ECLI:NL:RBMNE:2014:6753

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Afdeling Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/378921 / KG ZA 14-759

Vonnis in kort geding van 5 december 2014

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

JANSSEN-CILAG B.V.,

gevestigd te Tilburg,

eiseres,

advocaten mr. H.M.H. Speyart en mr. G.E.T. Lautenbach,

tegen

1. de naamloze vennootschap

ZILVEREN KRUIS ACHMEA ZORGVERZEKERING N.V.,

gevestigd te Utrecht,

2. de naamloze vennootschap

OZF ACHMEA ZORGVERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Utrecht,

3. de naamloze vennootschap

INTERPOLIS ZORGVERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Utrecht,

4. de naamloze vennootschap

FBTO ZORGVERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Leeuwarden,

5. de naamloze vennootschap

AVÉRO ACHMEA ZORGVERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Utrecht,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NEDASCO B.V.,

gevestigd te Amersfoort,

7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CARESCO B.V.,

gevestigd te Amersfoort,

8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

IAK VOLMACHT B.V.,

gevestigd te Eindhoven,

9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AEVITAE B.V.,

gevestigd te Heerlen,

10. de commanditaire vennootschap

TURIEN & CO. ASSURADEUREN C.V.,

gevestigd te Alkmaar,

gedaagden,

advocaten mr. T.R.M. van Helmond en mr. A.T.H.J. Mingels,

in welke zaak zijn tussengekomen

de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid

PSORIASIS VERENIGING NEDERLAND,

gevestigd te Utrecht,

tussenkomende partij,

advocaat mr. R.M. van den Boogert,

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

UCB PHARMA B.V.,

gevestigd te Breda,

tussenkomende partij,

advocaten mr. I.E.M. Scholten-Verheijen en mr. W.M. Ritsema van Eck.

Partijen zullen hierna Janssen-Cilag, Achmea c.s., PVN en UCB genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

PVN en UCB hebben bij incidentele conclusies verzocht te mogen tussenkomen. Ter zitting van 7 november 2014 hebben Janssen-Cilag en Achmea c.s. hiertegen geen bezwaar gemaakt. De voorzieningenrechter heeft de incidentele vorderingen tot tussenkomst vervolgens toegewezen.

1.2.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met 9 producties
de akte houdende overlegging producties (10 tot en met 18) tevens houdende wijziging van eis van Janssen-Cilag
de conclusie van antwoord met in totaal 7 producties
de incidentele conclusie van PVN met 10 producties
de akte houdende wijziging van eis van PVN
de incidentele conclusie van UCB
de mondelinge behandeling
de pleitnota van Janssen-Cilag
de pleitnota van Achmea c.s.
de pleitnota van PVN
de pleitnota van UCB.

1.3.

PVN heeft ter zitting een akte wijziging van eis ingediend. Na bezwaar van de kant van Achmea c.s. heeft de voorzieningenrechter beslist dat de nieuwe eis vermeld onder IV niet wordt toegelaten. Achmea c.s. heeft deze wijziging eerst kort voor de zitting onder ogen gekregen en heeft daarmee geen redelijke mogelijkheid gehad om zich hierop voor te bereiden.

1.4.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Gedaagden sub 1 tot en met 5 zijn zorgverzekeraars in de zin van artikel 1 aanhef en onder b van de Zorgverzekeringswet (Zvw). Gedaagden 6 tot en met 10 zijn assurantie-tussenpersonen.

2.2.

Met ingang van 1 januari 2012 heeft de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) op ver-zoek van de minister van VWS de bekostiging van TNF-alfaremmers en een drietal verge-lijkbare geneesmiddelen gewijzigd. Het betreft dure biologische geneesmiddelen voor de behandeling van immuunziekten die uitsluitend door een medisch specialist worden voorge-schreven. De geneesmiddelen worden niet langer bekostigd als farmaceutische zorg in de zin van artikel 2.8 van het Besluit zorgverzekering (hierna: Bzv) volgens het geneesmidde-lenvergoedingssysteem (hierna: GVS), maar als geneeskundige zorg (medisch-specialis-tische zorg) in de zin van artikel 2.4 van het Bzv. Vanwege de hoge kosten van deze genees-middelen vindt vergoeding plaats binnen het DBC/DOT-systeem via een zogenaamde add-on declaratie. De minister van VWS heeft in haar brief van 11 mei 2011 (productie 3 van Achmea c.s.) de belangrijkste redenen voor de overheveling van extramurale bekostiging naar ziekenhuisbekostiging op een rij gezet. Eén van die redenen is de wens om lagere prijzen voor deze dure middelen te realiseren via prijscompetitie.

2.3.

Achmea c.s. heeft de ziekenhuizen in Nederland uitgenodigd om de krachten te bundelen bij de inkoop van deze dure geneesmiddelen om een prijsdruk te creëren die ziekenhuizen alleen, of in bestaande inkoopcombinaties, niet kunnen behalen. Dat heeft er toe geleid dat Achmea c.s. samen met een twintigtal ziekenhuizen in Nederland, waaronder een aantal academische ziekenhuizen, een gezamenlijke inkoopprocedure heeft ingericht.

2.4.

De geneesmiddelen die Achmea c.s. op deze manier (als eerste) wil inkopen zijn een aantal TNF-alfaremmers en een interleukineremmer. Deze geneesmiddelen hebben niet alle dezelfde werkzame stof. De werkzame stof is een biologische substantie die voor één of meer van de indicatiegebieden kunnen worden voorgeschreven. De werkzame stoffen zijn: etanercept, adalimumab, certolizumab, golimumab en ustekinumab. De eerste vier stoffen zijn zogenoemde TNF-alfaremmers, de laatste is een interleukineremmer.

2.5.

Achmea en de deelnemende ziekenhuizen streven er naar het voorkeursmiddel voor te laten schrijven aan minimaal 80% van de nieuwe gebruikers en herstarters. Het voordeel dat met de gezamenlijke inkoopprocedure zal worden behaald zal gelijkelijk (iedere een derde deel) worden verdeeld tussen Achmea c.s. (en daarmee de premiebetalers), de ziekenhuizen en een gemeenschappelijk innovatieagenda.

2.6.

Ongeveer 70 ziekenhuizen doen niet mee aan de inkoopprocedure van Achmea c.s.. Zij kopen voormelde geneesmiddelen anders in, vaak via een inkoopgroep van twee tot tien ziekenhuizen, soms ook zelfstandig.

2.7.

Op 12 september 2014 heeft Achmea c.s. de leidraad “Inkoop Add-ongeneesmid-delen 2015” gepubliceerd. De leidraad bevat informatie over de inkoopprocedure en ver-meldt als doel van de procedure het selecteren van leveranciers waarmee overeenkomsten voor de tijd van een jaar, van 1 januari 2015 tot 1 januari 2016, worden gesloten voor het leveren van add-ongeneesmiddelen aan de zorgaanbieders in Nederland die meedoen met de gezamenlijke inkoop. Gegadigden kunnen een inschrijving doen door middel van het aan-geven van een korting op de maximumprijs die is vastgesteld door de NZa.

2.8.

Janssen-Cilag is houder van een handelsvergunning voor het geneesmiddel met de merknaam Stelara. Dit is een geneesmiddel met als werkzame stof ustekinumab. Dit genees-middel maakt onderdeel uit van de inkoopprocedure van Achmea c.s. en is door Achmea c.s. geclusterd in een zogenoemd Add-oncluster met vier TNF-alfaremmers.

2.9.

Eén van de als voormeld geclusterde TNF-alfaremmers is het geneesmiddel met de merknaam Cimzia en de werkzame stof certolizumab pegol van UCB.

2.10.

Op 3 oktober 2014 heeft Achmea c.s. de herziene versie van de leidraad “Inkoop Add-ongeneesmiddelen 2015” gepubliceerd (hierna: de Leidraad). In paragraaf 1.3 van de Leidraad is een aantal definities vermeld. Voor zover hier van belang luiden deze als volgt:

“
Add-oncluster (AOC): Groep add-ongeneesmiddelen met onderlinge concurrentie. Ge-neesmiddelen worden als onderling concurrerend aangemerkt, indien zij: bij een zelfde indicatiegebied kunnen worden toegepast, via een gelijke toedieningsweg worden toege-diend, en/of in het algemeen voor dezelfde leeftijdscategorie zijn bestemd. Clusters worden bepaald door wet- en regelgeving, medische richtlijnen en de stand van wetenschap en praktijk. Deelnemende zorgaanbieders hebben de mogelijkheid een bepaald geneesmiddel uit of in een cluster te zetten.

Voorbeelden van clusters 1) TNF-alfaremmers; 2) bepaalde hemostatica of 3) referentie-producten en biosimilars.

Add-ongeneesmiddel: Geneesmiddel met add-onstatus zoals bepaald door de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa).

Economisch meest voordelige inschrijving: Hoogste percentage korting ten opzichte van het geldende NZa-maximumtarief voor het add-ongeneesmiddel.

Gezamenlijke Inkoop: Inkoopstrategie van Achmea waaraan zorgaanbieders deelnemen om AOCs economisch zo voordelig mogelijk in te kopen en voorschrijvers te stimuleren het economisch meest voordelige middel voor te schrijven.

Zorgaanbieder: Partij (rechtspersoon) waarmee Achmea een contract afsluit voor het leveren van medisch-specialistische zorg, zoals een academisch, topklinisch of algemeen ziekenhuis, een categorale instelling of een Zelfstandig Behandelcentrum (ZBC).

Voorselectie: selectie van concurrerende add-ongeneesmiddelen om tot een AOC te komen.”

In paragraaf 1.4 van de Leidraad (‘Onderwerp van de inkoopprocedure’) is onder meer het volgende gesteld:

“
Deze inkoopprocedure beoogt het sluiten van contracten met leveranciers voor de levering

van add-ongeneesmiddelen aan zorgaanbieders in Nederland die meedoen met gezamenlijk inkoop. De overeenkomsten die Achmea met inschrijvers wil sluiten betreffen de inkoop van bepaalde add-ongeneesmiddelen voor zorgaanbieders die een zorginkoopcontract hebben met Achmea.

(…)

Met welke inschrijver(s) Achmea een overeenkomst zal sluiten wordt bepaald op basis van twee criteria:

1. Voorselectie

2. Economisch meest voordelige inschrijving

De opdracht is verdeeld in Add-onclusters (AOCs). Het digitaal invulbestand (…) geeft een overzicht van deze AOCs. Achmea is voornemens om per AOC met inschrijvers overeen-komsten te sluiten voor de periode van 1 januari 2015 tot en met 31 december 2015. Er kan worden ingeschreven op één of meer AOCs.”

In paragraaf 1.5 van de Leidraad is onder meer als uitgangspunt vermeld dat deze inkoop-procedure deel is van de inkoop van Medisch Specialistische Zorgcontractering 2015 en dat deelname aan de gezamenlijke inkoop door zorgaanbieders contractueel wordt vastgelegd in het reguliere contract Medisch Specialistische Zorg 2015, dat Achmea met zorgaanbieders sluit.

Paragraaf 4.3 van de Leidraad (‘De beslisprocedure die Achmea volgt in deze inkooppro-cedure’) luidt als volgt:

“
De beslisprocedure heeft tot doel het vaststellen van de rangorde van de ontvangen bie-dingen. De economisch meest voordelige bieding (hoogste korting) krijgt positie nr. 1, de

tweede beste bieding positie nr. 2 enzovoort.

Per indicatiegroep zal een specifieke rangorde worden vastgesteld. Daarbij wordt uitge-gaan van de geregistreerde indicatie(s) (peildatum 1 oktober 2014). Als een product tijdens de realisatiefase wordt geregistreerd en daarmee in een nieuwe indicatiegroep past, zal de

rangorde van de betreffende indicatiegroep worden aangepast met ingang van de eerste van de maand volgend op het verkrijgen van de betreffende registratie.

Bij gelijke bieding bepaalt loting de positie in de rangorde van de betreffende geneesmid-delen. De inschrijvers kunnen aanwezig zijn bij de loting, die door de notaris wordt gedaan voorafgaand aan de opening van de enveloppen. Legitimatie als inschrijver is daarbij vereist.

De rangorde is bepalend bij de keuze van het geneesmiddel bij nieuwe gebruikers. De zorg-aanbieders dienen bij nieuwe gebruikers een compliance op het voorkeursgeneesmiddel te behalen van minimaal 80 procent; dat wil zeggen dat bij minimaal 80 procent van de

nieuwe gebruikers wordt gestart met het voorkeursgeneesmiddel. Achmea zorgt voor infor-matievoorziening naar de zorgaanbieders over hun compliance en stimuleert hen deze

compliance te behalen.

Als een patiënt moet worden overgezet op een ander geneesmiddel binnen het cluster (een

“switcher” van de ene geneesmiddel naar een andere geneesmiddel in een AOC) hebben de

deelnemende zorgaanbieders een verplichting om bij de keuze van het geneesmiddel de

rangorde aan te houden voor zover dit medisch inhoudelijk verantwoord is.”

In paragraaf 8 van de Leidraad is de ‘Modelovereenkomst’ opgenomen. In artikel 2 lid 1 van de overeenkomst is bepaald dat de Leidraad, de gepubliceerde Nota’s van Inlichtingen en de Offerte onverkort en integraal onderdeel uitmaken van deze overeenkomst en daarmee on-losmakelijk zijn verbonden. Lid 2 van dit artikel bepaalt dat de opdrachtnemer geneesmid-delen zal leveren, voor zover deze aan hem zijn gegund, in overeenstemming met en met inachtneming van alle bepalingen in de navolgende overeenkomstdocumenten, welke in volgorde van prioriteit van boven naar beneden zijn opgenomen:

• de tekst van deze overeenkomst

• de gepubliceerde Nota’s van Inlichtingen

• de Leidraad

• de offerte.

2.11.

In de Nota van Inlichtingen is onder meer het volgende vermeld:

“
Vraag 1: U heeft als doelstelling om medisch-specialisten te dwingen om het voorkeurs-geneesmiddel voor te schrijven aan minimaal 80% van de betrokken nieuwe patiënten. Hoe stelt u zich voor dat medisch specialisten dit beleid toepassen op de bij deze procedure betrokken TNF-alfaremmers en andere geneesmiddelen, die alle een andere werkzame stof hebben, terwijl het preferentiebeleid onder het GVS alleen kan worden toegepast tussen geneesmiddelen die precies dezelfde werkzame stof hebben?

Antwoord: De procedure dwingt artsen niet tot het uitsluiten van producten. Er is geen sprake van preferentiebeleid. Achmea dwingt niet tot substitutie.

Vraag 2: U betoogt dat hier geen sprake is van preferentiebeleid omdat uw beleid alleen bij nieuwe patiënten wordt toegepast en er een doelstelling van slechts 80% geldt, maar voor die nieuwe patiënten en dat percentage komt uw beleid onverkort neer op gedwongen ver-wisseling, door de voorschrijver, tussen geneesmiddelen met verschillende werkzame stof-fen. Hoe kan de patiënt aanspraak maken op het voor hem gewenste middel?

Antwoord: Er is geen sprake van uitsluiting van geneesmiddelen. De aanspraak van verzekerden wordt niet (indirect) beperkt.

(…)

Vraag 36: Zullen de TNF-alfa remmers die uitgesloten zijn van deze inkoopprocedure, zoals infliximab, anakinra, abatacept and tocilizumab nog steeds beschikbaar zijn voor de patiënten die verzekerd zijn bij Achmea?

Antwoord: Ja.

Vraag 37: Zo ja, hoe zal deze groep van niet geclusterde geneesmiddelen, die gebruikt worden voor dezelfde patiëntenpopulatie en voor dezelfde indicaties, de 80%-doelstelling beïnvloeden?

Antwoord: Deze zal de 80%-doelstelling niet beïnvloeden.

Vraag 38: Is de 80%-doelstelling haalbaar, nu medische richtlijnen bepalen dat genees-middelen met een andere werkzame stof en die een verschillende uitwerking kunnen hebben bij verschillende patiënten, slechts kunnen worden voorgeschreven met in achtneming van de individuele medische situatie en de bijzonderheden in de behandeling van de betrokken patiënt?

Antwoord: Ja.

Vraag 39: Waaruit blijkt dit?

Antwoord: De 80% compliance afspraak is gemaakt tussen Achmea en de deelnemende ziekenhuizen.

Vraag 40: Verzekerden van Achmea hebben onder de Zorgverzekeringswet aanspraak op geneeskundige zorg naar de stand van de wetenschap en de praktijk. De verplichting voor ziekenhuizen om tenminste 80% van de verzekerden met het voorkeursmiddel te behandelen is niet in overeenstemming met de stand van de wetenschap en de praktijk. Leidt deze maat-regel niet tot een (in)directe beperking van de aanspraak die verzekerden onder de Zorgverzekeringswet hebben?

Antwoord: Zie antwoord vraag 2.

(…)

Vraag 43: Wat is volgens u de invloed van de regel dat een de medisch-specialist alleen een behandelvoorkeur mag volgen als dit om medische reden verantwoord is?

Antwoord: Deze regel staat niet ter discussie. De arts heeft de plicht om een medisch verantwoorde behandeling te geven.

(…)

Vraag 52: Kan Achmea garanderen dat de 80%-doelstelling gehaald wordt door de deelne-mende ziekenhuizen en welke middelen zal Achmea aanwenden om naleving af te dwingen?

Antwoord: Nee, dit is niet te garanderen en zal niet worden afgedwongen. De compliance zal worden gemonitord en indien nodig zullen er verbeterafspraken gemaakt worden. De deelnemende zorgaanbieders hebben bewust gekozen voor deelname aan gezamenlijke inkoop in dit collectief. Daarmee hebben Achmea en de deelnemende zorgaanbieders de verplichting om zich maximaal in te spannen de gemaakte afspraken na te komen.

Vraag 53: Wat is het gevolg van het niet halen van de 80%-doelstelling voor een betrokken ziekenhuis?

Antwoord: De 80%-doelstelling zal gemeten worden over alle deelnemende ziekenhuizen. Indien een individueel ziekenhuis bij herhaling “in gebreke blijft” zal er met de groep deelnemende ziekenhuizen beleid gemaakt worden.

(…)

Vraag 61: Hoe verhoudt de (in)directe beperking van de aanspraak door Achmea zich tot de recente jurisprudentie hierover van het Hof Arnhem Leeuwarden in de zaak VGZ/Nutricia?

Antwoord: Er is geen sprake van (indirecte) beperking van de aanspraak van verzekerden. Zie ook de antwoorden op de vragen 1 en 2.

(…)

Vraag 163: In de vierde alinea staat dat zorgaanbieders bij nieuwe gebruikers in minimaal in 80% van de gevallen het voorkeursgeneesmiddel (zijnde het geneesmiddel waarvoor het hoogste kortingspercentage is geboden) moeten voorschrijven.

a. Wie heeft het percentage van 80% bepaald, op basis van welke criteria en volgens welke procedure?

Antwoord: Dit is vastgesteld door Achmea samen met de deelnemende zorgaanbieders.

(…)

c. Zijn bij de vaststelling van dit percentage de betrokken beroepsgroepen (voorschrijvers/

apothekers) en patiëntenorganisaties betrokken? Zo ja, op welke wijze? Zo nee, waarom niet?

Antwoord: Nee, het betreft een inschatting van Achmea en de deelnemende zorgaanbieders, inclusief medisch specialisten.

(…)

e. Op welke wijze wordt gewaarborgd dat - met dit opgelegde percentage - voorschrijvers hun verplichting tot het bieden van kwalitatief verantwoorde zorg kunnen nakomen? Zij zijn immers uit dien hoofde verplicht om voor elke patiënt, met inachtneming van de individuele omstandigheden van het geval, te handelen in overeenstemming met hun richtlijnen en de stand van de wetenschap en praktijk?

Antwoord: Dat klopt. Door aan de ene kant ruimte in te bouwen (20%) om af te kunnen wijken en aan de andere kant de medisch inhoudelijke afwegingen van de individuele arts altijd te laten prevaleren boven de 80%-doelstelling. (…)”

2.12.

Bij brief van 10 oktober 2014 heeft Janssen-Cilag aan Achmea meegedeeld dat zij

van mening is dat de opzet van Achmea voor de inkoop van add-ongeneesmiddelen jegens haar onrechtmatig is en heeft zij Achmea verzocht om die opzet in te trekken of aan te passen.

2.13.

De Nederlandse Vereniging voor Dermatologie en Venereologie (domeingroep inflammatoire dermatosen), de Nederlandse Vereniging van Maag-, Darm- en Leverartsen (NVDML) en Nefarma, de brancheorganisatie van de farmaceutische industrie, hebben een standpunt naar buiten gebracht over de inkoopprocedure van Achmea c.s. Eerstgenoemde heeft bericht dat het op korte termijn noodzakelijk is het gesprek aan te gaan met Achmea c.s. om tot het meest optimale landelijk beleid te komen. Zij heeft daarbij vermeld dat zij het onbegrijpelijk en onacceptabel vindt dat het inkoopbeleid van Achmea c.s. over de inzet van biologicals bij psoriasis voor volgend jaar tot stand is gekomen zonder overleg met de NVDV en de patiëntenverenigingen. De NVMDL heeft bericht dat Achmea c.s. haar niet heeft geraadpleegd, terwijl dat wel voor de hand had gelegen, in het bijzonder voor wat be-treft de aannames die Achmea c.s. heeft gedaan met betrekking tot het gebruik van biolo-gische geneesmiddelen bij Crohn-patiënten. Nefarma heeft met betrekking tot de inkooppro-cedure laten weten dat zij ervan overtuigd is dat Achmea c.s. ‘niet op de stoel van de arts gaat zitten’.

2.14.

Achmea c.s. heeft per indicatiegroep een rangorde tussen de verschillende genees-middelen vastgesteld (vgl. productie 2 van Achmea c.s.). Voor reumatoïde artritis, artritis psoriatica, en spondylitis Ankylo poetica 1 is de rangorde als volgt:

1. certolizumab, geproduceerd door UCB,

2. golimumab, geproduceerd door MSD,

3. adalimumab, geproduceerd door Abbvie.

Ook voor spondylitis Ankylo poetica 2 is het product van UCB de nummer 1 geworden. Voor psoriasis is adalumimab als eerste uit de procedure gekomen.

2.15.

Janssen-Cilag heeft geen inschrijving gedaan. Haar product ustekinumab heeft dus geen positie in de rangorde voor de indicatiegebieden artritis psoriatica en psoriasis gekregen.

2.16.

Bij brief van 21 oktober 2014 heeft Achmea de voorlopige gunningbeslissing mee-gedeeld. Aan UCB is bericht dat haar geneesmiddel voor een viertal indicaties als voor-keursmiddel uit de inkoopprocedure is gekomen.

3.Het geschil

3.1.

Janssen-Cilag vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, (I) primair Achmea c.s. gezamenlijk en ieder voor zich te gebieden de inkoopprocedure in de vorm zoals beschreven in de Leidraad te staken en gestaakt te houden en te verbieden op grond van die procedure één of meer overeenkomsten aan te gaan. Verder vordert Janssen-Cilag (II) primair Achmea c.s. gezamenlijk en ieder voor zich te verbieden voor het polisjaar 2015 met betrekking tot biologische geneesmiddelen die gebruikt kunnen worden voor de behandeling van psoriasis een inkoopprocedure te houden en met zorgaanbieders overeenkomsten te sluiten met de volgende kenmerken:

• Achmea stelt een preferentierangorde vast op grond van zuiver financiële criteria;

• niet de betrokken zorgaanbieders, maar Achmea bepaalt welke geneesmiddelen worden geclusterd met het oog op het afgeven van een korting of prijsindicatie;

• niet de betrokken zorgaanbieders, maar Achmea stelt indicatiegroepen vast waarop een bepaalde preferentierangorde wordt toegepast;

• Achmea of de betrokken zorgaanbieders passen een preferentierangorde toe op een indi-catiegroep die uit meerdere indicaties bestaat en met betrekking tot geneesmiddelen die niet zijn toegelaten voor de behandeling van álle in die groep opgenomen indicaties;

• Achmea beperkt rechtstreeks of middellijk, via de zorgaanbieders, de aanspraak van ver-zekerden en de onafhankelijke beroepsbeoefening van specialisten en apothekers bij het voorsch[r]ijven en afleveren van de betrokken geneesmiddelen, bijvoorbeeld maar niet alleen door een zuiver financieel gedreven preferentierangorde op te leggen;

• Achmea beperkt rechtstreeks of middellijk, via de zorgaanbieders, de aanspraak van ver-zekerden en de onafhankelijke beroepsbeoefening van specialisten en apothekers bij het voorsch[r]ijven en afleveren van de betrokken geneesmiddelen, bijvoorbeeld maar niet alleen door voorschrijf- of afleverpercentages op te leggen, zij het als resultaats- of inspanningsverplichting;

• Achmea maakt geen melding van indirect preferentiebeleid in haar polisvoorwaarden en legt geheimhouding op aan voorschrijvers met betrekking tot afspraken die invloed hebben op de aanspraak van verzekerden;

• Achmea laat geen ruimte voor het rekening houden met de specifieke situatie van switchers en herstarters;

• Achmea voert in de plaats van academische ziekenhuizen een aanbestedingsprocedure die geen Europese aanbestedingsprocedure is;

• Achmea voert een inkoopprocedure zonder van tevoren alle gevolgen van de betrokken in-schrijvers definitief te hebben bepaald.

Subsidiair (onder III) vordert Janssen-Cilag hetgeen hiervoor is gevorderd, met dien verstan-de dat de voorzieningenrechter alleen die in de lijst van de vordering onder II opgenomen elementen zal verbieden waarvan wordt geoordeeld dat deze onrechtmatig zijn.

Meer subsidiair (onder IV) vordert Janssen-Cilag om Achmea c.s. te gebieden haar voorlo-pige gunningbeslissing van 21 oktober 2014 in te trekken en haar in de gelegenheid te stel-len om binnen tien werkdagen een inschrijving als bedoeld in de Leidraad in te dienen, om die vervolgens te beoordelen en op basis daarvan een nieuwe gunningbeslissing te nemen.

Janssen-Cilag vordert voorts hoofdelijke veroordeling van Achmea c.s. tot betaling aan haar van een dwangsom van € 100.000,00 voor iedere afzonderlijke overtreding van het overeen-komstig I, II, III of IV gevorderde of een gedeelte daarvan, te vermeerderen met € 25.000,00 voor iedere dag of ieder dagdeel dat deze overtreding voortduurt, althans door de voorzie-ningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsommen.

Ten slotte vordert Janssen-Cilag hoofdelijke veroordeling van Achmea c.s. in de proces-kosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

Achmea c.s. voert verweer.

3.3.

Na wijziging van eis, voor zover toegelaten, vordert PVN bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, om:

I. Primair: Achmea c.s. te gebieden de inkoopprocedure en -overeenkomst in de vorm zoals

beschreven in de Leidraad te staken en gestaakt te houden en te verbieden op grond van die procedure één of meer overeenkomsten aan te gaan;

en/of

II. Primair: Achmea c.s. te gebieden de inkoopprocedure en -overeenkomst zodanig vorm te geven dat deze geen beperking oplevert ten aanzien van de aanspraak van verzekerden op biologische geneesmiddelen die gebruikt kunnen worden voor de behandeling van psoriasis;

en/of

III. Primair: Achmea te gebieden hun inkoopovereenkomsten met ziekenhuizen zodanig vorm te geven dat daarmee de toegang tot noodzakelijke zorg niet belemmerd wordt als ge-volg van in die inkoopovereenkomsten opgenomen inspanningsverplichtingen tot het afle-veren van specifieke geneesmiddelen die geselecteerd zijn op basis van - al dan niet - prijs in combinatie met een financieel voordeel;

en/of

V. Subsidiair: Achmea te verbieden voor het polisjaar 2015 met betrekking tot biologische geneesmiddelen die gebruikt kunnen worden voor de behandeling van psoriasis een inkoop-procedure te houden en met een zorgaanbieder overeenkomsten te sluiten met de hiervoor in overweging 3.1 genoemde eerste acht kenmerken.

Onder VI. vordert PVN hetgeen hiervoor is gevorderd, met dien verstande dat de voorzie-ningenrechter alleen die in de lijst van de vordering onder V. opgenomen elementen zal verbieden waarvan wordt geoordeeld dat deze onrechtmatig zijn.

Onder VII. vordert PVN veroordeling van Achmea c.s. tot betaling aan haar van een dwang-som van € 20.000,00 voor iedere overtreding van het overeenkomstig I gevorderde of een gedeelte daarvan, te vermeerderen met € 10.000,00 voor iedere dag of ieder dagdeel dat deze overtreding voortduurt.

Ten slotte vordert PVN veroordeling van Achmea c.s. in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.4.

UCB vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Janssen-Cilag niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze vorderingen af te wijzen, althans het ertoe te leiden dat het resultaat van de inkoopprocedure in stand blijft. Verder vordert UCB Achmea c.s. te gebieden het voornemen tot gunning te handhaven. Ten slotte vordert UCB veroor-deling van Janssen-Cilag in haar proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Tussen partijen is niet (meer) in geschil dat Achmea geen aanbestedende dienst is in de zin van de Aanbestedingswet. De voorzieningenrechter verwijst voor zover nog nodig naar, en neemt op dit punt over, de beslissingen van de rechtbank Den Haag van 16 septem-ber 2014, kenmerk C/09/469179/KG ZA 14-802, en de rechtbank Arnhem van 27 oktober 2014, kenmerk C/05/270350/KG ZA 14-474, door Achmea c.s. overgelegd als producties 5 en 6. Janssen-Cilag heeft gesteld dat de betrokkenheid van de academische ziekenhuizen maakt dat toch sprake is van een overheidsopdracht in de zin van de Aanbestedingswet. Die stelling wordt verworpen. Het doel van de inkoopprocedure is de selectie van één of meer leveranciers met wie Achmea c.s. een contract zal sluiten. De academische ziekenhuizen worden geen partij bij dat contract. De voorzieningenrechter oordeelt daarom dat sprake van een particuliere aanbesteding waarop de regels van de Aanbestedingswet niet rechtstreeks van toepassing zijn.

4.2.

Volgens Janssen-Cilag is kenmerkend voor de inkoopprocedure dat Achmea c.s. met gebruikmaking van een zeer sterke financiële prikkel aan de zorgverleners in de deel-nemende ziekenhuizen een geneesmiddelen-voorschrijfrangorde oplegt met een voorschrijf-doelstelling van minimaal 80% voor het geneesmiddel van de eerste voorkeur. Het voor-naamste bezwaar van Janssen-Cilag tegen deze opzet is dat de verzekerde/patiënt door de voorschrijfsturing niet meer in alle gevallen het geneesmiddel toegediend krijgt dat om far-macotherapeutische redenen het beste geschikt is voor de specifieke omstandigheden van het geval. Daarnaast wordt de medisch-specialist volgens Janssen-Cilag beperkt in zijn on-afhankelijke praktijkbeoefening, hetgeen afbreuk doet aan zijn verplichting om verantwoor-de zorg te bieden en aan zijn vertrouwensrelatie met de patiënt.

4.3.

Achmea c.s. heeft aangevoerd dat Janssen-Cilag geen belang heeft bij haar vorde-ringen omdat zij geen inschrijving heeft gedaan. Dat verweer slaagt niet. Ook een partij die geen inschrijving heeft ingediend, kan belang hebben bij een beoordeling van haar bezwaren tegen de inkoopprocedure. Hoewel Janssen-Cilag vooral een beroep doet op normen die strekken tot bescherming van de belangen van patiënten/verzekerden en voorschrijvers, heeft zij haar vorderingen gebaseerd op onrechtmatig handelen door Achmea c.s. jegens haar. Op deze grondslag zouden haar vorderingen kunnen worden toegewezen en zou ge-oordeeld kunnen worden dat Achmea c.s. de procedure over moet doen. Janssen-Cilag zou dan alsnog kunnen inschrijven. Janssen-Cilag heeft haar recht om bezwaar te maken tegen de inkoopprocedure ook niet verwerkt. Zij heeft in de informatiefase vragen gesteld. Deze vragen zijn met de antwoorden daarop opgenomen in de Nota van Inlichtingen. Zij heeft bovendien met een brief van 10 oktober 2014 - en derhalve voordat de gunningbeslissing was genomen - aan Achmea c.s. bericht dat zij van mening is dat onvoldoende rekening is gehouden met de belangen van fabrikanten, dat de opzet van de inkoopprocedure daarom onrechtmatig is en dat zij zich vrij acht Achmea c.s. in kort geding te dagvaarden. Bij ge-breke van een inschrijving kan aan Janssen-Cilag ook niet worden tegengeworpen dat zij de uitgangspunten van de inkoopprocedure heeft aanvaard.

4.4.

De voorzieningenrechter overweegt dat alle partijen hebben gesteld dat voor hen het belang van de patiënt/verzekerde voorop staat. Desalniettemin nemen partijen met be-trekking tot de vraag of de inkoopprocedure onrechtmatig is tegenover Janssen-Cilag en/of de leden van PVN verschillende standpunten in. In het hierna volgende zullen die stand-punten worden beoordeeld.

De beperking van de aanspraak van de verzekerde

4.5.

Op pagina 18 van de Leidraad staat dat de zorgaanbieders bij nieuwe gebruikers

een compliance dienen te behalen van minimaal 80%; dat wil zeggen dat bij minimaal 80% van de nieuwe gebruikers wordt gestart met het voorkeursgeneesmiddel. Partijen zijn het niet eens over de betekenis van deze doelstelling van 80 procent. Volgens Janssen-Cilag en PVN is dit een harde doelstelling en wordt hierdoor de aanspraak van de verzekerde op verplicht verzekerde zorg zoals omschreven in het Bzv onrechtmatig beperkt. Volgens Achmea c.s. en UCB hebben de ziekenhuizen een inspanningsverplichting van 80% com-pliance en is dat wat anders dan een verplichting om aan 80% van de patiënten het voor-keursmiddel te moeten voorschrijven. Janssen-Cilag stelt dat de streefdoelstelling niet uit de Leidraad zelf blijkt. Zij stelt dat uit de Leidraad moet worden opgemaakt dat zorgaanbieders die meedoen door Achmea c.s. worden verplicht om aan minimaal 80% van de verzekerden het voorkeursmiddel voor te schrijven. PVN heeft aangevoerd dat Achmea c.s. weliswaar stelt dat de genoemde 80% een zachte grens is, maar dat zij dit niet heeft bewezen, en dat dit ook niet blijkt uit de overgelegde documenten.

4.6.

De voorzieningenrechter oordeelt dat de tekst van de stukken van de inkoopproce-dure objectief duidelijk is. De uitleg die Achmea c.s. en UCB geven aan die stukken blijkt onmiskenbaar uit het hiervoor geciteerde antwoord op vraag 163 van de Nota van Inlichtin-gen. Volgens Janssen-Cilag heeft Achmea c.s. in dat antwoord verstopt dat de medisch in-houdelijke afwegingen van de individuele specialist altijd prevaleren boven de 80% doel-stelling en heeft Achmea c.s. in haar conclusie van antwoord een radicale draai gemaakt door te stellen dat de 80% een streefdoelstelling is en dat de norm kan worden aangepast. De voorzieningenrechter overweegt dat de Nota van Inlichtingen bij de uitleg van de stuk-ken voorrang heeft boven de Leidraad. Dat blijkt uit de tekst van de Leidraad zelf. Deze voorrang brengt mee dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers na kennisneming van de Nota van Inlichtingen het percentage van 80 zullen uitleggen als een streefdoelstelling zoals Achmea c.s. en UCB doen (vgl. het arrest Succhi di Frutta). Van verstoppen is dus geen sprake.

4.7.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Achmea c.s. voldoende toege-licht en onderbouwd dat de verzekerden/patiënten ook na deze inkoopprocedure nog in alle gevallen aanspraak hebben op toediening van het geneesmiddel dat om farmacotherapeuti-sche redenen het beste geschikt is voor de specifieke omstandigheden van het geval. Achmea c.s. heeft onderbouwd dat het therapeutisch effect van de geclusterde geneesmid-delen voor een aantal indicaties hetzelfde is en dat zij voor die indicaties onderling vervang-baar zijn. Het staat verder vast dat Achmea c.s. ook het middel van Janssen-Cilag blijft ver-goeden aan de verzekerde/patiënt indien dit wordt voorgeschreven. Achmea c.s. en UCB hebben aangevoerd dat de ruimte van 20% voor de middelen die niet als voorkeursmiddel uit de inkoopprocedure zijn gekomen, in combinatie met de mogelijkheid om de streefdoel-stelling van 80% aan te passen, voldoende mogelijkheden biedt om het geneesmiddel voor te schrijven dat het beste geschikt is. De keuze van een streefdoelstelling van 80% heeft Achmea c.s. gemotiveerd met de wens om het inkoopvoordeel zo groot mogelijk te maken. Achmea c.s. heeft verder aangevoerd dat de zorgaanbieders die zij geraadpleegd heeft dit percentage realistisch achten. Zij heeft in de Nota van Inlichtingen opgenomen dat het per-centage van 80 niet gegarandeerd kan worden en dat de naleving niet zal worden afge-dwongen door middel van bijvoorbeeld sancties. Zij heeft verder aangevoerd dat het voor-schrijfgedrag gemonitord zal worden en dat het streefpercentage zo nodig kan worden aangepast.

4.8.

UCB heeft hieraan nog toegevoegd dat de inkoopprocedure van Achmea c.s. ver-gelijkbaar is met die van andere inkoopgroepen. Het verschil is volgens UCB vooral dat een deel van de financiële voordelen ten goede zal komen aan de verzekerden en dus niet meer alleen aan de zorgaanbieders.

4.9.

Volgens Janssen-Cilag beperkt de clustering die Achmea c.s. heeft toegepast de aanspraak van de verzekerde wel. Zij heeft toegelicht dat de overheveling van de bekosti-ging van de onderhavige geneesmiddelen van de farmaceutische zorg (het GVS) naar de geneeskundige zorg geen gevolgen mag hebben voor de aanspraak van de patiënt. Zij ver-wijst daarvoor naar een passage uit de Kamerstukken die zij heeft overgelegd als productie 3. Janssen-Cilag stelt dat daarom de regels die voorafgaand aan de overheveling golden voor de sturing van het gebruik van deze geneesmiddelen in de extramurale sector zijn blijven gelden na 1 januari 2012. Zij stelt dat de open norm “geneeskundige zorg” in de zin van arti-kel 2.4 van het Bzv moet worden ingevuld aan de hand van de regels die vóór 1 januari 2012 voor deze geneesmiddelen golden onder het GVS. Volgens Janssen-Cilag is preferen-tiebeleid of sturing van het voorschrijfgedrag daarom alleen mogelijk binnen een groep van geneesmiddelen met dezelfde werkzame stof. Zij stelt dat haar product ustekinumab om die reden niet door Achmea in één AOC had mogen worden opgenomen met TNF-alfaremmers.

4.10.

De voorzieningenrechter verwerpt dit betoog van Janssen-Cilag. Sinds 1 januari 2012 zijn de regels die golden voor de vergoeding van de geneesmiddelen die Achmea met de gewraakte procedure wil inkopen gewijzigd. De geneesmiddelen zijn overgeheveld van de farmaceutische zorg naar de geneeskundige (medisch-specialistische) zorg. Uit de tekst van het Bzv blijkt niet dat de oude regels ondanks de overheveling van toepassing zijn ge-bleven. Janssen-Cilag heeft met een verwijzing naar passages uit de kamerstukken onvol-doende aannemelijk gemaakt dat de oude regels wel zijn blijven gelden. Achmea c.s. heeft immers naar passages uit de kamerstukken verwezen waaruit blijkt dat de wetgever nu juist wel prijsconcurrentie mogelijk heeft willen maken tussen de onderhavige geneesmiddelen met een verschillende werkzame stof. De voorzieningenrechter hoeft niet te onderzoeken of Achmea c.s. met deze inkoopprocedure preferentiebeleid voert in de zin van artikel 2.8 lid 1 onder a van het Bzv, zoals Janssen-Cilag stelt en Achmea c.s. betwist. Dat artikel ziet im-mers alleen op farmaceutische zorg.

4.11.

Janssen-Cilag heeft verder aangevoerd dat haar product ustekinumab in het verle-den in ongeveer 30% van de gevallen voor de behandeling van psoriasis werd voorgeschre-ven. Het geneesmiddel dat volgens de inkoopprocedure als voorkeursmiddel uit de bus is gekomen (adalimumab van Abbvie) had volgens Jansen-Cilag weliswaar de grootste positie, 37 procent, maar bij lange na dus geen 80%. Janssen-Cilag heeft hiermee echter niet aanne-melijk gemaakt dat een streefpercentage van 80 niet gehanteerd kan worden zonder afbreuk te doen aan de aanspraak van de patiënt op het geneesmiddel dat volgens de stand van de wetenschap in zijn geval het best kan worden voorgeschreven. Nu volgens de minister van VWS de kosten van het zorgstelsel waar mogelijk beteugeld moeten worden, is een streef-percentage van 80% voor het voorkeursmiddel geen onlogisch gevolg van de overheveling van de bekostiging van de dure geneesmiddelen naar de ziekenhuiszorg.

4.12.

PVN heeft gesteld dat de aanspraak van de verzekerde op het meest geëigende ge-neesmiddel door geen enkel inkoopbeleid mag worden ingeperkt en dat dit uitgangspunt ernstig onder druk komt te staan door de opgelegde inspanningsverplichting om in 80% van de gevallen het voorkeursproduct voor te schrijven. Tegenover de hiervoor genoemde argu-menten van Achmea c.s. en UCB heeft zij echter niet aannemelijk gemaakt dat medisch-specialisten in voorkomende gevallen niet meer het meest geschikte middel voor de behan-deling van psoriasis kunnen voorschrijven en dat een vrije ruimte van 20%, in combinatie met een streefpercentage van 80%, onvoldoende is.

4.13.

Janssen-Cilag heeft nog aangevoerd dat Achmea c.s. ook in strijd handelt met het bepaalde in artikel 40 van de Wmg. Zij heeft echter niet aannemelijk gemaakt dat Achmea c.s. haar verzekerden niet voldoende zal informeren, zodat dit argument op zichzelf geen gewicht in de schaal legt.

4.14.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Janssen-Cilag en PVN niet aannemelijk hebben gemaakt dat Achmea c.s. met de inkoopprocedure de aanspraak van de verzekerde op geneeskundige zorg, als bedoeld in artikel 2.4 van het Bzv beperkt.

De inbreuk op de onafhankelijke beroepsbeoefening

4.15.

Janssen-Cilag heeft ter onderbouwing van haar stelling dat de opzet van Achmea c.s. ertoe leidt dat medisch specialisten in de ziekenhuizen op onrechtmatige wijze worden verhinderd om in alle gevallen verantwoorde zorg te verlenen in overeenstemming met de stand van de wetenschap en de praktijk, en dat zij te weinig ruimte hebben om in het indivi-duele geval vanwege medische redenen te kiezen voor een ander middel dan het middel met de hoogste korting, ook de argumenten aangevoerd die hiervoor zijn genoemd ter onderbou-wing van haar stelling dat de aanspraak van de verzekerde wordt beperkt. Zij heeft voorts verwezen naar het arrest VGZ/Nutricia (Hof Arnhem-Leeuwarden 6 mei 2014, ECLI:NL:

GHARL:2014:3663), waarin is bepaald dat VGZ de aanspraak op de aard, inhoud en om-vang van de verzekerde prestatie indirect had beperkt door in de overeenkomst met de af-leveraars van drinkvoeding een doelstelling van 75% van het voorkeursproduct af te spreken en dat VGZ daarmee onrechtmatig tegenover Nutricia had gehandeld.

4.16.

Ook PVN en UCB hebben in dit verband de argumenten aangevoerd die hiervoor zijn genoemd ter onderbouwing van de stelling dat de aanspraak van de verzekerden wordt beperkt.

4.17.

De voorzieningenrechter is - met Achmea c.s. - van oordeel dat de verwijzing naar het arrest VGZ/Nutricia Janssen-Cilag niet kan baten, aangezien er geen sprake is van ver-gelijkbare zaken. Het hof Arnhem Leeuwarden heeft geoordeeld over drinkvoeding. Daar-voor gelden andere regels dan voor de onderhavige geneesmiddelen. Verder is een belang-rijk verschil dat Achmea c.s. voorschrijvers niet verbiedt om het middel van Janssen-Cilag voor te schrijven en dat Achmea c.s. dit middel ook volledig (tot het door het NZa vastge-stelde tarief) zal vergoeden.

4.18.

Janssen-Cilag en PVN hebben dus ook niet aannemelijk gemaakt dat de inkooppro-cedure een ongeoorloofde inbreuk maakt op de onafhankelijke beroepsuitoefening door de medisch specialist. Het voorgaande brengt mee dat de voorzieningenrechter niet hoeft te onderzoeken of de normen waarop Janssen-Cilag en PVN in dit verband een beroep doen, die primair zijn geschreven voor de bescherming van de belangen van de patiënt en de medisch specialist, ook beogen de belangen van Janssen-Cilag en PVN te beschermen. De vorderingen kunnen namelijk niet worden toegewezen voor zover zij zijn gebaseerd op de stellingen dat de aanspraak van de verzekerden en de onafhankelijke beroepsuitoefening wordt beperkt.

De inbreuk op het verbod gunstbetoon te verlenen

4.19.

Janssen-Cilag heeft aangevoerd dat de onderhavige inkoopprocedure in strijd is met artikel 94 van de Geneesmiddelenwet (verder: Gmw) waarin is bepaald dat het verbo-den is om geld of op geld waardeerbare diensten of goederen in het vooruitzicht te stellen, aan te bieden of toe te kennen met het kennelijke doel het voorschrijven, ter hand stellen of gebruiken van een geneesmiddel te bevorderen. Janssen-Cilag heeft in dit verband voorts gewezen op Richtlijn 2001/83/EC waarin is bepaald dat geneesmiddelen voorgeschreven moeten kunnen worden zonder beïnvloeding door financiële prikkels.

4.20.

Achmea c.s. heeft zich op het standpunt gesteld dat artikel 94 Gmw niet van toe-passing is op zorgverzekeraars. Hiertoe heeft zij onder meer verwezen naar het vonnis van 14 oktober 2005 van de voorzieningenrechter te Arnhem (ECLI:NL:RBARN:2005:

AU4312). Dit vonnis is gewezen onder het voorheen geldende Reclamebesluit.

4.21.

Janssen-Cilag en PVN hebben ter zitting niet verder onderbouwd dat artikel 94 Gmw wel van toepassing is. De voorzieningenrechter neemt met Achmea c.s. aan dat dit niet het geval is. Ook op deze grondslag kunnen de vorderingen dus niet worden toegewezen.

De inbreuk op de in het maatschappelijk verkeer betamelijke zorgvuldigheid

4.22.

Janssen-Cilag heeft gesteld dat de opzet van Achmea c.s. onrechtmatig is, aange-zien die Janssen-Cilag dwingt tot een kale prijsconcurrentie met andere fabrikanten van geneesmiddelen, terwijl die fabrikanten tot elkaar in een verhouding staan waarin zij met name (of: ook) op farmacotherapeutische merites met elkaar concurreren. Zij stelt dat zij er van uit mocht gaan dat er geen preferentiebeleid op haar producten zou worden toegepast en dat er uitsluitend concurrentie op basis van merites en niet op prijs zou plaatsvinden.

4.23.

Achmea c.s. heeft gesteld dat er geen sprake is van preferentiebeleid in de zin van het Bzv, maar dat zij een selectieve inkoopprocedure heeft opgezet waarin per indicatie steeds een van de overgehevelde geneesmiddelen als voorkeursmiddel wordt aangewezen. Verder heeft Achmea c.s. erop gewezen dat het aan haar is hoe zij haar eigen inkoopproce-dure wil inrichten. Verder is Achmea c.s. van mening dat zij daarbij geen onredelijke eisen of bepalingen heeft opgenomen. Wat betreft de prijsconcurrentie heeft Achmea c.s. aange-voerd dat Janssen-Cilag daartoe niet wordt gedwongen, aangezien zij niet verplicht is om daaraan mee te doen. Ten slotte heeft Achmea c.s. gesteld dat ustekinumab en de TNF-alfaremmers onderling vervangbaar zijn, zodat ook daarin geen aanleiding kan worden gevonden om Janssen-Cilag te volgen in haar stellingen.

4.24.

Jansen-Cilag c.s. heeft niet gesteld en onderbouwd dat Achmea c.s. bij haar ver-wachtingen heeft gewekt over concurrentie op basis van merites en het achterwege blijven van kale prijsconcurrentie. Ook op deze grondslag kunnen de vorderingen dus niet worden toegewezen.

De inbreuk op de precontractuele redelijkheid en billijkheid

4.25.

Janssen-Cilag heeft deze stelling onderbouwd door te stellen dat de inschrijvers op basis van de aanbestedingsstukken over onvoldoende informatie beschikten om de precieze gevolgen van hun inschrijving te overzien. Voorts heeft Janssen-Cilag aangevoerd dat Achmea voor zichzelf ruimte heeft ingebouwd om de regels van het spel na ontvangst van de inschrijvingen te wijzigen.

4.26.

Achmea c.s. heeft dienaangaande aangevoerd dat zij een zorgvuldige inkoop-procedure heeft opgesteld, waarbij zij zelf heeft kunnen bepalen welke voorwaarden van toepassing zijn.

4.27.

De voorzieningenrechter overweegt dat Janssen-Cilag niet heeft onderbouwd op welke punten precies Achmea c.s. onvoldoende duidelijk of transparant is geweest in deze private aanbesteding. Voor wat betreft het streefpercentage van 80 is hiervoor al overwogen dat dit objectief duidelijk is. Evenmin is gebleken dat Achmea c.s. zich niet zal houden aan de inkoopprocedure zoals deze blijkt uit de daarbij behorende documenten.

De inbreuk op de regels inzake het bemiddelen in geneesmiddelen

4.28.

In dit kader heeft Janssen-Cilag aangevoerd dat Achmea heeft erkend dat zij niet is geregistreerd als bemiddelaar van geneesmiddelen in de zin van artikel 39a Gmw. Door toch als bemiddelaar op te treden, maakt zij inbreuk op de artikelen 39 en 39a Gmw, aldus Janssen-Cilag.

4.29.

Achmea c.s. heeft aangevoerd dat zij niet optreedt als bemiddelaar in geneesmidde-len. Hiertoe heeft zij gesteld dat zij niet (alleen) voor ‘een ander’ inkoopt maar dat zij dat ook deels ten behoeve van zichzelf doet. Voorts heeft Achmea c.s. erop gewezen dat zij uit-eindelijk de rekening voor het afleveren van de geneesmiddelen gepresenteerd krijgt van de leverancier. Ten slotte heeft Achmea c.s. gesteld dat zij niet onafhankelijk van de zieken-huizen vorm geeft aan de contracten inzake de aflevering van geneesmiddelen, aangezien de ziekenhuizen veel invloed hebben op de wijze waarop die inkoop dient plaats te vinden.

4.30.

De voorzieningenrechter stelt vast dat deze stellingen van Achmea c.s. ter zitting verder niet zijn weersproken. Nu deze stellingen de voorzieningenrechter ook niet onjuist voorkomen, gelet op hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd, kan ook dit niet leiden tot toewijzing van de vorderingen.

De inbreuk op de aanbestedingsregels

4.31.

Hiervoor is al overwogen dat de regels van de Aanbestedingswet op deze private aanbesteding niet rechtstreeks van toepassing zijn.

4.32.

Wat betreft de uitkomst van de inkoopprocedure verwijst de rechtbank naar het-geen Janssen-Cilag heeft gesteld in randnummer 93 van haar pleitaantekeningen, waarin zij heeft gesteld dat zij niet betwist dat de voorlopige winnaars correct zijn aangewezen vol-gens de regels van de inkoopprocedure van Achmea. Ook PVN heeft deze uitkomst als zo-danig niet weersproken. Hiervoor is reeds geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat de inkoopprocedure van Achmea c.s. onrechtmatig is tegenover Janssen-Cilag en PVN. Voor zover de vorderingen erop zijn gericht om de uitkomst van de inkoopprocedure aan te tasten, worden zij ook afgewezen. Dat geldt eveneens voor de gewijzigde eis van Janssen-Cilag, inhoudende dat zij vordert om alsnog te mogen inschrijven.

4.33.

Al het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van Janssen-Cilag zullen worden afgewezen.

4.34.

De voorzieningenrechter stelt vast dat de vorderingen van PVN nagenoeg gelijk-luidend zijn aan de vorderingen van Janssen-Cilag. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen, zullen ook de vorderingen van PVN worden afgewezen.

4.35.

UCB heeft onder meer gevorderd om de gunningsbeslissing te handhaven. Nu de

vorderingen van Janssen-Cilag en PVN zullen worden afgewezen, wordt geoordeeld dat UCB geen belang meer heeft bij haar vorderingen. Deze behoeven derhalve geen verdere bespreking meer.

4.36.

Janssen-Cilag en PVN zullen als de in het ongelijk gestelde partijen bij helfte in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Achmea c.s. worden begroot op:

- vast recht € 608,00

- salaris advocaat
1.224,00

Totaal € 1.832,00

De kosten aan de zijde van UCB worden eveneens begroot op € 1.832,00 (€ 608,00 aan vast recht en € 1.224,00 aan salaris advocaat).

De nakosten, waarvan Achmea c.s. betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot en de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakos-ten zullen als volgt worden toegewezen, waarbij een termijn van 14 dagen zal worden aangehouden.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen van Janssen-Cilag en PVN af;

5.2.

veroordeelt Janssen-Cilag en PVN - ieder bij helfte - in de proceskosten aan de zijde van Achmea c.s. tot op heden begroot op € 1.832,00, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.3.

veroordeelt Janssen-Cilag en PVN - ieder bij helfte en onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door Achmea c.s. volledig aan dit vonnis voldoen - in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

- € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,

- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, ver-meerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening;

5.4.

veroordeelt Janssen-Cilag en PVN - ieder bij helfte - in de proceskosten aan de zijde van UCB tot op heden begroot op € 1.832,00, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.5.

verklaart dit vonnis wat betreft de (proces)kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

5.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.A.M. Pinckaers en in het openbaar uitgesproken op

5 december 2014.^[1]

ECLI:NL:RBMNE:2014:6753

Inkoopprocedure voor add-ongeneesmiddelen en de juridische implicaties voor zorgverzekeraars

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing

Voetnoten