaagde partij,

gemachtigden: mr. E.J. Henrichs en mr. M.R. van der Vos.

De stichting

Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten,

gevestigd te Rotterdam,

verder ook te noemen SNCU,

gemachtigde: mr. B. Degelink,

heeft tussenkomst gevorderd en een voorwaardelijke tegeneis en een voorwaardelijke provisionele vordering ingesteld.

1.Het verloop van de procedure

1.1

Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:

De dagvaarding, tevens houdende provisionele vorderingen;
De akte tot het nemen van aanvullende provisionele vorderingen;
De conclusie van antwoord in de hoofdzaak en ten aanzien van de provisionele vorderingen van TBB en [gedaagde sub 3], tevens houdende een eis van reconventie in de hoofdzaak en provisionele vorderingen van TBB, alsmede de door TBB nagezonden producties 21-25;
De conclusie van antwoord tevens houdende een eis in reconventie van Bpf Bouw;
De conclusie van antwoord ten aanzien van de provisionele vorderingen van Bpf Bouw;
De conclusie van antwoord in de hoofdzaak en ten aanzien van de provisionele vorderingen van Bouwend Nederland;
De conclusie van antwoord in de hoofdzaak en ten aanzien van de provisionele vorderingen van FNV, alsmede de door FNV nagezonden producties 3-6;
De conclusie van antwoord in reconventie ten aanzien van de provisionele vorderingen van TBB van Rimec Ltd;
De incidentele conclusie tot tussenkomst ex artikel 217 Rv van SNCU tevens houdende voorwaardelijke vorderingen, zowel in de hoofdzaak als provisioneel;
De conclusie van antwoord in het incident tevens houdende het antwoord ten aanzien van de voorwaardelijke provisionele vorderingen van SNCU;
Het tussenvonnis van 21 januari 2015 waarin een comparitie van partijen is gelast;
De brief van de kantonrechter aan partijen van 26 januari 2015;
Het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 16 februari 2015;
De telefax-berichten van 2 en 3 maart 2015 van TBB en Rimec Ltd, waaruit volgt dat partijen vonnis wensen over de provisionele vorderingen.

1.2.

De comparitie van partijen is door de kantonrechter gebruikt voor instructie van de zaak. Tevens zijn de provisionele vorderingen en de vordering tot tussenkomst inhoudelijk behandeld.

1.3.

Voorafgaand aan de comparitie heeft Rimec Ltd zich bij op voorhand toegezonden conclusie verweerd tegen de door TBB tegen haar ingestelde provisionele vordering. Bij (eveneens op voorhand toegezonden) akte heeft zij haar eigen provisionele vordering vermeerderd. Deze conclusie en akte zijn ter comparitie genomen.

1.4.

Voorafgaand aan de comparitie hebben TBB en [gedaagde sub 3] nadere producties (genummerd tot en met 25) toegezonden. Deze stukken zijn aan het dossier toegevoegd.

1.5.

Voorafgaand aan de comparitie heeft SNCU een incidentele conclusie tot tussenkomst toegezonden, welke conclusie ter comparitie is genomen. Daarbij heeft SNCU een voorwaardelijke tegeneis en voorwaardelijke provisionele vorderingen ingesteld.

1.6.

De comparitie is gehouden op 16 februari 2015. Ter comparitie is verstek verleend tegen de niet verschenen gedaagden [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6], respectievelijk FNV-regio- en sectorbestuurder. Niettegenstaande het bezwaar van TBB en [gedaagde sub 3] tegen de vermeerdering van de provisionele vordering van Rimec Ltd heeft de kantonrechter deze vermeerdering toegestaan. De vermeerdering van eis was tijdig voor aanvang van de mondelinge behandeling bij alle betrokkenen schriftelijk bekend gemaakt, zodat zij daartegen verweer hebben kunnen voeren en naar het oordeel van de kantonrechter niet in hun verdedigingsbelang zijn geschaad. Partijen hebben hun standpunten over de over en weer ingestelde provisionele vorderingen toegelicht. Rimec Ltd heeft zich uitgelaten over de vordering tot tussenkomst van SNCU, daartegen bezwaar gemaakt en aanhouding van de beslissing gevraagd, teneinde ordentelijk te kunnen antwoorden in het incident.

1.7.

De kantonrechter heeft de beslissing op de vordering tot tussenkomst aangehouden om Rimec Ltd in staat te stellen schriftelijk op de vordering te antwoorden. Rimec Ltd heeft haar conclusie van antwoord genomen op de rol van 4 maart 2015.

1.8.

Van het verhandelde ter comparitie is aantekening gehouden en is een proces-verbaal opgemaakt. In dat proces-verbaal zijn ook de - reeds bij partijen bekende - data voor de verdere conclusiewisseling en die van de mondelinge behandeling in het hoofdgeding vermeld. Vervolgens is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Rimec Ltd, een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap, Rimec Works-Empresa de Trabalho Sociedade Unipessoal Lda (hierna te noemen: Rimec Works) en Rimec-Empresa de Trabalho Temporário Sociedade Unipessoal Lda (hierna te noemen: Rimec Empresa), beide gevestigd te Portugal, zijn internationale uitzendbureaus. Zij behoren tot het concern ARG Works Limited. Het in het Nederlandse handelsregister vermelde doel van Rimec Ltd, Rimec Works en Rimec Empresa is
‘(d)e bemiddeling op het gebied van personeel uit het buitenland in Nederland’en
‘(h)et ter beschikking stellen van arbeidskrachten.’

2.2.

TBB is een stichting die is opgericht door werknemers- en werkgeversorganisaties in de bouwsector, partijen bij de CAO Bouwnijverheid, daaronder FNV en Bouwend Nederland. CAO-partijen zijn vertegenwoordigd in het bestuur van de stichting. TBB is - onder meer - opgericht om toe te zien op een correcte naleving van de CAO Bouwnijverheid. Van de CAO Bedrijfseigen Regelingen voor de Bouwnijverheid (hierna: CAO BTER) maken onder meer deel uit een reglement Werkingssfeer en een reglement Naleving, waarin TBB bevoegd is verklaard namens CAO-partijen onderzoek te doen naar de werkingssfeer en de naleving van de CAO Bouwnijverheid en waarin aan de betrokken ondernemer de verplichting is opgelegd om aan een onderzoek mee te werken. [gedaagde sub 3] is als secretaris Naleving & Werkingssfeer in dienst van TBB.

2.3.

Rimec Ltd heeft op 24 mei 2012 een dienstverleningsovereenkomst gesloten met [VOF] V.O.F. (hierna te noemen: [VOF]). Bij deze overeenkomst heeft Rimec Ltd zich jegens [VOF] verplicht om arbeidskrachten, zoals gespecialiseerde timmerlieden, tunnelbouwers, voormannen en hulppersoneel, voor de bouw van de Koning Willem-Alexandertunnel in de snelweg A2 (hierna: het A2-project) ter beschikking te stellen aan [VOF], om onder haar leiding en toezicht bouwwerkzaamheden te verrichten. [VOF] is een samenwerkingsverband tussen Ballast Nedam Infra B.V. en Strukton Civiel Projecten B.V. (hierna: Ballast Nedam en Strukton), dat in Maastricht werkt aan het A2-project. Behalve de door Rimec Ltd ter beschikking gestelde arbeidskrachten maakt [VOF] voor de werkzaamheden in het A2-project gebruik van werknemers die allen in dienst zijn van haar beide vennoten.

2.4.

Voor zover in dit geding van belang, heeft Rimec Ltd Poolse en Engelse werknemers, en hebben Rimec Works en Rimec Empresa Portugese werknemers in dienst, die door Rimec Ltd aan [VOF] ter beschikking zijn gesteld om bouwwerkzaamheden te verrichten in het kader van het A2-project. In december 2013 ging het om 70 werknemers met de Poolse nationaliteit en om 42 werknemers met de Portugese nationaliteit. De Portugese werknemers van Rimec Works en Rimec Empresa, die Rimec Ltd in de loop der tijd aan [VOF] ter beschikking heeft gesteld, hebben (met Rimec Works of Rimec Empresa) een
‘overeenkomst voor tijdelijk werk’gesloten voor
‘(h)et uitvoeren van (-)werkzaamheden voor de wegen en de tunnel van de A2.’De arbeidsovereenkomsten eindigen
‘zodra de reden ervoor ophoudt te bestaan, onder verwijzing naar bovengenoemde reden voor de overeenkomst of als de overeenkomst conform de wet wordt opgezegd.’Op deze arbeidsovereenkomsten zijn de betreffende bepalingen van Portugees recht van toepassing verklaard. In de door Rimec Ltd met de Poolse werknemers gesloten arbeidsovereenkomsten is bepaald:
‘By agreeing to the below terms it is accepted that you will be seconded to work with Rimec in (-) Holland’en:
‘This statement shall be governed by and construed in accordance with English law.’

2.5.

De (meeste) Portugese werknemers van Rimec Works en Rimec Empresa, die door Rimec Ltd aan [VOF] ter beschikking zijn gesteld voor het A2-project, hebben een overeenkomst van dienstverlening gesloten met Atop Logistics Limited (hierna: Atop) en zijn op grond daarvan aan Atop maandelijks € 968,75 verschuldigd voor huisvesting, woon-werkverkeer, administratieve ondersteuning en een vliegticket van en naar Portugal bij aanvang en einde van de arbeidsovereenkomst. Deze vergoedingen worden maandelijks ingehouden op hun loon en rechtstreeks aan Atop voldaan.

2.6.

Vanaf begin oktober 2013 zijn in de media, onder andere Dagblad De Limburger, berichten verschenen en op de website van FNV (Bouw) zijn mededelingen gedaan over vermeende
‘uitbuiting’van de door Rimec Ltd ten behoeve van het A2-project ter beschikking gestelde Portugese werknemers, die in die berichtgeving de
‘slaven van de A2’zijn genoemd.

2.7.

Eind oktober 2013 heeft TBB een onderzoek geëntameerd naar de correcte naleving door onder meer Rimec Ltd van (de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van) de CAO Bouwnijverheid. In dat kader heeft TBB onder meer jegens Rimec Ltd aanspraak gemaakt op een forfaitaire schadevergoeding. Nadien heeft TBB ook een werkingssfeeronderzoek doen instellen. Rimec Ltd heeft de toepasselijkheid van de CAO Bouwnijverheid en - daarmee - de onderzoeksbevoegdheid van TBB steeds betwist, omdat zij geen bouw- maar een uitzendonderneming is en zij voor minder dan 50% van haar loonsom arbeidskrachten ter beschikking zou stellen aan Nederlandse bouwondernemingen.

2.8.

Bepalingen van de CAO Bouwnijverheid, aangegaan voor de jaren 2011 en volgende, zijn achtereenvolgend algemeen verbindend verklaard van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011, van 19 december 2012 tot en met 31 december 2012, van 25 mei 2013 tot en met 31 december 2013 en (niettegenstaande de door Rimec Ltd ingebrachte bedenkingen) van 21 juni 2014 tot en met 31 december 2014. De laatste CAO Bouwnijverheid liep af op 31 december 2014. Er is thans nog geen nieuwe CAO Bouwnijverheid afgesloten. Bepalingen van de CAO BTER zijn algemeen verbindend verklaard van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2015.

2.9.

Artikel 55 lid 1 van de CAO Bouwnijverheid 2014 bepaalt:
‘Indien het werk zo ver van de woning van de werknemer gelegen is dat dagelijks huiswaarts keren van de werknemer onredelijk zou zijn, zal zijn voeding, behoorlijke huisvesting en een vergoeding voor de verdere noodzakelijke verblijfkosten tijdens de daardoor ontstane afwezigheid van huis, voor rekening komen van de werkgever, tenzij de werkgever een naar behoorlijke maatstaven uitgeruste verblijfsgelegenheid ter beschikking stelt en ter tegemoetkoming in de kosten voor voeding een toelage van € 6,65 per dag verstrekt. Het recht op vergoeding voor de verdere noodzakelijke verblijfkosten komt te vervallen als de zaken waarop deze kosten betrekking hebben in natura worden verstrekt. De werknemer behoudt recht op vrije voeding en logies, indien hij door ziekte of ongeval arbeidsongeschikt wordt, voor zolang hij verblijf houdt in de plaats waar hij te werk is gesteld.’

2.10.

Rimec Ltd is geen lid van een van de partijen bij de CAO Uitzendkrachten (hierna: de ABU-CAO). Bepalingen van deze CAO, aangegaan voor de jaren 2011 en volgende, zijn achtereenvolgend algemeen verbindend verklaard van 14 juli 2011 tot en met 31 maart 2012 en van 17 september 2013 tot en met 16 september 2015.

2.11.

Bij kort geding vonnis van 11 december 2013 (zaaknummer C/16/357740 / KG ZA 13-925) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, op vordering van Rimec Ltd, Rimec Works en Rimec Empresa, het door TBB onder Avenvue2 gelegde conservatoire beslag opgeheven en TBB niet-ontvankelijk verklaard in haar reconventionele vordering tot veroordeling van Rimec Ltd c.s. om medewerking te verlenen aan haar werkingssfeer- en nalevingsonderzoek.

2.12.

Op 24 februari 2014 heeft [VOF] bekend gemaakt dat zij
‘(v)anuit het gemeenschappelijk belang van de opdrachtgever, opdrachtnemer en onderaannemers’onder meer heeft besloten dat
‘(d)e in rekening gebrachte huisvestingskosten zullen worden terugbetaald.’

3.De incidentele vorderingen

3.1.

Rimec Ltd heeft in de hoofdzaak vorderingen ingesteld, onder meer inhoudende dat een aantal verklaringen voor recht wordt gegeven, onder meer over de toepasselijkheid en werkingssfeer van bepalingen van de CAO Bouwnijverheid. TBB en [gedaagde sub 3], Bpf Bouw, FNV en Bouwend Nederland hebben op deze vorderingen geantwoord. TBB, [gedaagde sub 3] en Bpf Bouw hebben tegenvorderingen ingesteld, onder meer inhoudende dat Rimec Ltd wordt veroordeeld om alle of een gedeelte van de bepalingen van de CAO Bouwnijverheid na te leven jegens de werknemers die zij aan [VOF] ter beschikking stelt, om de ingevolge de statuten en reglementen van Bpf Bouw verschuldigde premies te voldoen, alsmede om de ter controle daarop benodigde gegevens te verstrekken.

3.2.

Rimec Ltd heeft provisionele vorderingen ingesteld tegen TBB, Bpf Bouw, FNV en Bouwend Nederland. Rimec Ltd heeft, na vermeerdering van de provisionele eis, gevorderd dat de kantonrechter voor de duur van het hoofdgeding de volgende voorlopige voorzieningen zal treffen:

i. dat het TBB en FNV wordt verboden op enigerlei wijze ten laste van Rimec Ltd beslag te (doen) leggen, in het bijzonder om hen te verbieden om ten laste van Rimec Ltd conservatoir derdenbeslag te leggen onder [VOF];

ii. dat het Bpf Bouw wordt verboden om ten laste van Rimec Ltd over te gaan tot het op enigerlei wijze innen van premies, verschuldigd op grond van het vigerende pensioenreglement en om Bpf Bouw te verbieden om op enigerlei wijze ten laste van Rimec Ltd beslag te (doen) leggen tot het innen van deze premies;

iii. dat TBB, FNV en Bouwend Nederland op straffe van verbeurte van een dwangsom worden veroordeeld om - kort gezegd - op de homepage van hun websites eerdere uitlatingen in de media, waarin Rimec Ltd in verband is gebracht met ‘uitbuiting’ en ‘mensenhandel’ te rectificeren, en deze rectificatie gedurende ten minste een maand geplaatst te houden;

iv. dat het TBB en [gedaagde sub 3] op straffe van verbeurte van een dwangsom wordt verboden om op enigerlei wijze informatie omtrent Rimec Ltd of haar werknemers aan FNV, Bpf Bouw, SNCU of anderen te verstrekken;

v. dat het TBB en [gedaagde sub 3] op straffe van verbeurte van een dwangsom wordt verboden om enig werkingssfeer- of nalevingsonderzoek in de zin van de CAO BTER te (doen) starten, voortzetten of afronden en om enige informatie over Rimec Ltd of haar werknemers te verzamelen, vast te leggen, bij te werken, te wijzigen, te raadplegen of te gebruiken, al dan niet rechtstreeks bij Rimec Ltd of derden;

vi. dat het TBB op straffe van verbeurte van een dwangsom wordt verboden om op enigerlei wijze handhavend jegens Rimec Ltd op te treden en om enige forfaitaire schadevergoeding van haar te vorderen.

3.3.

Rimec Ltd heeft aan haar provisionele vordering ten grondslag gelegd dat het haar, als internationale uitzendonderneming, op grond van de verdragsrechtelijk beschermde vrijheid van vestiging en dienstverlening vrij staat om ten behoeve van de bouwprojecten van anderen in Nederland, zoals dat van [VOF] bij de ondertunneling van de A2 in Maastricht, werklieden uit lidstaten van de Europese Unie te werk te stellen en dat gedaagden de hen ten dienste staande middelen onrechtmatig aanwenden om haar van de Nederlandse markt te weren, daarbij ten onrechte stellend dat Rimec Ltd gehouden is de CAO Bouw en de CAO BTER toe te passen.

3.4.

De Portugese werknemers, om wie het in dit geding in het bijzonder gaat, zijn volgens Rimec Ltd niet in haar dienst, maar in dienst van Rimec Works en Rimec Empresa. In de arbeidsovereenkomsten die tussen deze werknemers en hun werkgever zijn gesloten, is een expliciete rechtskeuze voor Portugees recht gemaakt. Omdat de betrokken werknemers slechts tijdelijk hun arbeid in Nederland verrichten, is niet Nederland, maar Portugal het recht van het land waar en van waaruit zij ter uitvoering van de overeenkomsten gewoonlijk hun arbeid verrichten. Ingevolge artikel 3 juncto artikel 8 lid 2 van de EG-Verordening nr. 593/2008 van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: Rome I) is daarom Nederlands recht niet van toepassing en zijn ook dwingend Nederlands recht en algemeen verbindend verklaarde bepalingen van Nederlandse CAO’s niet van toepassing. Deze CAO-bepalingen, daaronder artikel 55 van de CAO Bouwnijverheid, dienen evenmin een openbaar belang dat verder reikt dan louter werknemersbescherming, zodat zij niet kunnen worden aangemerkt als bepalingen van bijzonder dwingend recht in de zin van artikel 9 Rome I. Omdat de Richtlijn nr. 96/71/EG van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (hierna: de Detacheringsrichtlijn) van lagere orde is dan Rome I, kan die richtlijn niet meebrengen dat ander recht van toepassing is dan door Rome I als het toepasselijke recht wordt aangeduid. Ook de Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid (WAGA), waarbij in Nederland de Detacheringsrichtlijn is geïmplementeerd, en het bepaalde in artikel 2 lid 6 Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (Wet AVV) missen daarom toepassing. Op het bepaalde in artikel 8 van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (WAADI) kunnen gedaagden zich voorts niet beroepen, omdat [VOF], waar de betrokken werknemers zijn tewerk gesteld, geen werknemers in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst heeft.

3.5.

Indien zou komen vast te staan dat toch de Detacheringsrichtlijn moet worden toegepast en Rimec Ltd de zogenoemde ‘harde kern arbeidsvoorwaarden’ als bedoeld in artikel 3 van de Detacheringsrichtlijn en artikel 2 lid 6 Wet AVV in acht heeft te nemen, benadrukt Rimec Ltd dat zij geen bouwonderneming is die onder de werkingssfeer van de CAO Bouwnijverheid valt, maar een uitzendonderneming die voor minder dan 50% van de loonsom arbeidskrachten ter beschikking stelt aan werkgevers in de zin van de CAO Bouwnijverheid. Rimec Ltd verwijst voor dit laatste naar de door haar registeraccountant afgelegde verklaring. Nu Rimec Ltd geen lid is van een der partijen bij de ABU-CAO, gelden de harde kern arbeidsvoorwaarden van die CAO voor haar slechts in de periodes dat de betreffende bepalingen van de ABU-CAO algemeen verbindend zijn verklaard. Deze harde kern arbeidsvoorwaarden bieden op grond van de rechtspraak van het Hof van Justitie EG niet alleen een minimum beschermingsniveau, maar geven tevens het maximale beschermingsniveau aan. Ook indirecte toepassing (via de band van de ABU-CAO) van artikel 55 van de CAO Bouwnijverheid gaat deze maximale bescherming te boven en is daarom in strijd met Europees recht, omdat het de vrijheid van dienstverrichting ongerechtvaardigd inperkt.

3.6.

TBB, Bpf Bouw, FNV en Bouwend Nederland hebben zich tegen de provisionele vorderingen van Rimec Ltd verweerd. Voor zover dat voor de beslissing op die vorderingen nodig is, zal daarop hierna bij de beoordeling van de incidentele vorderingen worden ingegaan.

3.7.

TBB heeft harerzijds, bij wege van voorlopige voorziening, gevorderd:

i. dat het Rimec Ltd op straffe van verbeurte van een dwangsom wordt verboden om (eigen en eens anders) werknemers aan [VOF] of haar vennoten ter beschikking te stellen, tenzij deze werknemers worden beloond overeenkomstig de in bijlage 3 bij de CAO Bouwnijverheid genoemde artikelen;

ii. dat Rimec Ltd wordt veroordeeld om een voorschot op de nabetaling aan haar werknemers en die van Rimec Works en Rimec Empresa te voldoen van € 268.597,-- bruto en

€ 401.466,-- netto;

iii. dat Rimec Ltd wordt veroordeeld om binnen twee weken na het provisionele vonnis op straffe van verbeurte van een dwangsom aan TBB gegevens te verstrekken over de aan [VOF] ter beschikking gestelde (eigen of eens anders) werknemers, daaronder arbeidsovereenkomsten, loonstroken en jaaropgaven, betrekking hebbend op de periode van 1 januari 2012 tot en met de maand waarin het provisionele vonnis wordt gewezen;

iv. dat Rimec Ltd wordt veroordeeld om op straffe van verbeurte van een dwangsom uiterlijk de derde dag van elke volgende maand aan TBB te verstrekken de op de voorafgegane maand betrekking hebbende gegevens van de aan [VOF] of haar vennoten ter beschikking gestelde werknemers, daaronder de loonstroken en de arbeidsovereenkomsten van die maand nieuw ter beschikking gestelde werknemers;

v. dat Rimec Ltd wordt veroordeeld om aan TBB bij wijze van voorschot op de forfaitaire schadevergoeding € 60.000,-- te voldoen.

3.8.

SNCU heeft gevorderd in de hoofdzaak als tussenkomende partij te worden toegelaten en heeft een (voorwaardelijke) tegeneis ingediend. Ook heeft SNCU, voor het geval haar vordering tot tussenkomst wordt toegewezen, voorwaardelijk een voorlopige voorziening gevorderd. Deze provisionele vordering komt inhoudelijk overeen met de door TBB ingediende provisionele vordering, zoals hierboven onder 3.7. sub i., iii., iv. en v. omschreven, met dien verstande dat de onder iii. bedoelde vordering van SNCU betrekking heeft op de periodes dat de ABU-CAO algemeen verbindend is verklaard (te weten: van 14 juli 2011 tot en met 31 maart 2012 en van 17 september 2013 tot en met 16 september 2015), althans tot en met de maand waarin het provisionele vonnis wordt gewezen.

3.9.

TBB heeft aan haar provisionele vorderingen ten grondslag gelegd dat Rimec Ltd gehouden is de CAO Bouwnijverheid na te leven jegens de werknemers die zij ter beschikking stelt en heeft gesteld om te werken in het A2-project. Nederland is voor die werknemers het gewoonlijke werkland als bedoeld in artikel 8 lid 2 Rome I. Omdat Rimec Ltd voor meer dan 50% van de loonsom arbeidskrachten ter beschikking stelt aan Nederlandse bouwondernemingen valt zij onder de werkingssfeer van de CAO Bouwnijverheid. Subsidiair, voor het geval Rimec Ltd niet voor meer dan 50% van de loonsom arbeidskrachten ter beschikking stelt aan Nederlandse bouwondernemingen, geldt dat Rimec Ltd, in de periodes dat de betreffende bepalingen van de ABU-CAO algemeen verbindend zijn verklaard, gehouden is de harde kern arbeidsvoorwaarden van de CAO Bouwnijverheid toe te passen. Hoe dan ook moet Rimec Ltd, zowel op grond van het bepaalde in artikel 8 WAADI als ingevolge artikel 9 Rome I, de arbeidsvoorwaarden van de CAO Bouwnijverheid jegens de door haar voor het A2-project ter beschikking gestelde arbeidskrachten toepassen, nu die arbeidsvoorwaarden gelden voor de werknemers van de vennoten van [VOF] die in het A2-project zijn en worden ingezet. Rimec Ltd heeft dit nagelaten, onder meer voor wat betreft de arbeidsvoorwaarden in de artikelen 55 (kosten voor huisvesting en vervoer en toelage voor voeding), 42a (lonen) en 35a (vakantie) van de CAO Bouwnijverheid, reden waarom TBB op goede grond een nalevings- en (later ook een) werkingssfeeronderzoek heeft doen instellen. In het kader van dat onderzoek heeft Rimec Ltd geweigerd de benodigde bescheiden, die zien op de door haar voor het A2-project ter beschikking gestelde arbeidskrachten, aan TBB te verstrekken.

3.10.

Rimec Ltd heeft tegen de provisionele vorderingen van TBB en SNCU verweer gevoerd. Daarop zal hierna bij de beoordeling worden ingegaan.

4.De beoordeling van de incidentele vorderingen

De vordering van SNCU tot tussenkomst

4.1.

De kantonrechter staat de gevorderde tussenkomst toe en overweegt daartoe als volgt.

Een partij kan op de voet van artikel 217 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) in een aanhangig geding vorderen te mogen tussenkomen, indien zij een eigen vordering wenst in te stellen tegen één van de procederende partijen en voldoende belang heeft zich met dat doel te mengen in het aanhangige geding in verband met de nadelige gevolgen die zij van de uitspraak in het hoofdgeding kan ondervinden. Dat belang kan erin bestaan dat in verband met de gevolgen die de uitspraak in het hoofdgeding kan hebben, benadeling of verlies van een recht van de tussenkomende partij dreigt, dan wel dat diens positie anderszins kan worden benadeeld.

4.2.

De kern van het geschil in de hoofdzaak betreft de vraag of (onderdelen van) de CAO Bouwnijverheid gevolgd moet(en) worden voor de arbeidskrachten die door Rimec Ltd op basis van haar overeenkomst met [VOF], aan het A2-project ter beschikking zijn en worden gesteld. Rimec Ltd is een binnen Nederland werkzame uitzendorganisatie. De ABU-CAO is in de periode waarin Rimec Ltd arbeidskrachten aan [VOF] ter beschikking stelt gedurende verschillende tijdvakken algemeen verbindend verklaard.

4.3.

SNCU heeft een belang bij naleving van de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de ABU-CAO door Rimec Ltd. Op grond van deze algemeen verbindend verklaarde CAO-bepalingen stelt SNCU dat de harde kern arbeidsvoorwaarden van Bijlage 3 van de CAO voor de Bouwnijverheid van toepassing zijn en vordert zij dat Rimec Ltd deze toepast. Daarmee loopt haar vordering inhoudelijk (deels) parallel aan de vordering van TBB en heeft zij - materieel bezien - haar doel ook bereikt als de vordering van TBB wordt toegewezen. Naar het oordeel van de kantonrechter neemt dat echter het eigen belang van SNCU niet weg. Afwijzing van de vordering van TBB betekent immers dat in strijd met ook het eigen belang van SNCU, de arbeidsvoorwaarden (van Bijlage 3 van) de CAO Bouwnijverheid niet worden toegepast op de door Rimec Ltd uitgezonden arbeidskrachten, hoewel Rimec Ltd in de visie van SNCU wel aan die algemeen verbindend verklaarde CAO-bepalingen gebonden is. In zoverre wordt de positie van SNCU bij een afwijzing van de vordering van TBB direct benadeeld.

4.4.

Dat wordt niet anders door het feit dat SNCU haar vorderingen voorwaardelijk heeft geformuleerd. Terecht heeft Rimec Ltd er op gewezen dat zij niet tweemaal kan worden veroordeeld tot naleving van dezelfde arbeidsvoorwaarden. SNCU heeft zich daarvan rekenschap gegeven door haar vorderingen voorwaardelijk te formuleren, maar dat laat haar eigen belang onverlet.

4.5.

Het vorenstaande betekent dat SNCU mag tussenkomen en dat ook een oordeel gegeven zal worden over haar voorwaardelijk ingestelde vorderingen, zowel de provisionele als de reconventionele vorderingen in het hoofdgeding. SNCU kan haar volgende conclusie in de hoofdzaak nemen op 15 april 2015, zijnde de datum dat TBB haar conclusie van repliek in de reconventie neemt, waarna Rimec Ltd daarop op 13 mei 2015 kan reageren. De kantonrechter beschouwt de conclusie van antwoord van Rimec Ltd ten aanzien van de provisionele vorderingen tevens als de conclusie van antwoord in de hoofdzaak. Rimec Ltd heeft zich het recht voorbehouden haar verweer in de verdere verloop van de procedure verder uit te bouwen. Daartoe heeft zij in haar volgende conclusie dan wel bij de reeds geplande mondelinge behandeling op 4 juni 2015 de gelegenheid.

4.6.

De beslissing omtrent de kosten in het incident wordt aangehouden tot het eindvonnis in de hoofdzaak.

De provisionele vorderingen

4.7.

De partijen in dit incident hebben over en weer voorlopige voorzieningen gevorderd. Rimec Ltd heeft provisionele vorderingen ingesteld tegen TBB, Bpf Bouw, FNV en Bouwend Nederland, terwijl TBB en SNCU hunnerzijds voorlopige voorzieningen, gericht tegen Rimec Ltd hebben ingesteld. Deze vorderingen hangen samen met de vorderingen in het hoofdgeding, waarin partijen nog zullen voort procederen en waarin op 4 juni 2015 een comparitie van partijen zal plaatsvinden. De samenhang met het hoofdgeding en de huidige stand van het partijdebat maken dat de kantonrechter bij de beoordeling van de provisionele vorderingen de nodige terughoudendheid heeft te betrachten. Anderzijds hebben de partijen in dit incident over en weer een spoedeisend belang gesteld bij hun, met de kern van het hoofdgeding nauw verband houdende, provisionele vorderingen, reden waarom thans - vooruitlopend op de verdere conclusiewisseling en de beoordeling van het geschil in het hoofdgeding - een voorlopig oordeel omtrent (een gedeelte van) het kerngeschil in het hoofdgeding onvermijdelijk is. Voor wat betreft de provisionele vorderingen van TBB geldt in het bijzonder nog dat die vorderingen (deels) zien op de beloning van de door Rimec Ltd aan [VOF] ter beschikking gestelde werknemers en dat bij loonvorderingen, ook al gaat het om geldelijke vorderingen, in de regel snel een voldoende spoedeisend belang wordt aangenomen. Dat geldt ook hier, in het bijzonder omdat de internationaalrechtelijke aspecten van deze zaak een eventuele incasso achteraf, ten behoeve van (of door) de werknemers, ernstig kunnen bemoeilijken. Partijen hebben voorts blijkens hun na de comparitie verstuurde berichten geen overeenstemming kunnen bereiken over de door de kantonrechter gesuggereerde (tijdelijke) oplossingsrichting, om daarmee een inhoudelijk oordeel over de geschilpunten in dit stadium van de procedure te voorkomen.

4.8.

Een deel van de provisionele vorderingen houdt verband met, en loopt vooruit op, het kerngeschil in het hoofdgeding, waarin partijen twisten over de vraag of Rimec Ltd jegens de door haar aan het A2-project ter beschikking gestelde arbeidskrachten de CAO Bouwnijverheid dient na te leven. Niet in geschil is dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft en dat de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, bevoegd is van het geschil kennis te nemen. Anders dan in het kort geding dat bij vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 11 december 2013 heeft geleid tot de opheffing van het door TBB gelegde beslag, verschillen partijen in dit geding van mening over het antwoord op de vraag welk recht moet worden toegepast. Ofschoon de betrokken werknemers geen partij zijn in dit geding, neemt de kantonrechter - met partijen in het incident - aan dat het geschil betrekking heeft op hun individuele arbeidsovereenkomsten. Nu het in de kern gaat om de bepaling van de rechten en verplichtingen die uit de individuele arbeidsovereenkomsten van de betrokken werknemers voortvloeien, moet de vraag naar het toepasselijke recht worden beantwoord aan de hand van het bepaalde in artikel 8 (juncto artikel 3 en artikel 9) Rome I. Het eerste lid van dat artikel 8 bepaalt dat een individuele arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht dat de partijen overeenkomstig artikel 3 Rome I hebben gekozen. Partijen verschillen van mening over de vraag of in de litigieuze arbeidsovereenkomsten een rechtskeuze is gemaakt. Voorshands neemt de kantonrechter aan dat dit het geval is en dat voor Portugees of Engels recht, althans een ander dan Nederlands recht, is gekozen. In de overgelegde, voor zover hier van belang gelijkluidende, arbeidsovereenkomsten die in Lissabon zijn gesloten met Portugese werknemers is, behalve enkele in het bijzonder genoemde Portugese wetten, ook de
‘overige toepasselijke arbeidswetgeving’van toepassing verklaard. Dat onder die ‘arbeidswetgeving’ de Portugese is bedoeld, is onvoldoende weersproken.

4.9.

De gemaakte rechtskeuze mag er ingevolge de tweede volzin van artikel 8 lid 1 Rome I niet toe leiden dat de werknemer
‘de bescherming verliest welke hij geniet op grond van bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken’op grond van het recht dat bij gebreke van een rechtskeuze overeenkomstig de leden 2 tot en met 4 van artikel 8 Rome I toepasselijk zou zijn geweest. Tussen partijen is in geschil of Portugees althans Engels recht of dat Nederlands recht moet worden aangemerkt als
‘het recht van het land waar of, bij gebreke daarvan, van waaruit de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht’, als bedoeld in het tweede lid van artikel 8 Rome I. Voorshands neemt de kantonrechter aan dat de arbeidsovereenkomsten van de Portugese werknemers van een Rimec-vennootschap die door Rimec Ltd ter beschikking zijn gesteld aan het A2-project zijn aangegaan voor
‘(h)et uitvoeren van (-)werkzaamheden voor de wegen en de tunnel van de A2’en (behoudens eerdere opzegging) eindigen
‘zodra de reden(voor deze overeenkomsten, ktr.)
ophoudt te bestaan.’Ook de Poolse werknemers van Rimec Ltd zijn aangesteld voor werk in Nederland. Dit betekent dat het er voorshands voor moet worden gehouden dat voor deze werknemers Nederland het gewoonlijke werkland in de zin van artikel 8 lid 2 Rome I is. Nederland is immers het land
‘waar’zij ter uitvoering van hun arbeidsovereenkomst (gewoonlijk) hun arbeid verrichten. De situatie dat moet worden teruggevallen op het land
‘van waaruit’zij ter uitvoering van hun arbeidsovereenkomst gewoonlijk hun arbeid verrichten, doet zich hier niet voor, omdat de overeengekomen werkzaamheden uitsluitend in Nederland plaatsvinden. Ook de tweede volzin van artikel 8 lid 2 Rome I (
‘Het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht wordt niet geacht te zijn gewijzigd wanneer de werknemer zijn arbeid tijdelijk in een ander land verricht’) leidt niet tot een andere uitkomst, omdat daarin gedoeld lijkt te worden op de situatie dat een werknemer ter uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst tijdelijk in een ander land (dan zijn gewoonlijke werkland) werkt en van hem verwacht wordt dat hij na voltooiing van zijn taak in het buitenland opnieuw arbeid in het land van herkomst verricht (vgl. overweging 36 bij Rome I). Die situatie doet zich naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter hier niet voor. In dit geval wordt slechts verwacht dat de betrokken werknemer terugkeert, maar niet dat deze na terugkeer ook arbeid verricht en al helemaal niet op basis van een dan nog doorlopende overeenkomst met de werkgever die hem in Nederland heeft geplaatst. Ten slotte is niet gesteld dat het derde of vierde lid van artikel 8 Rome I kunnen leiden tot de conclusie dat, bij gebreke van een rechtskeuze, het recht van een ander land dan Nederland van toepassing zou zijn.

4.10.

Uit het voorgaande volgt dat ingevolge de gemaakte rechtskeuze Portugees of Engels recht de arbeidsovereenkomsten van de betrokken werknemers beheerst, maar dat zij daardoor niet de bescherming mogen verliezen die zij genieten op grond van de bepalingen van Nederlands recht waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken. Voorshands oordeelt de kantonrechter dat onder deze, tot bescherming van de werknemer strekkende, bepalingen van Nederlands recht niet alleen de Nederlandse dwingendrechtelijke bepalingen moeten worden verstaan, maar dat daaronder mede de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van CAO’s, alsook de wettelijke bepalingen van zogenoemd ‘driekwart dwingend’ recht zijn begrepen. Laatstbedoelde bepalingen van Nederlands driekwart dwingend recht, waarvan slechts bij CAO kan worden afgeweken, moeten worden geacht te behoren tot de
‘bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken’in de zin van artikel 8 eerste lid, tweede volzin Rome I.

4.11.

Tot deze - driekwart dwingende - bepalingen van Nederlands recht, waarvan de werknemer door een keuze voor ander recht niet de bescherming mag verliezen, behoort naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter het bepaalde in artikel 8 lid 1 WAADI, dat ter beschikking gestelde arbeidskrachten het recht verleent op ten minste dezelfde arbeidsvoorwaarden als die welke gelden voor werknemers, werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt, met betrekking tot het loon en overige vergoedingen en - op grond van een CAO die van kracht is binnen de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt - met betrekking tot de arbeids- en rusttijden, arbeid in nachtdienst, pauzes, de duur van vakantie en het werken op feestdagen. Dat op grond van artikel 8 lid 3 WAADI onder omstandigheden van dit eerste lid bij CAO kan worden afgeweken, maakt dit - zoals hierboven overwogen - niet anders. Overigens wijkt de CAO Bouwnijverheid, anders dan Rimec Ltd meent, voor de arbeidskrachten om wie het in dit geding gaat niet af van het eerste lid van artikel 8 WAADI. Artikel 7 van de CAO Bouwnijverheid verwijst voor buitenlandse werknemers naar de WAGA, waarmee in Nederland de Detacheringsrichtlijn is geïmplementeerd. Deze verwijzing heeft uitsluitend betrekking op ter beschikking gestelde (buitenlandse) arbeidskrachten die tijdelijk in Nederland arbeid verrichten en - daarmee - niet op arbeidskrachten voor wie Nederland het gewoonlijke werkland is, zoals in dit geding naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter het geval is.

4.12.

Rimec Ltd heeft zich op het standpunt gesteld dat het bepaalde in artikel 8 lid 1 WAADI geen toepassing kan vinden, omdat [VOF] - aan welke vennootschap onder firma Rimec Ltd de arbeidskrachten voor het A2-project ter beschikking stelt - geen werknemers in gelijke of gelijkwaardige functies, als die welke de ter beschikking gestelde arbeidskrachten vervullen, in dienst heeft. Voor zover Rimec Ltd heeft bedoeld te stellen dat [VOF] zelf in het geheel geen werknemers in dienst heeft, volgt de kantonrechter haar in dit standpunt voorshands niet. Het in het eerste lid van artikel 8 WAADI gebruikte begrip ‘onderneming’ heeft ingevolge artikel 1 lid 1 onder d WAADI dezelfde betekenis als die waarin de Wet op de ondernemingsraden (WOR) datzelfde begrip hanteert. Artikel 1 lid 1 onder c WOR definieert het begrip ‘onderneming’ voor die wet als
‘elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin krachtens arbeidsovereenkomst of krachtens publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht.’Met deze definitie heeft de wetgever gekozen voor een organisatorische invulling van het begrip ‘onderneming’ (in de zin van de WOR, en - daarmee - in die van de WAADI) en niet voor een juridische of economische afbakening van dat begrip. [VOF] heeft de rechtsvorm van een vennootschap onder firma. Nu de vennootschap onder firma de benaming is voor de gezamenlijke vennoten in hun vennootschappelijk verband, moeten de werknemers die Ballast Nedam en Strukton voor het A2-project inzetten voor de toepassing van artikel 8 lid 1 WAADI worden geacht in dienst te zijn van het organisatorisch verband waarin ook de ter beschikking gestelde Rimec-arbeidskrachten hun werkzaamheden verrichten. De kantonrechter neemt hierbij mede in aanmerking dat de door Rimec Ltd verdedigde formeel-juridische opvatting, gebaseerd op de letterlijke bewoordingen van artikel 8 lid 1 WAADI (
‘in dienst van de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt’), tekort zou doen aan de bescherming die artikel 8 WAADI in een situatie als de onderhavige aan ter beschikking gestelde arbeidskrachten beoogt te bieden. Het is niet goed voorstelbaar dat twee Nederlandse ondernemingen aan de toepasselijkheid van de WAADI kunnen ontkomen door de enkele oprichting van een VOF die zelf geen personeel in dienst heeft, maar waaraan zij wel hun eigen personeel uitlenen/ ter beschikking stellen.

4.13.

Voor zover Rimec Ltd heeft bedoeld te stellen dat de werknemers van Ballast Nedam en Strukton, die via hun samenwerkingsverband worden ingezet voor het A2-project, geen functies vervullen die gelijk of gelijkwaardig zijn aan die waarvoor de door Rimec Ltd aan dat project ter beschikking gestelde arbeidskrachten door hun werkgever zijn aangesteld, kan haar dit evenmin baten. De vraag welke functies bij de betrokken Rimec-vennootschappen gelijk of gelijkwaardig zijn aan die van de werknemers van de [VOF]-vennoten, moet worden beantwoord in het licht van de relevante salarisbepalingen van de CAO Bouwnijverheid. Ook indien de door Rimec Ltd ter beschikking gestelde arbeidskrachten andersoortige bouwwerkzaamheden zouden verrichten dan de werknemers die Ballast Nedam en Strukton voor het A2-project inzetten, brengt de strekking van de loonverhoudingsnorm van artikel 8 lid 1 WAADI mee dat de functies van de Rimec-werknemers, aan de hand van de bij de functie-indelingssystematiek van de CAO Bouwnijverheid in acht te nemen aspecten (zoals daar ingevolge bijlage 9a van die CAO zijn: opleiding, ervaring, veiligheid en gezondheid, belastende fysieke arbeidsomstandigheden, leiding geven en de mate waarin zelfstandig beslissingen genomen moeten worden), worden vergeleken met die van de werknemers van de [VOF]-vennoten. Voorshands moet het er, gezien de ingevolge de CAO Bouwnijverheid te hanteren functielijsten, voor worden gehouden dat de - door Rimec Ltd gestelde - situatie dat geen gelijkwaardige functies zijn aan te wijzen, zich niet voordoet.

4.14.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de arbeidskrachten die door Rimec Ltd ter beschikking zijn gesteld voor het A2-project van [VOF] voorshands geacht moeten worden recht te hebben op tenminste de in artikel 8 lid 1 WAADI genoemde arbeidsvoorwaarden die gelden voor de door Ballast Nedam en/of Strukton bij het A2-project ingezette werknemers. Nu partijen in het incident hun debat hebben toegespitst op de vraag of Rimec Ltd gehouden is (de in Bijlage 3 van) de CAO Bouwnijverheid (genoemde artikelen) toe te passen, rijst de vraag of de daarin geregelde arbeidsvoorwaarden voor die werknemers van Ballast Nedam en/of Strukton gelden. Van een dergelijk ‘gelden’ is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet alleen sprake ingeval Ballast Nedam en Strukton op grond van artikel 9 en 12 van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (Wet CAO) door de CAO Bouwnijverheid gebonden zijn of de bepalingen van deze CAO moeten toepassen omdat zij ingevolge de Wet AVV algemeen verbindend zijn verklaard, maar ook indien zij op de arbeidsovereenkomsten van hun bij het A2-project ingezette werknemers die CAO van toepassing hebben verklaard. Dit is niet alleen voor de jaren tot en met 2014 van belang, waarin de bepalingen van de CAO Bouwnijverheid (uiteraard) niet onafgebroken algemeen verbindend verklaard zijn geweest, maar ook voor de periode vanaf 1 januari 2015 - en daarmee voor de duur van het hoofdgeding - omdat er na het verstrijken van de looptijd van de laatstelijk gegolden hebbende CAO Bouwnijverheid - op 31 december 2014 - geen nieuwe CAO voor deze bedrijfstak is gesloten en die laatste CAO daarom thans nog slechts (na)werking heeft voor de werkgevers die lid zijn van (een van) de werkgeversorganisaties die de CAO Bouwnijverheid laatstelijk met FNV Bouw en CNV Vakmensen zijn aangegaan en voor werkgevers die de CAO Bouwnijverheid in de door hen gesloten arbeidsovereenkomsten hebben geïncorporeerd. In reactie op de stelling van (onder meer) TBB, dat de vennoten van [VOF] jegens hun werknemers altijd de CAO Bouwnijverheid hebben toegepast, heeft Rimec Ltd niet aangevoerd dat Ballast Nedam en/of Strukton jegens hun werknemers (buiten de periodes van algemeen verbindend verklaring) niet gehouden zijn de CAO Bouwnijverheid toe te passen of die feitelijk hebben toegepast. Daarmee is in dit stadium van het geding voldoende aannemelijk dat de CAO Bouwnijverheid voor de werknemers die de vennoten van [VOF] voor het A2-project hebben ingezet en inzetten ‘gelden’ (en hebben gegolden) in de zin van artikel 8 lid 1 WAADI, óók buiten de AVV-periodes en óók vanaf 1 januari 2015. Voorshands moet het er daarom voor worden gehouden dat ook de door Rimec Ltd voor het A2-project ter beschikking gestelde arbeidskrachten (ten minste) recht hebben op de in die CAO geregelde arbeidsvoorwaarden die betrekking hebben op (onder meer) het loon, overige vergoedingen (daaronder die van artikel 55 van de CAO Bouwnijverheid) en vakantie. De verplichting om deze arbeidsvoorwaarden jegens de voor het A2-project ter beschikking gestelde werknemers van Rimec Ltd, Rimec Works en Rimec Empresa toe te passen rust op Rimec Ltd, zijnde de vennootschap die zich tegenover [VOF] heeft verplicht arbeidskrachten voor de bouw van de tunnel onder de A2 bij Maastricht ter beschikking te stellen. Het is aan Rimec Ltd om desverlangd, waar het de Portugese werknemers betreft, verhaal te zoeken op Rimec Works en/of Rimec Empresa.

4.15.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, kan bij de beoordeling van de provisionele vorderingen in het midden blijven of artikel 8 WAADI ook moet worden aangemerkt als een bepaling van ‘bijzonder dwingend recht’ in de zin van artikel 9 Rome I dat moet worden toegepast ongeacht welk recht overeenkomstig artikel 8 van die EG-verordening overigens op de arbeidsovereenkomsten van toepassing is. In dit stadium van het geding ziet de kantonrechter evenmin aanleiding om vooruit te lopen op het oordeel in het hoofdgeding over de door Rimec Ltd gestelde strijd van (toepasselijkheid van) de CAO Bouwnijverheid met het recht van de Europese Unie, meer in het bijzonder het vrij verkeer van diensten.

4.16.

Het voorgaande leidt ertoe dat de provisionele vorderingen van Rimec Ltd worden afgewezen. Omdat voor de duur van het geding in de hoofdzaak heeft te gelden dat Rimec Ltd jegens de arbeidskrachten die zij voor het A2-project ter beschikking heeft gesteld, stelt en nog zal stellen (de in Bijlage 3 bij) de CAO Bouwnijverheid (genoemde bepalingen) dient toe te passen, kan TBB, haar werknemer [gedaagde sub 3], of FNV niet verboden worden om hernieuwd ten laste van Rimec Ltd conservatoir beslag onder (de vennoten van) [VOF] te doen leggen, noch om daartoe opnieuw een onderzoek te starten en informatie te verwerken, noch om in dat verband handhavend jegens Rimec Ltd op te treden. Hieraan staat, gelet op de in het onderhavige geding door partijen betrokken stellingen, niet in de weg dat de voorzieningenrechter van deze rechtbank bij kort geding vonnis van 11 december 2013 het eerder door TBB gelegde beslag heeft opgeheven. De kantonrechter ziet voorshands onvoldoende reden om te veronderstellen dat TBB en [gedaagde sub 3] zich, binnen de hun bij CAO verleende bevoegdheden, niet aan hun geheimhoudingsplicht zullen houden. Wat betreft de aan Bpf Bouw ten dienste staande rechtsmiddelen, die haar zijn verleend om te waarborgen dat de verschuldigde pensioenpremies worden afgedragen, staat het gebruik daarvan aan Bpf Bouw in beginsel vrij. Tegen een eventueel door haar gelegd beslag kan Rimec Ltd op de daartoe geëigende wijze opkomen. Voorts heeft te gelden dat TBB heeft toegezegd in een eventueel beslagrekest melding te maken van de bezwaren van Rimec Ltd, zodat Rimec Ltd vóór het leggen van beslag op het verzoek kan worden gehoord.

4.17.

Ook de provisionele vordering van Rimec Ltd tot rectificatie zal niet worden toegewezen. Het onomkeerbaar karakter van de gevraagde voorziening verzet zich tegen toewijzing in dit stadium van de procedure, terwijl voorts – anders dan bij de hierna te bespreken vordering in reconventie – ook geen sprake is van een situatie dat thans sprake is van een zodanig belang dat in afwachting van de eindbeslissingen al een voorziening moet worden gegeven.

4.18.

De provisionele vorderingen van TBB zijn merendeels toewijsbaar. Zoals door haar gevorderd, zal Rimec Ltd op grond van hetgeen hierboven is overwogen, op straffe van verbeurte van de hierna te noemen dwangsom, worden veroordeeld om, voor de duur van het hoofdgeding, aan de door haar voor het A2-project ter beschikking gestelde of ter beschikking te stellen arbeidskrachten de in Bijlage 3 bij de CAO Bouwnijverheid genoemde bepalingen van die CAO toe te passen, alsmede om de op deze arbeidskrachten betrekking hebbende gegevens maandelijks aan TBB te verstrekken, zoals hierna omschreven. Rimec Ltd wordt eveneens veroordeeld tot het verstrekken van de historische gegevens, opdat nadere berekeningen gemaakt kunnen worden over hetgeen – mogelijk – door Rimec Ltd verschuldigd is. Daartoe wordt aan Rimec Ltd een ruimere termijn gegund dan gevorderd, aangezien voorstelbaar is dat met het verzamelen en verstrekken van die gegevens meer tijd gemoeid zal zijn. Voorkomen moet worden dat door een te korte termijn executiegeschillen over dwangsommen worden uitgelokt.

4.19.

De stelling dat Rimec Ltd door het gegeven verbod niet langer kan voldoen aan de dienstverleningsovereenkomst en dat dit daardoor financiële risico’s oplevert voor de werknemers die thans tewerkgesteld zijn en/of dat het Project A2 Maastricht hierdoor vertraging zal oplopen is onvoldoende onderbouwd. Er is geen enkele noodzaak om de terbeschikkingstelling te doen eindigen. Wel is het noodzakelijk dat vanaf heden verloond wordt, zoals naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter verloond moet worden. Voorstelbaar is dat Rimec Ltd over de thans ontstane situatie in overleg treedt met [VOF].

4.20.

TBB heeft voorts bij wege van voorlopige voorziening een voorschot gevorderd op hetgeen Rimec Ltd aan haar werknemers en aan de werknemers van Rimec Works en Rimec Empresa op grond van de artikelen 35a, 42, 36a, 46a, 50 en 55 van de CAO Bouwnijverheid over voorgaande jaren dient na te betalen. Hiervan heeft TBB een indicatieve berekening in het geding gebracht, die betrekking heeft op de jaren 2012 en 2013. Het bedrag van het provisioneel gevorderde voorschot is gesteld op het overeenkomstig deze indicatieve berekening volgens TBB door Rimec Ltd nog verschuldigde over de periodes dat de betreffende bepalingen van de CAO Bouwnijverheid in deze jaren algemeen verbindend zijn verklaard, resulterend in een voorschotbedrag van € 670.063,-- (bestaande uit € 401.466,-- netto en € 268.597,-- bruto). Rimec Ltd heeft de hoogte van deze bedragen betwist, onder meer door te wijzen op de betalingen die [VOF] inmiddels aan Portugese werknemers heeft gedaan en de door hen gedane afstand van mogelijke verdere aanspraken.

4.21.

Omdat de hoogte van de bedragen die Rimec Ltd verschuldigd zal blijken te zijn thans nog onvoldoende vaststaat en gezien het restitutierisico dat Rimec Ltd loopt indien zij provisioneel zou worden veroordeeld daarop een voorschot te betalen, ziet de kantonrechter, de belangen over en weer in aanmerking nemend, reden om Rimec Ltd bij wege van voorlopige voorziening te veroordelen tot het storten van een bedrag van € 500.000,-- op een geblokkeerde notariële rekening, zoals hierna (in het dictum van dit vonnis) omschreven. Teneinde iedere schijn van verwevenheid met de procespartijen of hun advocaten te vermijden zal niet de door TBB voorgestelde notaris(rekening) worden aangewezen, doch kunnen partijen zelf een notaris in Utrecht aanzoeken, waarbij geldt dat TBB niet op onredelijke gronden een door Rimec Ltd aangezochte notaris mag weigeren. In de volgende processtukken van partijen en in het eindvonnis zal nader ingegaan moeten worden op de omvang van reeds door [VOF] gedane betalingen en de betekenis die aan de verklaringen van de individuele werknemers moet worden toegekend. Het storten van het geldbedrag op een geblokkeerde notariële rekening neemt het door Rimec Ltd genoemde restitutierisico ten aanzien van gelden die mogelijk over het verleden nog verschuldigd zijn, in voldoende mate weg.

4.22.

De provisionele vordering van TBB om Rimec Ltd te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 60.000,-- op een forfaitaire schadevergoeding (voor verlies aan prestige en werfkracht en voor bestede tijd) wordt afgewezen, omdat TBB bij die vordering, waarop zij jegens Rimec Ltd ook al in een veel eerder stadium aanspraak heeft gemaakt, thans geen spoedeisend belang heeft.

4.23.

De kantonrechter verwerpt het verweer van Rimec Ltd dat de vorderingen van TBB reeds moeten stranden vanwege gebreken in het werkingssfeeronderzoek. Wat er ook zij van de gesignaleerde gebreken, deze staan niet aan toegang tot de rechter en een inhoudelijke beoordeling door de rechter in de weg. Daarbij zij aangetekend dat de kantonrechter een zelfstandige inhoudelijke beoordeling heeft gemaakt, op grond van de in deze procedure door beide partijen naar voren gebrachte feiten en omstandigheden.

4.24.

De vordering van SNCU is voorwaardelijk ingesteld. Aan die voorwaarde is niet voldaan, immers de vorderingen van TBB worden toegewezen. Dit betekent dat de vordering van SNCU thans geen verdere bespreking behoeft.

4.25.

De beslissing omtrent de kosten in dit incident wordt aangehouden tot het eindvonnis in de hoofdzaak.

Verwijzing van de hoofdprocedure

4.26.

Hoewel de kantonrechter de zaak op grond van de bevoegdheidsregels onder zich kan houden en afdoen, is deze van oordeel dat de zaak gelet op de achtergronden van het geschil en de omvang van de vorderingen over en weer in het hoofdgeding, niet geschikt is voor behandeling en beslissing door één rechter. Met in achtneming van artikel 98 juncto 15 Rv verwijst de kantonrechter de zaak daarom, in de stand waarin deze zich thans bevindt, naar een meervoudige kamer van deze rechtbank voor verdere behandeling en afdoening. Partijen blijven echter gebonden aan de op de comparitie gemaakte afspraken over de data waarop zij hun verdere conclusies in de hoofdzaak kunnen nemen, waaraan alle betrokken partijen zich gecommitteerd hebben.

5.De beslissing

De kantonrechter:

in het incident tot tussenkomst:

wijst de vordering van SNCU tot tussenkomst toe;

in conventie:

wijst de provisionele vorderingen van Rimec Ltd af;

in reconventie:

veroordeelt Rimec Ltd om met ingang van vandaag, 18 maart 2015, en voor de duur van het hoofdgeding aan de door haar voor het A2-project ter beschikking gestelde of ter beschikking te stellen arbeidskrachten de in Bijlage 3 bij de CAO Bouwnijverheid genoemde bepalingen van die CAO toe te passen, alsmede om uiterlijk op de derde dag van elke maand, te beginnen in de maand april 2015, aan TBB te verstrekken de op de voorafgegane maand betrekking hebbende gegevens van de aan [VOF] of haar vennoten ter beschikking gestelde arbeidskrachten, daaronder hun loonstroken en de arbeidsovereenkomsten van die maand nieuw ter beschikking gestelde werknemers, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- per dag dat Rimec Ltd hiermee in gebreke is, tot een maximum van € 100.000,-- aan totaal te verbeuren dwangsommen;

veroordeelt Rimec Ltd om binnen vier weken na vandaag, 18 maart 2015, aan TBB de gegevens te verstrekken van de aan [VOF] of haar vennoten ter beschikking gestelde arbeidskrachten, daaronder hun arbeidsovereenkomsten, loonstroken en jaaropgaven, de uitbetalingslijsten, verzamelloonstaten, de maandelijkse journaalposten en een overzicht van de aan deze arbeidskrachten uitbetaalde overuren, betrekking hebbend op de periode van 1 januari 2012 tot 18 maart 2015, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- per dag dat Rimec Ltd hiermee in gebreke is, tot een maximum van € 100.000,-- aan totaal te verbeuren dwangsommen;

veroordeelt Rimec Ltd om binnen tien dagen na vandaag, 18 maart 2015, ter verzekering van de voldoening van hetgeen zij ten behoeve van de door haar voor het A2-project ter beschikking gestelde arbeidskrachten op grond van de CAO Bouwnijverheid nog verschuldigd zal blijken te zijn, € 500.000,-- over te maken op een geblokkeerde rekening van een notaris te Utrecht, dit bedrag op die rekening beschikbaar te houden ter betaling daarvan aan degene(n) die op die uitbetaling ingevolge het in het eindvonnis in het hoofdgeding door Rimec Ltd verschuldigde recht zal (zullen) blijken te hebben;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders bij wege van voorlopige voorziening gevorderde af;

in de hoofdprocedure:

verwijst de zaak, in de stand waarin deze zich thans bevindt, naar een meervoudige kamer van deze rechtbank voor verdere behandeling en afdoening;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.O. Zuurmond, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 maart 2015.

Toepasselijkheid van de CAO Bouwnijverheid op buitenlandse werknemers in het kader van de A2 bij Maastricht

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

1.Het verloop van de procedure

2.De feiten

3.De incidentele vorderingen

4.De beoordeling van de incidentele vorderingen

5.De beslissing