ECLI:NL:RBMNE:2014:5888

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Afdeling Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/377602 / KG ZA 14-706

Vonnis in kort geding van 19 november 2014

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CWS NEDERLAND B.V.,

statutair gevestigd te ‘s-Hertogenbosch,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CONSENSUS ADVIES EN BEMIDDELING B.V.,

statutair gevestigd te Rotterdam,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SANITRONICS INTERNATIONAL B.V.,

statutair gevestigd te Rotterdam,

eiseressen,

advocaat mr. R.P.L.H. Burger te Capelle aan den IJssel,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NS STATIONS B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht,

gedaagde,

advocaten mr. M.J. de Best en mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht.

Partijen zullen hierna CWS c.s. en NS Stations genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 24 september 2014;
de producties van de zijde van CWS c.s. (13);
de producties van de zijde van NS Stations (3);
de mondelinge behandeling van 5 november 2014;
de pleitnota van CWS c.s.;
de pleitnota van NS Stations.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

NS Stations heeft op 14 juli 2014 een Europese aanbesteding aangekondigd

voor een Toiletconcept voor NS Stations (hierna: de opdracht). Zij heeft ten behoeve van deze aanbesteding een Selectieleidraad opgesteld. Hierin wordt onder meer het volgende vermeld:

“
2.3 Algemene omschrijving van de opdracht

NS is voornemens over te gaan tot het sluiten van een Overeenkomst voor 10 jaar met één leverancier die in staat is een Toiletconcept op verschillende treinstations in Nederland te exploiteren.

Onder de exploitatie van een toiletconcept verstaat NS het totaal aan werkzaamheden/verantwoordelijkheden die leiden tot een hogere klanttevredenheid (het rapportcijfer 8 gegeven door onze reizigers), waarbij er geen exploitatiebijdrage van NS naar de exploitant gaat en exploitatie voor rekening en risico van de winnende Inschrijver plaatsvindt. De winnende inschrijver dient daarbij wel te voldoen aan de voorwaarden die NS aan de exploitatie stelt. Een groot deel van deze eisen is al beschreven in deze Selectieleidraad.

(…)

Alle Gegadigden die voldoen aan de Uitsluitingsgronden en Minimumeisen, zullen worden uitgenodigd tot het indienen van een Inschrijving. Gunning zal plaatsvinden op basis van de Economisch Meest Voordelige Inschrijving. (…)

(…)

2.4.

Waar bestaat een Toiletconcept voor NS uit?

Voor NS bestaat het aan te bieden Toiletconcept uit minimaal onderstaande onderdelen:

- een aantrekkelijk, duurzaam, gastvrij, betaalbaar, herkenbaar en vindbaar toiletconcept voor 22 locaties op 21 stations (…), waarbij gastheerschap en hygiëne een integraal onderdeel zijn (…)

(…)

2.5.

Huidige en toekomstige (gewenste) situatie

Huidige situatie

Exploitatie en beheer van de bemenste toiletten valt onder de verantwoordelijkheid van NS Stations. Op dit moment zijn er 19 bemenste toiletten op 18 verschillende stations aangeboden door 12 verschillende ondernemingen. De locaties kennen geen uniformiteit als het gaat over manier van exploiteren en geboden kwaliteit.

Toekomstige (gewenste) situatie

We willen het voor de reiziger eenduidig maken wanneer, waar, tegen welke prijs en met welke kwaliteit hij/zij een toiletvoorziening op een station aantreft. Hiermee willen we sturen op een positieve klantbeleving en zorgen dat de reiziger het toilet op stations ervaart als een visitekaartje van het station.

Voor de bemenste toiletten wil NS een verdere kwaliteitsslag maken. We kiezen voor één toiletconcept waar een hoge kwaliteit geleverd wordt. Naast kwaliteit, willen we ook graag eenduidige en betrouwbare service bieden aan de reiziger.

Het onderbrengen van alle bemenste sanitaire voorzieningen bij één contractpartij is nieuw voor NS. De argumenten waarom NS heeft gekozen voor deze nieuwe opzet zijn gebaseerd op de ambitie om een verbeterde beleving bij haar reizigers te realiseren. Door het contracteren van één leverancier, die gespecialiseerd is in de inrichting en beheer van toiletten (toiletconcept) verwacht NS een betere performance, eenduidigheid, grotere innovatiekracht en dus een betere beoordeling door haar reizigers te realiseren.

(…)

2.7.

Overname personeel

De winnende Inschrijver is verplicht om conform de daarvoor geldende Nederlandse wet- en regelgeving personeel over te nemen van de huidige exploitanten.

De huidige inschatting van NS is dat dit ongeveer tussen de 50 en 60 werknemers (tussen de 30 en 40 FTE) betreft. (…)

(…)

5. Uitsluitingsgronden en Minimumeisen

(…)

5.2

Minimumeisen

NS hanteert in deze aanbesteding Minimumeisen binnen de volgende vier categorieën:

Categorie Minimumeisen:

- financiële en economische draagkracht;

- technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid;

- beroepsbevoegdheid;

- overige.

(…)

5.2.2

Technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid

NS wil borgen dat de Gegadigden die worden geselecteerd over voldoende technische en organisatorische bekwaamheid beschikken. In dit kader wordt verwezen naar paragraaf 9.1 van het ARNS. Gegadigde dient haar technische en organisatorische bekwaamheid aan te tonen door middel van de gevraagde gegevens zoals opgenomen in de volgende subparagrafen.

5.2.2.1 Ervaring met soortgelijke opdrachten/opdrachtgevers

In het kader van de Technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid stelt NS ook eisen aan de ervaring van de Gegadigde.

Gegadigde dient geruime tijd ervaring te hebben met het uitvoeren van soortgelijke opdrachten qua soort opdracht, complexiteit, verantwoordelijkheid, personeel en omgeving.

Om dit aan te tonen dient Gegadigde twee (2) Relevante Referentie(s) te overleggen van twee (2) verschillende referenten.

Een Relevante Referentie is een referentie die voldoet aan ieder van de volgende eisen:

1. de referentie heeft betrekking op exploitatie door Gegadigde van een
bemensttoiletconcept;

2. voor alle in Bijlage 4 genoemde criteria heeft referent het antwoord “ja” gegeven;

3. de uitvoering van de opdracht waarop de referentie betrekking heeft viel in ieder geval (ook) in de periode van 1 juli 2011 tot 1 juli 2014;

4. de opdrachtduur/contractperiode was minimaal 1 jaar.

(…)

De door u opgegeven Referenties zullen als volgt worden beoordeeld:

Uw referentie dient te voldoen aan bovenstaande eisen aangaande een Relevante Referentie. Indien een criterium dat in Bijlage 4 is benoemd met “Nee” wordt beantwoord of als uw referentie anderzins niet voldoet aan bovenstaande eisen, zal betreffende Gegadigde worden uitgesloten van verdere deelname aan deze aanbestedingsprocedure.

NS behoudt zich het recht voor om uw referenties telefonisch te benaderen, voor een toetsing van de ingevulde verklaring. Gelieve dit vooraf te melden bij uw referenties. Indien blijkt dat referenties niet naar waarheid zijn ingevuld, kan NS besluiten de betreffende Gegadigde uit te sluiten van verdere deelname aan deze aanbestedingsprocedure.”

2.2.

De criteria die in Bijlage 4 van de Selectieleidraad worden vermeld, zijn de volgende:

“- Heeft uw opdrachtnemer op uw locatie(s) de toiletruimte (laten) inrichten volgens een eigen concept?

- Exploiteert (of exploiteerde) uw opdrachtnemer op uw locatie(s) de toiletruimte volgens een eigen concept, waarbij de bezoeker van het toilet moet betalen voor gebruik?

- Biedt (of bood) uw opdrachtnemer op uw locatie(s) in de toiletruime een geautomatiseerde toegang aan?”

2.3.

Potentiële gegadigden hebben de mogelijkheid gehad om aan NS Stations vragen over de Selectieleidraad te stellen (hierna: Q&A). Ten aanzien van paragraaf 5.2.2.1 van de Selectieleidraad is door een (potentiële) gegadigde de volgende vraag gesteld (vraag nummer 10):

“Begrijpen wij goed dat onder exploitatie wordt verstaan het in opdracht faciliteren, schoonmaken en bevoorraden van een toiletruimte op een wijze die maakt dat de betreffende opdrachtgever voor zijn toiletruimte geheel ontzorgd wordt?”

NS Stations heeft hierop geantwoord:

“Nee, de exploitatie van de in de Selectieleidraad omschreven toiletlocaties omvat meer activiteiten dan door u opgesomd. De elementen die u opsomt in uw vraag (faciliteren, schoonmaken en/of bevoorraden) ziet NS als het servicen van een toiletlocatie, wat één van de elementen is van het exploiteren van een toiletlocatie. Het exploiteren van een toiletlocatie omvat in het beeld dat NS heeft bij deze opdracht alle activiteiten, welke volgens de eisen (paragraaf 2.4) en uw Inschrijving noodzakelijk zijn om alle opgegeven toiletlocaties volgens een bemenst concept aan te bieden aan onze reizigers/bezoekers van het station.”

2.4.

CWS c.s. is een samenwerkingsverband aangegaan om als combinatie deel te nemen aan de aanbesteding. Zij heeft zich op 25 augustus 2014 bij NS Stations aangemeld voor de aanbesteding. CWS c.s. heeft bij haar aanmelding een viertal referenties van vier verschillende referenten gevoegd, te weten Vroom & Dreesmann, HTM, gemeente Rotterdam en RET.

2.5.

NS Stations heeft CWS c.s. bij brief van 4 september 2014 onder meer het volgende meegedeeld.

“(…) Uit de beoordeling van de Aanmeldingen is gebleken dat uw onderneming niet in aanmerking komt voor deelname aan het vervolgtraject voor deze Europese aanbesteding.

De reden van deze beslissing is gelegen in het feit dat uw Aanmelding voor wat betreft de Minimumeis Technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid niet voldoet aan alle gestelde minimumeisen in de geëiste ervaring met soortgelijke opdrachten/opdrachtgevers, zoals weergegeven in paragraaf 5.2.2.1 van de Selectieleidraad.

In uw aanmelding heeft u vier referenties opgegeven. Bij controle door NS bij de door u opgegeven referenties bleken 3 van de 4 referenties niet te voldoen aan de in paragraaf 5.2.2.1 onder 1 gestelde eis. Daarin is immers aangegeven dat de referenties betrekking moeten hebben op exploitatie van een
bemensttoiletconcept. Bij zowel RET, Gemeente Rotterdam als HTM is daarvan geen sprake. Dat betekent dat deze referenties buiten beschouwing kunnen worden gelaten, omdat op basis daarvan niet kan worden voldaan aan de minimumeis van paragraaf 5.2.2.1 van de Selectieleidraad. Overigens bleek bij navraag ook dat voor zowel Gemeente Rotterdam als HTM een toiletbezoeker niet hoeft te betalen voor gebruik van het toilet hetgeen wel als eis geldt voor de referenties. (…)”

2.6.

CWS c.s. heeft bij brief van 11 september 2014 bezwaar gemaakt tegen deze beslissing. NS Stations heeft haar beslissing bij brief van 22 september 2014 gehandhaafd.

3.Het geschil

3.1.

CWS c.s. vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

primair:NS Stations te veroordelen om, binnen 48 uur na betekening van dit vonnis, CWS c.s. als Combinatie onvoorwaardelijk toe te laten als deelnemer aan de inschrijvingsfase van de Europese aanbesteding Toiletconcept NS Stations, op straffe van verbeurte aan CWS c.s. van een dwangsom van € 50.000,00 per dag, met een maximum van € 5.000.000,00, voor iedere dag dat NS Stations hiermee na het wijzen van het vonnis in gebreke blijft;

subsidiair:NS Stations te verbieden om tussentijds verdere uitvoering te geven aan deze Europese aanbesteding tot dat in hoogste feitelijke gerechtelijke instantie op dit geschil is beslist, op straffe van verbeurte aan CWS c.s. van een dwangsom van € 50.000,00 per dag, met een maximum van € 5.000.000,00, voor iedere dag dat NS Stations hiermee na het wijzen van het vonnis in gebreke blijft;

meer subsidiair:NS Stations te gebieden, binnen 48 uur na betekening van dit vonnis, haar standpunt ten aanzien van de door CWS c.s. bij haar aanmelding gevoegde referenties van de RET, gemeente Rotterdam en HTM te heroverwegen en te beoordelen volgens objectieve, transparante en controleerbare maatstaven en deze beslissing te substantiëren met objectieve gegevens, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 per dag, met een maximum van € 5.000.000,00, voor iedere dag dat NS Stations hiermee na het wijzen van het vonnis in gebreke blijft;

althans:NS Stations te gebieden op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 per dag, met een maximum van € 5.000.000,00, voor iedere dag dat NS Stations hiermee na het wijzen van het vonnis in gebreke blijft, om de opdracht tot levering van een toiletconcept voor 21 stations her aan te besteden met vooraf bekend gemaakte objectieve en eenduidige eisen en criteria en in ieder geval de aanbestedingsprocedure ongeldig te verklaren en NS Stations te verbieden op basis van de onderhavige aanbestedingsprocedure tot gunning van het Toiletconcept NS Stations aan andere gegadigden dan CWS c.s. over te gaan;

uiterst subsidiair:een voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren;

in alle gevallen:met veroordeling van NS Stations in de kosten van dit geding.

3.2.

NS Stations voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

NS Stations stelt zich in deze procedure op het standpunt dat zij CWS c.s. terecht van verdere deelname aan het aanbestedingstraject heeft uitgesloten, omdat CWS c.s. bij haar aanmelding niet minstens twee relevante referenties heeft overgelegd en hierdoor niet voldoet aan de minimumeis van technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid als vermeld in paragraaf 5.2.2.1 van de Selectieleidraad. NS Stations stelt dat bij de referenten HTM, gemeente Rotterdam en RET geen sprake is van exploitatie van een bemenst toiletconcept, waardoor deze referenties niet kunnen worden aanvaard. Daarnaast is bij navraag bij de referenten HTM en gemeente Rotterdam gebleken dat bij hen geen sprake is van een betaald toiletconcept, zodat deze referenties ook om die reden niet kunnen worden geaccepteerd. Voor de referentie van gemeente Rotterdam geldt nog dat bij de vraag of sprake is van een betaald toiletconcept, in strijd met de waarheid “ja” is ingevuld. Dit is op zich een reden om CWS c.s. van de aanbesteding uit te sluiten. Ten slotte dienen de referenties die door CWS c.s. bij de aanmelding zijn ingediend ook buiten beschouwing te worden gelaten, omdat zij niet door de referenten zelf maar door CWS c.s. zijn ondertekend. CWS c.s. heeft na de sluiting van de selectiefase weliswaar referenties overgelegd die wel door de referenten zelf zijn ondertekend, maar die kunnen gelet op het gelijkheidsbeginsel niet meer worden geaccepteerd.

4.2.

CWS c.s. stelt zich op het standpunt dat zij bij haar aanmelding vier relevante referenties heeft overgelegd en dat zij wel voldoet aan de minimumeis van technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid.

4.3.

Volgens CWS c.s. is niet alleen bij haar referent Vroom & Dreesman, maar ook bij HTM, gemeente Rotterdam en RET sprake van de exploitatie van een bemenst toiletconcept. CWS c.s. licht in dit verband toe dat deze laatste drie referenten gebruik maken van het toiletconcept van Sanitronics. Daarbij is sprake van een verregaande automatisering, doch ook van de aanwezigheid van mensen. Deze houden zich bezig met onder meer het hygiënisch onderhoud van de toiletruimten, het technisch onderhoud van de ruimten en het bijvullen van toiletpapier. Een toiletruimte wordt één tot viermaal per dag door een medewerker bezocht en er is zelfs sprake van extra bemensing op afstand via een elektronische verbinding. CWS c.s. erkent dat in het model van Sanitronics geen sprake is van een permanente dagelijkse aaneengesloten 24-uurs aanwezigheid van een medewerker op locatie, maar stelt dat dit ook niet hoeft omdat dit in de Selectieleidraad niet met zoveel worden wordt geëist. Volgens CWS c.s. hoeft gastheerschap niet per se te worden ingevuld door een permanente aanwezigheid van een medewerker, maar kan gastvrijheid ook voortvloeien uit een goed gevoel, een ervaring die men als bezoeker beleeft als onderdeel van een concept dat men ondergaat. Als de ruimte schoon, heel, netjes verzorgd en veilig is, voelt men zich als ware gast behandeld. Daarvan is sprake in de concepten van de CWS c.s.

4.4.

De voorzieningenrechter deelt het standpunt van NS Stations dat de term “bemenst toiletconcept” voldoende duidelijk is, omdat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver de term “bemenst toiletconcept” op basis van de Selectieleidraad en de toelichting daarop in de Q&A aldus heeft kunnen begrijpen, dat daarmee de fysieke aanwezigheid van een medewerker op locatie wordt bedoeld. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de term “bemenst” in normaal taalgebruik de daadwerkelijke aanwezigheid van mensen impliceert. Volgens de Dikke Van Dale wordt onder “bemensen” “bemannen” verstaan. Ook de in paragraaf 2.4 gestelde eis dat sprake dient te zijn van een gastvrij toiletconcept en gastheerschap, veronderstelt de aanwezigheid van mensen op locatie. Paragraaf 2.7 van de Selectieleidraad verplicht de toekomstige exploitant voorts om het personeel van de huidige exploitanten (30 à 40 FTE) over te nemen. Volgens NS Stations blijkt uit het aantal FTE dat in de huidige situatie niet wordt volstaan met incidenteel onderhoud, schoonmaken of bevoorraden maar daadwerkelijk met fysieke aanwezigheid. Dit is door CWS c.s. niet betwist. Uit de verplichting om dit personeel over te nemen, kan worden afgeleid dat het de bedoeling is dat dit personeel ook in de toekomst fysiek op locatie aanwezig is. Ten slotte heeft NS Stations in de Q&A in antwoord op vraag 10 expliciet toegelicht dat een bemenst concept meer behelst dan het faciliteren, schoonmaken en/of bevoorraden van een toiletruimte.

4.5.

De voorzieningenrechter leidt uit de omschrijving die CWS c.s. heeft gegeven van het door haar gebruikte toiletconcept van Sanitronics af, dat er geregeld medewerkers langskomen voor het schoonmaken van de toiletruimten, het technisch onderhoud van de ruimten en het bijvullen van toiletpapier. Daarnaast is contact met een medewerker mogelijk via een elektronische verbinding. In dit concept is echter geen sprake van fysieke aanwezigheid van een medewerker op locatie tijdens openingstijden, waardoor dit concept niet kan worden aangemerkt als een bemenst toiletconcept als bedoeld in de Selectieleidraad. Daarom moet worden geoordeeld dat de referenties van HTM, gemeente Rotterdam en RET niet voldoen aan het vereiste van bemensing en dat NS Stations op grond van de Selectieleidraad gehouden was deze referenties buiten beschouwing te laten.

4.6.

Op grond van het voorgaande is voldoende aannemelijk geworden dat CWS c.s. niet heeft voldaan aan de verplichting op grond van artikel 5.2.2.1 van de Selectieleidraad om bij de inschrijving twee relevante referenties over te leggen en dat zij hierdoor niet voldoet aan de minimumeis van technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid. Gelet hierop diende NS Stations haar van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure uit te sluiten. De overige gronden die NS Stations heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat CWS c.s. niet aan deze minimumeis voldoet en van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure dient te worden uitgesloten, kunnen daarom buiten bespreking worden gelaten.

4.7.

CWS c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van NS Stations worden begroot op:

- griffierecht € 608,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.424,00

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af;

5.2.

veroordeelt CWS c.s. in de proceskosten, aan de zijde van NS Stations tot op heden begroot op € 1.424,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de Laat en in het openbaar uitgesproken op 19 november 2014.^[1]