Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Afdeling Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/356163 / HA ZA 13-843
Vonnis van 12 november 2014
in de zaak van
ROBBERT JOHANNES VRIEZEN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap IC@RUS CONSULTANCY B.V.,
wonende te Amersfoort,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. R.D. Hofman,
tegen
1.[gedaagde 1],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. G.C. Haulussy,
2.
[gedaagde 2],
[gedaagde 2],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. G.C. Haulussy,
3.
[gedaagde 3],
[gedaagde 3],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
advocaat mr. E.H.C.M. Bustamente,
4.
[gedaagde 4],
[gedaagde 4],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
advocaat mr. J.M. van Raaijen.
Eiser in conventie/ verweerder in reconventie zal hierna de curator genoemd worden. Alle gedaagden in conventie zullen hierna gezamenlijk de bestuurders genoemd worden, dan wel afzonderlijk worden aangeduid als respectievelijk [gedaagde 1], [gedaagde 2], [gedaagde 3] en [gedaagde 4].
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van de curator
- de akte overlegging producties van de curator
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie van [gedaagde 1] en [gedaagde 2]
- de conclusie van antwoord van [gedaagde 3]
- de conclusie van antwoord van [gedaagde 4]
- de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie tevens houdende akte wijziging van eis van de curator
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie van [gedaagde 1] en [gedaagde 2]
- de conclusie van dupliek van [gedaagde 3]
- de conclusie van dupliek van [gedaagde 4]
- de conclusie van dupliek in reconventie van de curator.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Icarus Consultancy B.V. (hierna Icarus) is in 1999 opgericht als detacheringsbedrijf voor it-personeel. De bedrijfswerkzaamheden bestonden uit het testen van software op basis van test management approach (TMAP).
2.2.
Icarus heeft blijkens het handelsregister van de Kamer van koophandel de volgende bestuurders (gehad):
- [gedaagde 1] vanaf 22 december 1999, alleen/zelfstandig bevoegd,
- [gedaagde 2] vanaf 27 juli 2004, alleen/zelfstandig bevoegd,
- [gedaagde 3] van 1 november 2006 tot 1 november 2011, gezamenlijk bevoegd (met een van de andere bestuurders) en
- [gedaagde 4] van 1 november 2006 tot 1 december 2011, alleen/zelfstandig bevoegd.
2.3.
[gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 4] houden ieder 30% van de aandelen in Icarus. [gedaagde 3] houdt 2% van de aandelen. De overige 8% van de aandelen is niet uitgegeven.
2.4.
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn IT-specialisten. Zij hebben met twee anderen Icarus opgericht en werden via Icarus bij opdrachtgevers gedetacheerd. [gedaagde 3] is in 2006 in dienst getreden als commercieel manager van Icarus en hield zich bezig met acquisitie van nieuwe cliënten en onderhoud van de relatie met bestaande cliënten. [gedaagde 4] verzorgde sinds 2005 via zijn vennootschap Fined Nederland de administratie, boekhouding, salarisadministratie en back office voor Icarus.
2.5.
Icarus was vanaf 2006 verliesgevend. De verliezen bedroegen in die jaren:
2006: € 25.880,-
2007: €109.032,-
2008: € 74.951,-
2009: € 38.909,-
2010: € 46.839,-
2011: € 19.346,-
2.6.
Op 4 september 2011 is een geldleningsovereenkomst van € 20.000,00 gesloten tussen Icarus, vertegenwoordigd door [gedaagde 1], en de moeder van [gedaagde 1], mevrouw [A]. Daarvan is € 6.000,00 overgemaakt op de bankrekening van Icarus. De overige € 14.000,00 is door mevrouw [A] in contanten overhandigd aan [gedaagde 1]. Het bedrag van € 14.000,00 is niet verantwoord in de administratie van Icarus. De overeenkomst wordt hierna aangeduid als de geldlening.
2.7.
Op 29 december 2011 heeft een aandeelhoudersvergadering plaatsgevonden. Alle aandeelhouders waren daarbij aanwezig. In de door [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] geparafeerde notulen is onder meer opgenomen:
“Doorstart of staking van activiteiten:
De RABO heeft het krediet helaas verlaagd. De reden hiervan is dat bepaalde informatie onduidelijk of onvolledig en daarom niet tijdig is ontvangen. [gedaagde 4] meldt tevens dat er geen achterstallige betaling is aan de Fiscus.(…)
De voorzitter brengt ter sprake dat hij(…) een post is tegengekomen die niet te plaatsen was. (…) Navraag bij [gedaagde 4] leert dat het hier gaat om een post die hij heeft opgevoerd om het resultaat kunstmatig te beïnvloeden. De overige aanwezigen zijn verbaasd en vragen hem dit recht te zetten. (…)
Gezien het feit dat de huidige financiële situatie, de order portefeuille op dit moment is leeg, en het uitzicht op het binnenhalen van nieuwe opdrachten op korte termijn niet te verwachten is, hebben alle aanwezige aandeelhouders, [gedaagde 4], [gedaagde 3], [gedaagde 1] en [gedaagde 2] het besluit genomen om de activiteiten van Icarus te staken. (…)
Aanstelling vereffenaar:
(…)
Besluit: [gedaagde 4] is benoemd tot vereffenaar, en zal namens Icarus de stakingsactiviteiten initiëren en uitvoeren en begeleiden. (…)”
2.8.
Uit een onderzoeksrapport van 9 december 2011 blijkt dat de Belastingdienst op 26 oktober 2011 boekenonderzoek heeft gedaan naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting van Icarus over de periode 1 januari 2007 tot en met 31 december 2009. In het rapport is vermeld:
“Alleen de aansluiting tussen de aangiften omzetbelasting en de financiële administratie is beoordeeld.
Bij dit onderzoek naar de juistheid/tijdigheid van de aangiften is uitgegaan van de gegevens zoals die in de administratie zijn aangetroffen. (…) Echter gebleken is dat de administratie niet volledig is verwerkt. (…) De aangiften sluiten niet aan bij de administratie. (…)”
De belastinginspecteur concludeert dat over 2007, 2008 en 2009 te weinig omzetbelasting is opgegeven, in totaal € 105.234,00. Er zal een naheffingsaanslag worden opgelegd verhoogd met een vergrijpboete van 50%. In het rapport is verder vermeld:
“De heer [gedaagde 4] heeft nog een onderneming, namelijk een administratiekantoor. Hij is op de hoogte van het werken met een boekhouding. Hij heeft de kennis hoe een administratie geboekt moet worden en doet ook zelfstandig aangifte omzetbelasting. Gezien de omvang van de verschillen had hij moeten weten dat aangiften onjuist en onvolledig waren ingediend. (…) Ik ben van mening dat sprake is van opzet. (…) Ik heb de heer [gedaagde 4] de cautie gegeven. Hij wilde echter geen verklaring afleggen.”
2.9.
Op 31 januari 2012 zijn de jaarrekeningen van 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 en 2010 gedeponeerd bij het handelsregister van de Kamer van koophandel.
2.10.
Op 2 februari 2012 heeft een aandeelhoudersvergadering plaatsgevonden. Alle aandeelhouders waren daarbij aanwezig, met uitzondering van [gedaagde 4]. In de notulen is onder meer opgenomen:
“De aanwezigen stellen vast dat zij geen toegang hebben tot de administratie, of enige ander documenten betreffende de bedrijfsvoering. Alle zaken nodig voor het voeren van de onderneming zijn in het bezit van [gedaagde 4] [[gedaagde 4], toevoeging Rechtbank]. De verzoeken aan [gedaagde 4] hebben tot nu toe nog steeds niet geleid tot het verschaffen van de nodige inzage in dezen.
De aanwezigen besluiten om gezien de situatie, waarin Icarus verkeert, over te gaan tot het zelf aanvragen van het faillissement.”
2.11.
Op 31 juli 2012 is Icarus op eigen aangifte, daterend van 14 mei 2012, in staat van faillissement verklaard.
2.12.
In het vierde faillissementsverslag van Icarus, gedateerd 16 augustus 2013, staat het volgende:
“1.2. winst en verlies
Vanaf 2006 is er verlies geleden. In 2009 is een verlies geleden van € 38.909,38. In 2010 is dat verlies verder opgelopen tot € 46.839,03, (mede) door een aanzienlijke afname van de omzet met een bedrag van € 120.000,00. In 2010 is dat verlies door kostenbesparing – ondanks een verdere afname van de omzet – beperkt tot
€ 19.346,01.”
2.13.
De curator heeft [gedaagde 1] op 24 september 2012 gesommeerd om de vanwege de geldlening ontvangen € 14.000,00 op de boedelrekening te storten. [gedaagde 1] heeft aan dit verzoek niet voldaan.
2.14.
In een brief van 20 augustus 2013 heeft de curator de bestuurders aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement.
2.15.
De curator heeft tot verhaal van de vorderingen, na daartoe verkregen verlof, beslag doen leggen ten laste van de bestuurders, te weten derdenbeslagen en beslagen op onroerende zaken.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
De curator vordert, na eiswijziging, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a. verklaart voor recht dat de bestuurders ieder afzonderlijk hun taak als bestuurder onbehoorlijk hebben vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is voor het faillissement en dat de bestuurders jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;
b. de bestuurders hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan de curator van het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, nader op te maken bij staat, althans vast te stellen op een in goede justitie te bepalen bedrag;
c. de bestuurders hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan de curator van een voorschot van € 345.000,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
d. [gedaagde 1] veroordeelt tot betaling aan de curator van € 14.000,00 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding;
e. de bestuurders hoofdlijk veroordeelt in de kosten van dit geding, waaronder de beslagkosten en vermeerderd met de nakosten.
3.2.
De bestuurders voeren verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] vorderen dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a. verklaart voor recht dat de curator niet heeft gehandeld zoals van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden en in redelijkheid mag worden verwacht en dat de curator onrechtmatig heeft gehandeld jegens [gedaagde 1] en [gedaagde 2];
b. de curator persoonlijk veroordeelt tot vergoeding van de door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] geleden en te lijden schade als gevolg van zijn onrechtmatig handelen, nader op te maken bij staat;
c. de conservatoire beslagen ten laste van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] opheft;
d. de curator veroordeelt tot vergoeding van de geleden en te lijden schade als gevolg daarvan, nader op te maken bij staat;
e. de curator persoonlijk veroordeelt in de proceskosten.
3.5.
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben bij conclusie van dupliek in conventie/ repliek in reconventie hun eis gewijzigd, in die zin dat zij eisen dat de curator q.q. dan wel persoonlijk wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade genoemd onder 3.4 onder b. en de curator q.q. dan wel persoonlijk te veroordelen in de proceskosten genoemd onder 3.4 onder e. Voor het overige is de eis ongewijzigd gehandhaafd.
3.6.
De curator voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie
Ten aanzien van [gedaagde 1], [gedaagde 2], [gedaagde 3] en [gedaagde 4]
4.1.
De bestuurders zijn op grond van artikel 2:248 Burgerlijk Wetboek (BW) aansprakelijk voor het tekort in het faillissement van Icarus, indien het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Als het bestuur de verplichtingen van artikel 2:10 BW (administratieplicht) en/of artikel 2:394 BW (tijdige publicatie jaarrekening) heeft verzuimd, wordt wettelijk en onweerlegbaar vermoed dat de bestuurders Icarus onbehoorlijk hebben bestuurd. Dit lijdt uitzondering als het verzuim onbelangrijk is.
4.2.
De curator stelt dat het bestuur niet heeft voldaan aan haar plicht van artikel 2:394 BW vanwege de te late deponering van de jaarrekeningen van 2005 tot en met 2010. Uit het onderzoek van de Belastingdienst van 26 oktober 2011 blijkt dat de administratie over de periode 1 januari 2007 tot en met 31 december 2012 niet volledig is verwerkt en dat de aangiften omzetbelasting niet aansluiten bij de gegevens in de administratie. Aldus heeft het bestuur evenmin voldaan aan haar administratieplicht van artikel 2:10 BW. Ook uit de gesprekken met [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 4] is gebleken dat over 2012 geen administratie is bijgehouden. Een deel van de geldlening van € 20.000,00, die [gedaagde 1] contant ontving, is niet in de boekhouding verwerkt. Vanwege het niet voldoen aan deze verplichtingen heeft het bestuur haar taak onbehoorlijk vervuld. Vermoed wordt dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest voor het faillissement en daarom zijn de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort, zo stelt de curator.
4.3.
[gedaagde 4] heeft terecht aangevoerd dat een vordering vanwege onbehoorlijke taakvervulling, zoals de onderhavige, gelet op artikel 2:248 lid 6 BW slechts kan worden ingesteld vanwege de taakvervulling in de periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement. In dit geval is het faillissement uitgesproken op 31 juli 2012, zodat beoordeeld dient te worden of in de periode van 31 juli 2009 tot en met 31 juli 2012 sprake was van onbehoorlijke taakvervulling door de afzonderlijke bestuurders. Alle gedaagden in conventie waren bij aanvang van die periode, op 31 juli 2009, bestuurder van Icarus. Als bestuurders dienden zij de taken te vervullen die in de wet aan het bestuur zijn opgedragen. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] waren bestuurder tot het eind van de periode. [gedaagde 4] was bestuurder tot 1 november 2011 en [gedaagde 3] was bestuurder tot 1 december 2011. Voor [gedaagde 4] en [gedaagde 3] geldt derhalve dat de betrokken periode korter was en dat beoordeeld dient te worden of in die kortere periode sprake was van onbehoorlijke taakvervulling.
4.4.
De jaarrekeningen van 2005 tot en met 2010 zijn gedeponeerd bij het handelsregister van de Kamer van koophandel op 31 januari 2012. Behalve ten aanzien van de jaarrekening 2010 is de uiterste termijn van 13 maanden voor het openbaar maken, genoemd in artikel 2:394 lid 3 BW, daarmee ruimschoots overschreden. In de te beschouwen drie jaar voorafgaand aan het faillissement zijn aldus de jaarrekeningen van 2008 en 2009 te laat gepubliceerd. Geen van de bestuurders heeft dat betwist. Vanwege deze schending van de publicatieplicht wordt onweerlegbaar vermoed dat de bestuurders hun taak onbehoorlijk hebben vervuld.
4.5.
Volgens artikel 2:10 BW dienen uit de administratie van een rechtspersoon ten allen tijde de rechten en verplichtingen kenbaar te zijn. Volgens de curator is niet aan die administratieplicht voldaan. Dit volgt volgens de curator uit het onderzoeksrapport van de Belastingdienst (zie 2.8). Uit dat rapport kan die conclusie echter niet worden getrokken. Uit het in 2.8 weergegeven citaat blijkt immers dat de belastingdienst is uitgegaan van de juistheid van de administratie en dat de aangiften omzetbelasting in de periode van 1 januari 2007 tot en met 31 december 2009 niet aansluiten bij die administratie. Dit brengt mee dat de curator zijn stelling, dat de administratieplicht in de periode van 31 juli 2009 tot en met 31 december 2011 is geschonden, niet (voldoende) heeft onderbouwd. Nu echter vaststaat dat de administratie over 2012 achteraf, namelijk na faillissement, is opgemaakt, kan geconcludeerd worden dat de wettelijke administratieplicht in 2012 wel is geschonden. Het bestuur heeft daardoor haar taak onbehoorlijk vervuld. [gedaagde 4] heeft terecht gewezen op de omstandigheid dat hij in 2012 niet langer bestuurder was en daarom niet verantwoordelijk is voor het niet voldoen aan de administratieplicht in 2012. Dat neemt echter niet weg dat hij als (mede-)bestuurder wel verantwoordelijk is voor de schending van de publicatieplicht zoals hiervoor genoemd.
4.6.
Concluderend hebben de bestuurders Icarus onbehoorlijk bestuurd op grond van het niet weerlegbare vermoeden zoals genoemd in artikel 2:248 lid 2 BW. Van een onbelangrijk verzuim in de zin van dat artikel, zoals door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aangevoerd maar niet van een onderbouwing voorzien, is tot slot geen sprake. Het onbehoorlijk bestuur van de bestuurders wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement van Icarus te zijn. Dit vermoeden is wel weerlegbaar. De bestuurders moeten daartoe volgens vaste jurisprudentie aannemelijk maken dat andere feiten of omstandigheden dan hun onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. In verband hiermee betogen zij dat zij serieuze inspanningen hebben verricht om opdrachten binnen te halen, dat zij maatregelen hebben genomen om kosten te besparen en dat het faillissement is veroorzaakt door een verminderde vraag naar de diensten van Icarus met als gevolg minder omzet. Hieraan liggen volgens hen ten grondslag de in 2006 gewijzigde omstandigheden in de ICT-markt en de in 2008 aangevangen kredietcrisis, die de ICT-branche hard heeft geraakt. De curator betwist dat de stagnerende vraag door de gewijzigde marktomstandigheden vanaf 2006 of door de kredietcrisis in 2008 van invloed zijn geweest op Icarus. Dat de omzetcijfers teruglopen is volgens hem niet onderbouwd en evenmin is onderbouwd wat de oorzaken daarvan zijn.
4.7.
De rechtbank overweegt hierover als volgt. Dat er sinds 2008 sprake is van een financiële en economische crisis is inmiddels een feit van algemene bekendheid. [gedaagde 4] heeft bij dupliek met een publicatie van het CBS onderbouwd dat de IT-sector in Nederland ten opzichte van de rest van de Europese Unie zwaarder is getroffen wat betreft omzet- en prijsontwikkeling. Vast staat dat Icarus vanaf 2006 verlieslijdend is geweest (zie 2.5). In het door de curator overgelegde faillissementsverslag is vermeld dat het verlies in 2010 ten opzichte van 2009 verder is opgelopen, (mede) door een aanzienlijke afname van de omzet met een bedrag van € 120.000,- en dat de omzet in 2010 (bedoeld zal zijn: 2011) verder is afgenomen (zie 2.12). Verder heeft [gedaagde 4] een overzicht overgelegd van de opdrachten en de bijbehorende omzetten van Icarus van 2008 tot en met 2011. In dit overzicht is te zien dat de opdrachten en omzetten in de loop van de tijd steeds verder teruglopen. Niet betwist is dat de bestuurders serieuze inspanningen hebben verricht om opdrachten binnen te halen. De omzet over 2008 bedroeg nog € 984.642,05. In 2009 was deze ongeveer gehalveerd tot € 432.619,25, waarna in 2010 en 2011 een verdere substantiële vermindering plaatsvond tot respectievelijk € 286.761,28 en € 280.796,46. In de laatste twee jaren waren alleen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] en een andere IT-specialist werkzaam op de opdrachten, in 2008 waren in ieder geval nog 10 IT-specialisten betrokken bij diverse opdrachten. Bij conclusie van antwoord hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aangevoerd dat de opdracht van [gedaagde 2] per 30 november 2011 was beëindigd, dat de opdracht van [gedaagde 1] per 31 december 2011 is geëindigd en dat de orderportefeuille eind 2011/begin 2012 leeg was. De curator heeft dit niet weersproken. Daarmee staat vast dat Icarus per 1 januari 2012 feitelijk geen werk meer had en daardoor geheel was komen stil te liggen.
4.8.
Met betrekking tot hun stelling dat zij diverse maatregelen hebben getroffen om kosten te besparen voeren de bestuurders onder meer aan dat de arbeidsovereenkomsten van te detacheren personeel werden beëindigd en dat Icarus vanaf 2006 alleen nog werkte met enkele zzp-ers waarmee een kleine omzet werd gemaakt. Dit is niet betwist door de curator. Verder staat vast dat [gedaagde 4] in 2009 een reddingsplan heeft opgesteld dat ook is uitgevoerd. Op basis van dit reddingsplan zijn de beloningen van de bestuurders fors verlaagd, zijn door Fined Nederland minder kosten in rekening gebracht aan de vennootschap, zijn de huurkosten verlaagd en is de inboedelverzekering opgezegd.
4.9.
Gelet op het voorgaande acht de rechtbank het aannemelijk dat de terugloop van het aantal opdrachten en daarmee van omzet/liquiditeit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.
4.10.
Nu de bestuurders erin geslaagd zijn om aannemelijk te maken dat andere feiten en omstandigheden dan de schending van artikel 2:10 BW en artikel 2:394 BW een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, is het aan de curator om op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat onbehoorlijk bestuur mede een belangrijke oorzaak was van het faillissement. De curator voert in dit verband aan dat:
- het bestuur niet tijdig de juiste informatie aan de Rabobank heeft geleverd, waardoor het bankkrediet op 15 december 2011 van € 25.000,00 naar € 9.900,00 is verlaagd, met een maandelijkse inperking van € 500,00. Dit had tot gevolg dat de debetstand hoger was dan het bankkrediet waardoor geen betalingen meer konden worden gedaan;
- het bestuur niet voldoende inzicht had in de vermogenspositie van de vennootschap waardoor de schulden, waaronder de schuld aan de Belastingdienst, en de (aanhoudende) verliezen niet tijdig door het bestuur zijn onderkend, en niet tijdig maatregelen zijn getroffen om het tij te keren of om de ondernemingsactiviteiten eerder te staken waardoor een faillissement vermoedelijk voorkomen had kunnen worden.
4.11.
De rechtbank overweegt hierover als volgt.
4.12.
Vast staat dat Icarus steeds minder opdrachten kreeg waardoor de omzet in de jaren voorafgaand aan het faillissement aanzienlijk verminderde. Ook staat vast dat Icarus, ondanks diverse kostenbesparende maatregelen, verlieslijdend bleef, dat Icarus per 1 januari 2012 geen enkele omzet genererende opdracht meer had en er ook geen uitzicht was op het verkrijgen van nieuwe opdrachten. Tegen die achtergrond heeft de curator niets aangevoerd op grond waarvan kan worden aangenomen dat de verlaging van de kredietruimte door de Rabobank een belangrijke oorzaak was voor het faillissement. Bij een onvoldoende instroom aan middelen/omzet, is veeleer aannemelijk dat daarin een oorzaak voor betalingsonmacht gevonden kan worden.
4.13.
Ook de stelling dat het bestuur onvoldoende inzicht had in de vermogenspositie van de vennootschap, waardoor de (aanhoudende) verliezen niet tijdig zijn onderkend en het bestuur niet tijdig maatregelen heeft getroffen om het tij te keren, slaagt niet. In de eerste plaats kan er niet van worden uitgegaan dat het bestuur in de periode dat Icarus actief was (tot en met eind 2011) de op haar rustende administratieplicht heeft geschonden (zie hierboven). Daarom moet ervan worden uitgegaan dat het bestuur, in de persoon van [gedaagde 4] (zie hierna), voldoende inzicht had in de rechten en verplichtingen van Icarus. In de tweede plaats staat vast dat het bestuur de slechte financiële situatie heeft onderkend en naar aanleiding daarvan diverse kostenbesparende maatregelen heeft getroffen. De omstandigheid dat de administratie in 2012 (aanvankelijk) niet meer werd bijgehouden kan geen belangrijke oorzaak van het faillissement zijn. De ondernemingsactiviteiten van Icarus lagen immers vanaf 1 januari 2012 tot de datum van faillietverklaring geheel stil door het uitblijven van nieuwe opdrachten.
4.14.
De curator heeft wel aannemelijk gemaakt dat sprake was van onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur, maar dat kan hem niet baten. De rechtbank licht dit als volgt toe.
4.15.
Namens Icarus heeft [gedaagde 4] opzettelijk op onjuiste wijze aangifte gedaan van de door de vennootschap verschuldigde omzetbelasting. Dat blijkt in voldoende mate uit het onderzoeksrapport van de Belastingdienst. De achterstallige omzetbelasting bedroeg € 105.234,00 en daarvoor is een naheffing opgelegd. Tevens heeft de Belastingdienst in het rapport melding gemaakt van het voornemen om de naheffing te verhogen met een vergrijpboete van 50%. Deze zal dus € 52.617,00 bedragen. Nu het tegendeel gesteld noch gebleken is, gaat de rechtbank ervan uit dat deze aangekondigde naheffing en de vergrijpboete door de Belastingdienst overeenkomstig het voornemen aan Icarus zijn opgelegd.
4.16.
Van het namens Icarus doen van opzettelijk onjuiste aangiften omzetbelasting valt [gedaagde 4] een ernstig verwijt te maken. [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] stellen dat zij ten aanzien van de financiële administratie volledig hebben vertrouwd op [gedaagde 4]. Ook stellen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] dat zij [gedaagde 4] diverse malen hebben verzocht om hen inzage te geven in de financiële administratie maar dat zij die nooit hebben gekregen. Niet gesteld of gebleken is dat zij vervolgens maatregelen hebben getroffen om alsnog inzage te krijgen in de financiële administratie. Hierin kwam pas verandering eind 2011. Onder deze omstandigheden hebben [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] onverantwoord gehandeld door geen enkele controle uit te oefenen op de werkzaamheden van hun medebestuurder [gedaagde 4] en daarvan valt hen elk een ernstig verwijt te maken. Op het bestuur van een rechtspersoon rust immers een collectieve verantwoordelijkheid voor het voeren van een deugdelijke administratie (waaronder valt het doen van correcte belastingaangiften), terwijl de omstandigheid dat [gedaagde 4], ondanks herhaalde verzoeken, geen inzage gaf in de administratie, een zeker wantrouwen ten opzichte van [gedaagde 4] rechtvaardigde. Dit leidt tot de conclusie van onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur.
4.17.
Het is echter niet aannemelijk dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is voor het faillissement. Aangenomen kan worden dat wanneer de aangiften omzetbelasting juist waren geweest geen vergrijpboete van 50% zou zijn opgelegd. De omzetbelasting zelf, van € 105.234,00, zou in elk geval betaald moeten worden en het is aannemelijk dat Icarus, als zij de daarmee verband houdende belastingaanslagen in 2007-2009 had betaald, op datum faillissement andere schulden ter hoogte van ongeveer € 105.000,- zou hebben gehad in plaats van de belastingschuld. De curator stelt dat het boedeltekort (in ieder geval) € 345.000,00 bedraagt. Ervan uitgaande dat de curator de belastingschuld nog niet heeft voldaan, overtreft dit tekort de vergrijpboete ruimschoots. Niet gesteld of gebleken is dat met een tekort van ruim € 290.000,00 vereffening (waartoe het bestuur aanvankelijk had besloten) had kunnen plaatsvinden, terwijl - gelet op de hoogte van het tekort - ook niet aannemelijk is dat faillissement voorkomen had kunnen worden indien de aangiften omzetbelasting correct waren geweest. Indien er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat betaling in 2007-2009 van de belastingschulden van ruim € 105.000,- geen negatieve invloed zou hebben gehad op de hoogte van het boedeltekort luidt het oordeel overigens niet anders.
4.18.
Uit het voorgaande volgt dat de gevorderde verklaring voor recht dat de bestuurders hun taak onbehoorlijk hebben vervuld en aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort wordt afgewezen. Datzelfde geldt voor de gevorderde (voorschot op) de voldoening van het faillissementstekort.
Ten aanzien van [gedaagde 1]
4.19.
De curator vordert van [gedaagde 1] dat hij de vanwege de geldlening ontvangen € 14.000,00 (zie 2.6.) op de boedelrekening stort. [gedaagde 1] heeft dit bedrag in contanten niet aan de vennootschap ter beschikking gesteld en Icarus heeft aldus een vordering op hem, aldus de curator.
4.20.
[gedaagde 1] stelt dat hij de ontvangen € 14.000,00 in contanten heeft afgegeven aan [gedaagde 4] ten behoeve van de vennootschap en biedt hiervan bewijs aan.
4.21.
De curator heeft voor deze vordering geen grondslag aangevoerd. Zijn betoog komt er echter op neer dat [gedaagde 1] het bedrag van € 14.000,- heeft verduisterd. Indien bewezen kwalificeert dit als onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:9 BW.
4.22.
Vast staat dat het bedrag ter hoogte van € 14.000,00, gelet op de inhoud van geldleningsovereenkomst, aan Icarus beschikbaar diende te worden gesteld. Vast staat ook dat dit bedrag niet in de boekhouding van Icarus is verwerkt. In het geval dat [gedaagde 1] dit bedrag onder zich heeft gehouden en niet heeft afgegeven aan [gedaagde 4] ten behoeve van de vennootschap, kan [gedaagde 1] hiervan als bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt en is hij aansprakelijk. Op [gedaagde 1] rust de bewijslast van het gevoerde bevrijdende verweer dat hij, door middel van afgifte van het bedrag aan [gedaagde 4], heeft betaald aan Icarus. [gedaagde 1] zal in de gelegenheid worden gesteld daarvan bewijs te leveren.
4.23.
Alle verdere beslissingen zullen worden aangehouden.
in reconventie
4.24.
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] stellen dat de curator bij zijn onderzoek naar de bestuurdersaansprakelijkheid niet heeft gehandeld zoals van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in redelijkheid mag worden verwacht. De curator heeft de dag na het uitspreken van het faillissement een gesprek gevoerd met [gedaagde 1] en [gedaagde 2] en met [gedaagde 4]. De curator had meer onderzoek moeten doen. Door dit na te laten is de curator een procedure gestart op basis van een onvolledig beeld van de feiten en omstandigheden. Daardoor zijn [gedaagde 1] en [gedaagde 2] onnodig op kosten gejaagd en is hen schade toegebracht. De curator is hiervoor persoonlijk aansprakelijk, aldus [gedaagde 1] en [gedaagde 2]. Bij repliek hebben zij hun eis gewijzigd in die zin dat tevens gevorderd wordt de curator in zijn hoedanigheid als curator te veroordelen tot schadevergoeding.
4.25.
De door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aangevoerde grondslag van de gevorderde verklaring voor recht en tot schadevergoeding betreffen de curator in privé. De curator in privé is echter geen partij in deze procedure. De curator treedt immers op als curator in het faillissement van Icarus, als curator q.q. Nu de curator q.q. als eiser in conventie optreedt, zijn [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op grond van artikel 136 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv.) niet bevoegd een eis in reconventie in te stellen tegen de curator persoonlijk. Zij zullen bij eindvonnis niet-ontvankelijk verklaard worden in die vorderingen. De eiswijziging bij repliek kan hen daarbij niet baten. Het toevoegen van de curator q.q. aan de eis in reconventie geldt als een nieuwe eis in reconventie. Een eis in reconventie kan op grond van artikel 137 Rv. echter slechts bij conclusie van antwoord worden ingesteld. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zullen daarom eveneens niet-ontvankelijk worden verklaard in de vorderingen gericht tegen de curator q.q.
4.26.
Blijkens zijn productie 14 heeft de curator beslag gelegd op diverse vermogensbestanddelen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2], te weten op bankrekeningen bij de ING BANK N.V. en de ABN AMRO Bank N.V., op de onverdeelde helft van hun woonhuizen en onder de Belastingdienst Noord, kantoor Emmen. De vordering tot opheffing van het conservatoir beslag ten laste van [gedaagde 2] zal bij eindvonnis worden toegewezen, omdat de vorderingen ter verzekering waarvan de beslagen zijn gelegd, in conventie zullen worden afgewezen.
Wat betreft [gedaagde 1] geldt dat de vorderingen in conventie deels zullen worden afgewezen, maar dat op de vordering tot betaling van € 14.000,00 nog niet definitief beslist kan worden. De beslissing op de vordering tot opheffing van ten laste van hem gelegde beslagen zal daarom worden aangehouden.
4.27.
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] vorderen ook vergoeding van de schade die zij als gevolg van de beslagen hebben geleden, nader op te maken bij staat. Deze vordering is echter gericht tegen de curator in persoon. Om dezelfde redenen zoals hiervoor zijn vermeld, zijn [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet bevoegd om een eis in reconventie in te stellen tegen de curator in persoon en zij zullen bij eindvonnis niet-ontvankelijk verklaard worden in deze vordering.
4.28.
Alle verdere beslissingen zullen worden aangehouden.
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
draagt [gedaagde 1] op om te bewijzen dat hijhet vanwege de geldlening ontvangen bedrag ter hoogte van € 14.000,00 in contanten heeft afgegeven aan [gedaagde 4] ten behoeve van de vennootschap;
5.2.
verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 10 december 2014 teneinde [gedaagde 1] in de gelegenheid te stellen bij akte aan te geven op welke wijze hij bewijs wil leveren;
5.3.
bepaalt dat, indien [gedaagde 1] (mede) bewijs wil leveren door middel van schriftelijke bewijsstukken, hij die stukken op die rolzitting in het geding moet brengen;
5.4.
bepaalt dat, indien [gedaagde 1] bewijs wil leveren door middel van het horen van getuigen, hij op die rolzitting:
- de namen en woonplaatsen van de getuigen dient op te geven;
- moet opgeven op welke dagen alle partijen, hun (eventuele) advocaten/gemachtigden en de getuigen in de drie maanden nadien verhinderd zijn; hij dient bij die opgave ten minste vijftien dagdelen vrij te laten waarop het getuigenverhoor zou kunnen plaatsvinden;
5.5.
bepaalt dat:
- voor het opgeven van verhinderdata geen uitstel zal worden verleend;
- indien [gedaagde 1] geen gebruik maakt van de mogelijkheid om verhinderdata op te geven de rechter eenzijdig een datum zal bepalen waarvan dan in beginsel geen wijziging meer mogelijk is;
- het getuigenverhoor zal kunnen worden bepaald op een niet daarvoor opgegeven dagdeel, indien bij de opgave minder dan het hiervoor verzochte aantal dagdelen zijn vrijgelaten;
5.6.
bepaalt dat de datum van het getuigenverhoor in beginsel niet zal worden gewijzigd nadat daarvoor dag en tijdstip zijn bepaald;
5.7.
houdt iedere verdere beslissing aan;
in reconventie
5.8.
houdt iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom en in het openbaar uitgesproken op 12 november 2014. [1]