ECLI:NL:RBMNE:2014:5268

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Afdeling civielrecht

Zittingsplaats Utrecht

Vonnis van 5 november 2014

in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/16/349246 / HA ZA 13-566 van

de volgens Italiaans recht rechtspersoonlijkheid bezittende vennootschap

[eiseres] S.P.A.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

eiseres,

advocaat mr. drs. B.L.M. Voorvaart te Amsterdam,

tegen

Mr. W.J.A. van Andel,

handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van

[bedrijf ] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

gedaagde,

advocaat mr. I.M.A. Lintel te Utrecht

in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/16/349674 / HA ZA 13-576 van

Mr. W.J.A. van Andel,

handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van

[bedrijf ] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

eiser in conventie,

verweerder in reconventie,

advocaat mr. I.M.A. Lintel te Utrecht

tegen

de volgens Italiaans recht rechtspersoonlijkheid bezittende vennootschap

[eiseres] S.P.A.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. drs. B.L.M. Voorvaart te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiseres] en de curator worden genoemd.

1. De procedures

1.1. Het verloop van de procedure met zaaknummer / rolnummer: C/16/349246 / HA ZA 13-566 blijkt uit:

de dagvaarding
de akte houdende producties bij dagvaarding
incidentele conclusie tot voeging
conclusie van antwoord in het incident
vonnis in het incident van 11 september 2013
de conclusie van antwoord
de conclusie van repliek
de conclusie van dupliek
de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde akte met producties en pleitaantekeningen van [eiseres] en de akte met producties en pleitaantekeningen van de curator.

1.2. Het verloop van de procedure met zaaknummer / rolnummer: C/16/349674 / HA ZA 13-576 blijkt uit:

de dagvaarding
de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie
de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie
de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie
de akte houdende uitlating producties in conventie en de conclusie van dupliek in reconventie
de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde akte met producties en pleitaantekeningen van de curator en de akte met producties en pleitaantekeningen van [eiseres].

1.3. Vervolgens is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiseres] is een speler in de Europese markt op het gebied van het kweken en verhandelen van planten en bloemen. Zij houdt alle aandelen in de Nederlandse vennootschap [eiseres] Holding International B.V., hierna te noemen: [eiseres] Nederland.

2.2.

[eiseres] Nederland hield de aandelen in verschillende vennootschappen waaronder Zurel group B.V. en haar dochtervennootschappen Zurel Flowers B.V., Zurel Logistics B.V. en Zurel Plants B.V.; Leliveld Holding Sierteelt B.V. en haar dochtervennootschappen Flora Retail B.V., Leliveld Group B.V. en Greenfit B.V. en Flower Plant Partners B.V. en haar dochtervennootschappen FPP Services B.V., Sardoflor B.V., Klarak B.V., Diskoflora B.V., Disva Garden Centre B.V., FPP Planten B.V. en FPP Bloemen B.V.

2.3.

Op 3 februari 2009 hebben Top Boeket Transport & Logistiek B.V. - hierna te noemen: TTL - en Leliveld Group B.V. een Service Level Agreement gesloten voor de duur van 4 jaar en van rechtswege eindigend op 31 december 2012 waarbij - kort gezegd en in hoofdlijnen - door Leliveld Group B.V. aan TTL een exclusief recht op alle reguliere transporten werd verleend en Leliveld Group B.V. zich verplichtte tot betaling van de facturen van TTL 45 dagen na factuurdatum. Deze overeenkomst wordt hierna aangeduid als de SLA.

2.4.

Op 26 mei 2009 heeft [eiseres] Nederland haar aandelen in TTL verkocht en overgedragen aan [bedrijf ] Holding B.V. waarna de statutaire naam van TTL gewijzigd in [bedrijf ] B.V. Deze vennootschap wordt daarom hierna ook wel [bedrijf ] genoemd.

2.5.

Bij e-mail d.d. 11 november 2009 heeft mr. Kluyver - advocaat van [bedrijf ] – aan mr. Voorvaart – advocaat van [eiseres] (Nederland) bericht:
“Zoals telefonisch besproken zal een bespreking plaatsvinden in verband met het op dit moment uitstaande debiteurensaldo van cliënte TTL op uw cliënte Leliveld Group B.V. als ook de vennootschappen Diskoflora, FPP Planten en Disva Garden Center Plants ten bedrage van bijna € 4 mln.. Volgens de SLA zou een betalingstermijn van 45 dagen worden gehanteerd, maar die termijn wordt ruimschoots overschreden. Overleg is dringend gewenst. Het tot nu toe getoonde begrip van cliënte heeft geleid tot een forse overschrijding van de betalingstermijn. Cliënte moet thans de nodige zekerheid worden geboden wil er nog vertrouwen kunnen blijven bestaan. Wij bespraken de mogelijkheid van een garantie door de Italiaanse moedervennootschap voor het uitstaande saldo. (…) Partijen hebben vorige week gesproken over de uitstaande saldi. Bijgaand treft u het resultaat * van 7 november aan. Afgesproken is dat het openstaande saldo van ruim € 1,5 mil. van facturen ouder dan 60 dagen niet meer zal stijgen en dat uw cliënte zich zal inspannen dit saldo voor het einde van het jaar in te lopen. Gestreefd wordt dan elke week een bedrag van € 215.000,= daarop af te lossen. Vervolgens kan begin volgend jaar worden benut om de betalingstermijn van 60 dagen weer terug te brengen op de oorspronkelijke afspraak van 45 dagen.”Bij deze e-mail is een overzicht gevoegd waarop de achterstand is gespecificeerd naar de vermelde debiteuren Diva, Diskoflora, FPP en Leliveld.

2.6.

Bij e-mail van 19 november 2009 heeft mr. Voorvaart aan mr. Kluyver bericht:
“De Italiaanse beursgenoteerde moeder van de betreffende Nederlandse dochtervennootschappen, [eiseres] S.p.A., is bereid de verplichtingen van de verscheidende[de rechtbank leest: verscheidene]
Nederlandse vennootschappen jegens [bedrijf ] voor zover het de uitstaande schulden boven de 45 dagen betreft, te borgen. Ter zake de formulering en de randvoorwaarden van een dergelijke revolverende borg dienen wij nog overleg te hebben.”.Op 23 november 2009 heeft een bespreking plaatsgevonden.

2.7.

Bij e-mail van 26 november 2009 heeft mr. Kluyver aan mr. Voorvaart bericht:

“Voor de goede orde bevestig ik hierbij de uitkomst van onze bespreking op maandag 23 november j.l. in aanwezigheid van [F] (CFO Ciccclella SpA), [E], [D ] en [B] en [C].

1. Door [eiseres] zal een garantie worden gegeven voor voldoening van alle vorderingen ouder dan 45 dagen van TTL op Leliveld Group B.V. en overige tot de groep van [eiseres] Holding International B.V. behorende vennootschappen voor het geval deze vennootschappen in een deconfiture geraken. (…)”

Daarop heeft mr. Voorvaart bij e-mail van 29 november 2009 gereageerd (en daarbij (delen van) zinnen in de e-mail van 26 november 2009 weggestreept, doch het hierboven geciteerde gedeelte ongewijzigd gelaten
):”(…) Bijgaand retour een aangepaste versie van de concept-overeenkomst; alhoewel we een borg hadden afgesproken kan ik op zichzelf prima leven met een garantie, maar deze geldt dan uitsluitend voor het geval van insolventie en dan alleen voor die facturen welke ouder zijn dan 45 dagen (…).”

2.8.

Daarop heeft mr. Kluyver bij e-mail van 1 december 2009 aan mr. Voorvaart bericht:
“(…) Ik heb uitgelegd dat de garantstelling van [eiseres] SpA juist in deze tijd dringend gewenst is voor het geval Leliveld Group C.S. op één of andere wijze in déconfiture geraakt. Er is een enorm uitstaand obligo terwijl van cliënte wel wordt verlangd de vervoersopdrachten te blijven uitvoeren en er nog steeds geen zekerheid bestaat over een afbouw van de overstand. Om die reden dient de garantstelling ten spoedigste door [eiseres] SpA te worden afgegeven in de vorm zoals is toegezonden. (…) Om dezelfde reden dient het gestelde in mijn e-mailbericht van 26 november jl. te worden gehandhaafd. Daaraan kan nog worden toegevoegd, dat cliënte van mening is, dat de andere vennootschappen dan Leliveld Group B.V. voortaan hun facturen binnen 45 dagen dienen te voldoen. Daardoor behoeft cliënte alleen aandacht te geven aan Leliveld Group B.V.

2.9.

Mr. Voorvaart heeft hierop gereageerd bij e-mail d.d. 4 december 2009 als volgt: (…)
“Zoals wij eerder deze week bespraken was m.i. niet afgesproken dat [eiseres] S.p.A. bij deconfiture van Leliveld Group B.V. alle openstaande debiteuren zou garanderen doch slechts die debiteuren welke op het moment van insolventie ouder zijn dan 45 dagen. (…) “Ten slotte is mijn “franc” gevallen ter zake jouw opmerkingen over de vorderingen op overige groepsmaatschappijen van Leliveld Group B.V. nu eigenlijk alleen een formele rechtsverhouding tussen TTL en Leliveld Group bestaat; ik zit daar allemaal niet zo mee; we hebben toegezegd dat de garantie geldt voor alle uitstaande vorderingen ouder dan 45 dagen van TTL op enige groepsmaatschappij van Leliveld Group en dat blijft uiteraard ook zo.”

2.10.

Op 4 januari 2010 zijn [bedrijf ] en [eiseres] een Guarantee Agreement aangegaan waarin is vermeld:

“The Parties take the following into consideration:

D. TTL demands security from [eiseres] S.p.A. in respect of the payments owed tot TTL by Leliveld Group and its affiliated companies regarding invoices older than 45 days after the relevant invoice date, arising from agreements entered in the past as well as future agreements to be entered with TTL. (…)

E. Where “Leliveld Group c.s.” is mentioned in this document, it is understood to mean both Leliveld Group B.V. and the group companies affiliated to it, of which [eiseres] Holding International B.V. is the parent company.

The Parties agree the following:

Article 1 Guarantee Declaration

1.1.

[eiseres] S.p.A. herewith undertakes to act as guarantor in respect of TTL, subject to the terms and invoices in this agreement, thereby giving security for the complete and correct payment of all receivables owed to TTL by Leliveld Group c.s. arising from any invoices for services rendered that are older than 45 days after the relevant invoice date.

1.2.

TTL shall be entitled to invoke the guarantee issued by [eiseres] S.p.A. in article 1.1 as soon as one of the companies of the Leliveld Group c.s. which owes payment to TTL, is granted a suspension of payments, or is declared bankrupt, and then only in respect of the invoices regarding Leliveld Group c.s. which at the time of said suspension or declaration of bankruptcy are older than 45 days after the relevant invoice date.

(…)

Article 3 Duration

The guarantee declaration of [eiseres] S.p.A. as laid down in this agreement shall cease to exist if and as soon as (i) TTL has failed to meet its obligations arising form the SLA in respect of Leliveld Group as a result of any circumstance other than a suspension of payments or declaration of bankruptcy of Leliveld Group c.s., or (ii) Leliveld Group c.s. has fully paid all invoices of TTL within the 45 days payment period for an uninterrupted period of 2 (two) weeks. (…)”

2.11.

In verband met de grote betalingsachterstanden is aan [bedrijf ] een betalingstoezegging gedaan. Bij e-mail d.d. 16 juli 2012 van [A] (van [eiseres] Nederland) aan [B] en [D ] (bestuurders van [bedrijf ]) is bericht:

“This was what we decided last time during the meeting with [G]:

The maximum limit of all invoices oustanding at any time between [eiseres] Group on the one hand and [bedrijf ] on the other hand shall be equal to € 4.900.000 (“credit limit”);
To the extent that at any moment in time the outstanding invoices are over and above the Credit Limit, [eiseres] Italy ([I] Srl) shall forthwith pay [bedrijf ] the difference between the Credit Limit and the amount of outstanding invoices at that moment in time;
Every week in Monday [bedrijf ] will send an overview of all the outstanding invoices in order to determine whether the [eiseres] Group is within the Credit Limit. (…)”.

2.12.

Op 19 september 2012 heeft [D ] een e-mail gezonden aan [G] (bestuurder van [eiseres]) met de volgende inhoud:

“Up till now I only received € 78.000,-- from Aalsmeer and they told me that they cannot pay anything today. The total outstanding amount is higher now and is standing now at€ 5.652.640,16. As agreed the limit was

€ 4.900.000,-- and gives an overdue of € 652.640,16. The outstanding amount last year on the 19th of September 2011 was € 4.292.210,83, as you see this is € 1.360.000,-- higher. As I have to pay my 4-weekly salaries and my monthly salaries this week I am in urgent need for money. Furthermore I cannot pay my subcontracters, who are driving our merchandise and they will stop transporting if I do not pay them this week. If I do not receive

€ 700.000,-- by the end of this week you leave me no other choise then to ask my lawyer to go to court and to get money direct form your customers. Please understand the seriousness of the matter and do something about this.”

2.13.

Na een rappel heeft [G] aan [D ] bij e-mail van vrijdag 21 september 2012 bericht - kort gezegd - dat een set van maatregelen is genomen om het uitstaande krediet in een bepaalde limiet te houden en dat [eiseres] er vertrouwen in heeft dat de volgende weken deze maatregelen worden uitgevoerd waardoor de betalingsachterstand zal worden voldaan tot de afgesproken limiet. Deze maatregelen luiden:
“1) new working capital from Italy; 2) new working capital from bank; 3) additional financial availability coming from special agreement with Flora Holland.”.

2.14.

Op 22 oktober 2012 heeft [D ] de volgende e-mail aan [A] gezonden:

“I herewith send you an Excel file with the outstanding invoices older than 45 days. The outstanding total amount older than 45 days by the end of this week will be € 4.675.875,12. Last week we invoiced you for the total amount of € 209.907,70. As you can see the total outstanding amount is € 5.885.777,23 and we agreed that this amount cannot be higher at the end of the week then € 4.900.000,-. I expect to receive an extra payment of

€ 985.777,23 + € 209.907,70 =€ 1.195.684,93.Today I have to pay my 4-weekly salaries AND I CANNOT AT THIS MOMENT, what do I have to do to make you understand in Aalsmeer that this situation is totally unacceptable and I cannot tell my drivers they have to wait fort heir salaries”.

2.15.

En aan [G] heeft [D ] per e-mail van 22 oktober 2012 bericht:
“For your information Aalsmeer did not pay anything last week. Further you know we have a service level agreement with [eiseres] Aalsmeer, of which we uphold all our agreements. The agreement on your part is paying our invoices at 45 days so you understand that I think you have to uphold your part of the agreement and not giving all kind of excuses or not even responding to my last three e-mails of the last three weeks.(…)”.

2.16.

Bij e-mail van 22 oktober 2012 heeft [G] aan [D ] bericht:
”the payments have been delayed last week because we did not receive the VAT reimbursement. Today we are going to be able to anticipate this big amount, therefore in the afternoon, or at list[de rechtbank leest: least]
tomorrow you will receive the payment.”

2.17.

Op 25 oktober 2012 heeft [D ] aan [G] bericht:
“(…) Of the received VAT reimbursement we only received 196.250,-- Euro, which is really not enough by an overdue of € 4.434.152,18 Euro. This amount is less then we transport weekly. Please arrange payments urgently, as I cannot hold the situation much longer”.

2.18.

Op 12 december 2012 heeft [D ] aan [A] een e-mail doorgestuurd die hij diezelfde dag aan [G] had gestuurd, waarvan de inhoud luidt:
“Yesterday evening we had a meeting with Mr. [J] and Mr. [K] in which they told us that they can only pay 200.000,-- Euro every week for the next 3 weeks. This means they have decided that the rest of the incoming amounts is being paid to other creditors (not to us) and that at the end of the year the total outstanding amount will be 6.300.000,-- Euro. This again is a breach of promise, because we agreed that the total amount will not be higher then 4.900.000,-- Euro”.

2.19.

Bij e-mail van 17 december 2012 heeft [D ] aan [A] bericht
: “As you can see the outstanding amount is 6.314.985,38 Euro of which 1.794.814,94 is older then 150 days. (28,42%). By the end of this week the outstanding amount older then 45 days will be 5.255.558,53 Euro. In the SLA is still mentioned that invoices will be paid within 45 days. (…) In the last meeting with Mr. [J] he told us he is going to pay 3 times 200.000,-- Euro each week. This promise is already broken now (…)This is an unholdable situation for us, please do something about this”.

2.20.

Bij aangetekende brief d.d. 18 december 2012 van mr. Kluyver aan [eiseres] heeft [bedrijf ] aan [eiseres] opnieuw een specificatie van de openstaande vorderingen gezonden op Disva, Diskoflora, FPP, Leliveld, [I], Zurel flowers, Sierex en Flora van in totaal € 6.314.985,38, waarvan € 5.085.177,13 ouder was dan 45 dagen en aan [eiseres] onder meer bericht
:”Unless the total amount outstanding is not lowered to at least € 4,9 mio before the end of this year and no acceptable scheme of down payments will be executed to dissolve all invoices older than 45 days before July 1st, 2013, legal measures agianst your company and all subsidiaries are inevitable.(…)”

2.21.

Op 28 december 2012 heeft [B] aan [H] (bestuurder van [eiseres] Nederland) telefonisch medegedeeld dat [bedrijf ] met ingang van maandag 31 december 2012 niet langer transporten naar Frankrijk zou uitvoeren omdat haar opdrachtnemer Breewel Transport b.v. niet langer werkzaamheden uit zou voeren vanwege een betalingsachterstand van [bedrijf ] bij Breewel. Op verzoek van [H] heeft [B] dit dezelfde dag bij e-mail bevestigd als volgt:
“Voor de goede orde bevestig ik het telefoongesprek met [H] van hedenmiddag, waarin ik mededeelde dat wij genoodzaakt zijn onze trasporten naar Frankrijk met ingang van maandag 31 december 2012 voorlopig op te schorten vanwege de vele onbetaald gebleven transportnota’s. Zoals meer dan genoegzaam bekend is, bestaat te lang een overstand van meerdere miljoenen Euro’s op onze transportfacturen ouder dan 45 dagen. Onze advocaat heeft de heer [eiseres] daarover op 18 december jl. rechtsreeks geschreven toen de overstand meer dan € 5,2 mln beliep. Van de heer [J] is tot nu toe enkel bericht ontvangen dat aan die sommatie[niet, bij e-mail van 2 januari 2013 toegevoegd door [D ]]
zal worden voldaan. Van ons kan niet langer worden verwacht kosten te blijven maken als deze onbetaald blijven. Vandaar dat wij ons moeten beroepen op opschorting van onze contractuele verplichtingen - voorlopig gedeeltelijk – tenzij alsnog wordt voldaan aan de hiervoor bedoelde sommatie van 18 december jl. (…)”.

2.22.

Vervolgens heeft [eiseres] haar transporten naar Frankrijk via andere vervoerders geregeld.

2.23.

Op 14 februari 2013 heeft [eiseres] Nederland surseance van betaling aangevraagd waarna de banken alle kredietlijnen en de non-storno overeenkomst met Flora Holland hebben opgezegd en op 18 februari 2013 is het faillissement uitgesproken van [eiseres] Nederland en haar dochterondernemingen.

2.24.

Bij brief van 1 maart 2013 heeft [bedrijf ] met een beroep op de garantie [eiseres] gesommeerd tot betaling op uiterlijk 8 maart 2013 van € 5.491.887,51 en bij gebreke van (tijdige) betaling aanspraak gemaakt op de wettelijke rente.

2.25.

Bij vonnis in kort geding d.d. 26 april 2013 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland [eiseres] veroordeeld tot betaling aan [bedrijf ] van

€ 3.724.894,15 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 8 maart 2013 tot de dag van volledige betaling. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat [bedrijf ] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat ook de vorderingen op Zurel Flowers, Disva Garden Center Plants en Diskoflora in de garantie zijn begrepen en achtte nadere bewijslevering nodig, waarvoor in kort geding geen plaats is.

2.26.

Op 13 mei 2014 is het faillissement van TTL uitgesproken met aanstelling van mr. W.J.A. van Andel tot curator. De curator heeft het geding overgenomen.

3.Het geschil

In de zaak met zaaknummer / rolnummer C/16/349246 / HA ZA 13-566

3.1.

[eiseres] vordert te verklaren voor recht dat de garantie per 31 december 2012 is komen te vervallen, dat de garantie per die datum niet langer geldig is en dat de curator derhalve uit hoofde van de garantie geen aanspraken jegens [eiseres] kan doen gelden, met veroordeling van de curaor in de kosten, nakosten en wettelijke rente.

3.2.

De curator voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

In de zaak met met zaaknummer / rolnummer: C/16/349674 / HA ZA 13-576

3.4.

De curator vordert veroordeling van [eiseres] tot betaling van € 1.783.182,95, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over € 5.497.068,21, althans de wettelijke rente over € 1.783.182,95 vanaf 8 maart 2013, € 6.422,- en € 1.748,52 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding en de kosten van het geding.

3.5.

Van het totaal openstaande bedrag groot € 5.497.068,21 is in kort geding

€ 3.724.894,15 toegewezen. De curator vordert in deze procedure het resterende deel van het openstaande bedrag dat betrekking heeft op de vorderingen op andere (klein)dochtervenootschappen van [eiseres] Nederland dan Leliveld Group.

3.6.

[eiseres] vordert in reconventie te verklaren voor recht dat de garantie per 31 december 2012 is komen te vervallen en dat de curator uit hoofde van de garantie geen aanspraken jegens [eiseres] kan doen gelden met veroordeling van [bedrijf ] in de kosten, de nakosten en de wettelijke rente daarover.

3.7.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Omdat de vordering van [eiseres] in de procedure met zaaknummer / rolnummer C/16/349246 / HA ZA 13-566 identiek is aan de vordering in reconventie van [eiseres] in de procedure met zaaknummer / rolnummer C/16/349674 / HA ZA 13-576 en vanwege de samenhang van conventie en reconventie in laatstgenoemde procedure zullen alle vorderingen tezamen worden beoordeeld.

4.2.

De rechtbank beoordeelt eerst de door [eiseres] gevorderde verklaring voor recht dat de garantie is vervallen. Het daaraan ten grondslag liggende debat tussen partijen betreft de uitleg van het vervalbeding in artikel 3 van de garantie.

[eiseres] stelt dat op grond van een taalkundige uitleg van artikel 3 van de garantie, de garantie is vervallen op 31 december 2012 omdat [bedrijf ] “
has failed to meet its obligations arising from the SLA in respect of Leliveld Group as a result of any circumstance other than a suspension of payments or declaration of bankruptcy of Leliveld Group c.s.”, nu [bedrijf ] haar transportverplichtingen onder de SLA niet nakwam en er geen sprake was van surseance van betaling of faillissement van Leliveld Group. Daarmee is de voorwaarde voor het vervallen van de garantie vervuld.

De curator stelt dat uitleg van de garantie aan de hand van de Haviltex-maatstaf, waarbij alle omstandigheden van het geval dienen te worden betrokken, een beroep op opschorting door [bedrijf ] de uitzonderingssituatie van artikel 3 van de garantie teniet doet. Voorts doet de curator een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW.

4.3.

Hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, dient te worden beoordeeld aan de hand van de Haviltexmaatstaf.

4.4.

De uitleg die [eiseres] aan de concerngarantie en het daarin opgenomen vervalbeding in artikel 3 geeft, te weten dat de concerngarantie vervalt ook indien [bedrijf ] de nakoming van haar verplichtingen bevoegdelijk opschort wegens wanprestatie van de Nederlandse [eiseres]-vennootschappen, zou, doorgedacht, tot de vergaande consequentie leiden dat [bedrijf ] ongelimiteerd diende na te komen, ongeacht steeds oplopende betalingsachterstand van de Nederlandse [eiseres]-vennootschappen en daarmee ongelimiteerde verhoging van haar debiteurenrisico en uiteindelijk onafwendbaarheid van haar eigen faillissement, wilde zij nog van de concerngarantie gebruik willen kunnen maken, terwijl het [bedrijf ] anderzijds niet vrij zou staan om, om aan die negatieve spiraal een einde te maken, de faillissementen van de betrokken vennootschappen aan te vragen of (bijvoorbeeld door beslaglegging) uit te lokken. In dat geval zou haar immers kunnen worden tegengeworpen de vervulling van de voorwaarde voor het inroepen van de concerngarantie (faillissement van de betrokken Nederlandse [eiseres]-vennootschappen) zelf te hebben teweeggebracht (artikel 6:23 lid 2 BW). Deze consequentie acht de rechtbank onaanvaardbaar.

4.5.

Artikel 6:23 lid 2 BW bepaalt: “Wanneer een partij die bij de vervulling belang had, deze heeft teweeggebracht, geldt de voorwaarde als niet vervuld, indien de redelijkheid en billijkheid dit verlangen.”

4.6.

In het onderhavige geval, waarin de betalingsachterstand van de Nederlandse [eiseres]-vennootschappen van eind 2009 tot eind 2012 opliep van € 4.613.582,10 naar

€ 6.337.734,61 en deze de onderneming van [bedrijf ], naar de onweersproken stelling van de curator, naar de rand van het faillissement dreef, moet naar het oordeel van de rechtbank dan ook worden gezegd, uitgaande, veronderstellenderwijs, van de uitleg die [eiseres] aan het vervalbeding in de concerngarantie geeft, dat [eiseres] door de betrokken Nederlandse [eiseres]-vennootschappen niet van voldoende financiering te voorzien om hen in staat te stellen [bedrijf ] meer te betalen (ondanks dat [G] voldoende financiering aan [bedrijf ] in het vooruitzicht stelde blijkens de e-mail van 21 september 2012, zie onder 2.13.), de vervulling van de voorwaarde waaronder haar garantie zou vervallen zelf heeft teweeggebracht. Daar komt bij dat [G] de door hemzelf gedane betalingstoezegging aan [bedrijf ] (zie onder 2.11.) dat het bedrag van de uitstaande facturen waarmee het maximum van € 4,9 mln van alle uitstaande facturen van [bedrijf ] bij [eiseres] groep wordt overschreden zal worden voldaan, ook niet is nagekomen. Dit staat er naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aan in de weg dat [eiseres] zich thans op het vervuld zijn van die voorwaarde beroept.

4.7.

Hieruit volgt dat de door [eiseres] gevorderde verklaring voor recht dat de garantie is vervallen, in beide procedures zal worden afgewezen.

4.8.

Vervolgens wordt de vordering van de curator beoordeeld. Het debat tussen partijen betreft de reikwijdte van de garantie.

De curator stelt dat [eiseres] de garantie aan [bedrijf ] heeft verstrekt voor de schulden van Leliveld Group B.V. en voor de schulden van andere (klein)dochtervennootschappen van [eiseres] Nederland. Dit volgt uit de taalkundige uitleg en de partijbedoeling zoals die blijkt uit de correspondentie, aangehaald onder 2.5. tot en met 2.9. van dit vonnis.

[eiseres] stelt dat de reikwijdte van de garantie is beperkt tot de zustervennootschappen van Leliveld Group B.V., te weten Flora Retail B.V. en Greenfit B.V., waarvan Leliveld Holding Sierteelt B.V. de moedervennootschap is (en [eiseres] Nederland grootmoedervennootschap). Zij baseert zich daarbij eveneens op taalkundige uitleg en de partijbedoeling zoals die volgt uit de aangehaalde correspondentie.

4.9.

Ook hier geldt de Haviltexmaatstaf. Uit de onder 2.5. aangehaalde correspondentie blijkt dat in 2009 voor het aangaan van de garantie duidelijk was dat de achterstand groot

€ 4 mln niet slechts betrekking had op vorderingen van [bedrijf ] op Leliveld Group B.V., maar ook op Diskoflora B.V., FPP Planten B.V. en Disva Garden Centre B.V. Dit zijn allen vennnootschappen waarvan [eiseres] Nederland de moedervennootschap is. Daarop heeft [eiseres] bij e-mail van haar advocaat (zie onder 2.6.) de bereidheid uitgesproken de verplichtingen voor zover het uitstaande schulden boven de 45 dagen van de verscheidene Nederlandse vennootschappen jegens TTL te borgen. Dit sluit aan bij de email van mr. Kluyver d.d. 26 november 2009 (sub 2.7.) waarin is bevestigd dat [eiseres] de garantie afgeeft voor de voldoening van vorderingen op Leliveld Group B.V. en overige tot de groep van [eiseres] Nederland behorende vennootschappen. Deze passage heeft mr. Voorvaart namens [eiseres] niet gewijzigd. Namens [eiseres] is slechts telkens benadrukt dat de garantie alle vorderingen betreft ouder dan 45 dagen (zie 2.7.).

Dat heeft mr. Voorvaart nogmaals benadrukt op 4 december 2009
“we hebben toegezegd dat de garantie geldt voor alle uitstaande vorderingen ouder dan 45 dagen”(sub 2.8.). Mr. Voorvaart voegt hieraan toe
“Op enige groepsmaatschappij van Leliveld Group en dat blijft uiteraard ook zo”. Uit de toevoeging
“dat blijft uiteraard ook zo”volgt derhalve dat er geen afwijking is van het eerdere standpunt: het ging om het gehele uitstaande saldo, daaronder dus ook het uitstaande saldo van de andere dochtervennootschappen zoals Diskoflora B.V., FPP Planten B.V. en Disva Garden Centre B.V. De rechtbank leidt hieruit af dat het de bedoeling van partijen was de garantie te verstrekken voor alle vennootschappen waarvan [eiseres] Nederland de moedervennootschap is.

De tekst in de garantie sluit hierop geheel aan en is duidelijk. In de garantie staat onder E vermeld dat onder Leliveld Group c.s. begrepen moet worden Leliveld Group B.V. en de daaraan gelieerde vennootschappen waarvan [eiseres] Nederland de moedervennootschap is. Derhalve vallen ook vorderingen op andere vennootschappen waarvan [eiseres] Nederland de (middellijke) moeder is, onder de garantie. Op grond van artikel 1.1 van de garantie geldt deze ook voor
“all receivables owed to TTL by Leliveld Group c.s. arising form any invoices for services rendered that are older than 45 days after the relevant invoice date.”Hieruit volgt dat ook alle toekomstige vorderingen van [bedrijf ] op aan Leliveld Group B.V. gelieerde vennootschappen waarvan [eiseres] Nederland de moeder is, hieronder vallen. Deze taalkundige uitleg leidt tot hetzelfde oordeel.

4.10.

Ten aanzien van de in de facturen begrepen BTW heeft [eiseres] gesteld dat de garantie niet de betaling van BTW omvat. Zij stelt dat de curator de BTW van de fiscus kan terugvorderen indien en zodra er duidelijkheid bestaat dat er geen uitkering zal volgen aan de concurrente schuldeisers omdat de fiscus een preferente vordering zou hebben ingediend in het faillissement van meer dan € 10 mln. Voorts stelt [eiseres] dat er reeds een akkoord met de fiscus over de terugvordering van BTW zou zijn bereikt. Indien de curator de BTW van de fiscus terugkrijgt is sprake van ongerechtvaardigde verrijking nu [eiseres] op haar beurt geen BTW van de Nederlandse fiscus terug kan krijgen, aldus [eiseres].

De curator heeft verwezen naar artikel 1.1. van de garantie. Het gaat om
“all receivables (..) arising from any invoices”. De BTW is daarvan niet uitgezonderd. Bovendien kan BTW pas worden teruggevorderd als vaststaat dat de facturen niet zijn betaald en niet zullen worden betaald. Met de garantie is beoogd betaling te bewerkstelligen. Er is nu geen akkoord met de fiscus, dat gold toen, te tijde van het kort geding, wel maar ten hoogste voor facturen jonger dan 45 dagen. Van ongerechtvaardigde verrijking is geen sprake omdat er een afdrachtverplichting ter zake van de BTW aan de fiscus is, aldus de curator.

De rechtbank stelt vast dat de garantie ziet op de verschuldigdheid van het bedrag van de facturen. De BTW is daarvan niet uitgezonderd. Dat [eiseres] geen mogelijkheid heeft om de BTW van de Nederlandse fiscus terug te krijgen, maakt dit niet anders. Uit het voorgaande volgt dat de vordering groot € 1.783.182,95 zal worden toegewezen.

4.11.

Met betrekking tot de gevorderde wettelijke handelsrente wordt het volgende overwogen. De garantie is geen handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW, waarbij één of meer van de partijen verplicht zijn iets te geven of te doen, waarmee volgens de parlementaire geschiedenis wordt bedoeld het leveren van goederen of diensten. De transportdiensten werden niet verricht in opdracht van [eiseres], maar van verschillende (klein)dochter vennootschappen van [eiseres] Nederland. Daarom is de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW van toepassing. Bij vonnis in kort geding d.d. 26 april 2013 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland [eiseres] veroordeeld tot betaling van € 3.724.894,15 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 8 maart 2013 tot de dag van volledige betaling. De curator beschikt derhalve al over een titel voor de wettelijk rente over

€ 3.72.894,15. [eiseres] is op 1 maart 2013 tot betaling gesommeerd en verzuim is ingetreden op 8 maart 2013. De wettelijke rente ex artikel 6:119 BW zal worden toegewezen over € 1.783.182,95 vanaf 8 maart 2013.

4.12.

De curator vordert € 6.422,- aan buitengerechtelijke kosten conform Voorwerk II en € 1.748,52, waarvan € 219,08 aan koerierskosten betreffende de sommatie van 1 maart 2013, € 771,68 kosten tenuitvoerlegging van het vonnis in kort geding en € 757,76 aan vertaalkosten van de inleidende dagvaarding in dit geding, welk bedrag behoort tot de proceskosten. Deze kosten zijn volgens de curator ook verschuldigd op grond van artikel 1.3. van de garantie.

[eiseres] stelt dat de gevorderde koerierskosten, vertaalkosten en extra deurwaarderskosten zijn gemaakt in het kort geding. Dit zijn volgens haar geen redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW. De curator laat volgens haar na aannemelijk te maken dat het om andere kosten gaat als die bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW.

De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten groot € 6.422,- zal, nu dit niet hoger is dan het in het Besluit bepaalde tarief, worden toegewezen. Het bedrag groot

€ 219,08 aan koerierskosten betreffende de sommatie van 1 maart 2013 wordt geacht hierin te zijn begrepen, het betreft immers een forfaitair bedrag. Het bedrag groot € 771,68 betreffende de kosten van tenuitvoerlegging van het vonnis in kort geding zal worden afgewezen nu deze niet zijn te beschouwen als redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte van de vordering in deze procedure. Ook is geen sprake van ‘litigation costs’ als genoemd in de garantie. Het betreft nakosten waarvoor de weg van artikel 237 Rv. dient te worden bewandeld. Het bedrag groot € 757,56 aan vertaalkosten van de inleidende dagvaarding in dit geding zal hierna onder proceskosten worden toegewezen.

4.13.

[eiseres] heeft ter gelegenheid van het pleidooi bepleit dat dit vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad dient te worden verklaard in verband met het restitutierisico.

De curator heeft ter zitting aangeboden hetgeen [eiseres] zal betalen te separeren en daarover nader afspraken te maken. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich hierover nog uit te laten maar hebben daarvan geen gebruik gemaakt. De rechtbank gaat er van uit dat hetgeen [eiseres] op grond van de in dit vonnis toe te wijzen vordering zal betalen, door de curator zal worden gesepareerd van de boedel totdat daarover onherroepelijk zal zijn beslist. Het vonnis in kort geding van 26 april 2013 is reeds uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

4.14.

[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld.

In de zaak met zaaknummer / rolnummer C/16/349246 / HA ZA 13-566

De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:

- betaald griffierecht € 589,00

- salaris advocaat
€ 1.808,00(4 punten× tarief € 452,00)

Totaal € 2.397,00

In de zaak met met zaaknummer / rolnummer: C/16/349674 / HA ZA 13-576

De kosten aan de zijde van de curator worden in conventie begroot op:

- dagvaarding € 101,71

- vertaalkosten dagvaarding € 757,56

- betaald griffierecht € 3.715,00

- salaris advocaat
€ 9.633,00(3 punten × tarief € 3.211)

Totaal € 14.207,27

De kosten aan de zijde van de curator worden in reconventie begroot op:

- salaris advocaat
€ 4.013,75(2,5 punten × 0,5 x tarief € 3.211)

Totaal € 4.013,75

4.15.

De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen als hierna vermeld.

5.De beslissing

De rechtbank

In de zaak met zaaknummer / rolnummer C/16/349246 / HA ZA 13-566

5.1.

wijst de vordering af,

5.2.

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 2.397,00,

5.3.

veroordeelt [eiseres], indien niet binnen 14 dagen na vandaag vrijwillig volledig aan dit vonnis wordt voldaan, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

- € 131,00 aan salaris advocaat,

- te vermeerderen, indien de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [naam] aan het vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van de betekening van de uitspraak, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de 15e dag na betekening van de uitspraak;

5.4.

verklaart dit vonnis sub 5.2. en 5.3. uitvoerbaar bij voorraad,

In de zaak met met zaaknummer / rolnummer: C/16/349674 / HA ZA 13-576

in conventie:

5.5.

veroordeelt [eiseres] tot betaling aan de curator van € 1.783.182,95 vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 8 maart 2013 tot de dag van algehele voldoening,

5.6.

veroordeelt [eiseres] tot betaling aan de curator van € 6.422,00 vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening,

5.7.

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 14.207,27,

5.8.

verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.9.

wijst af het meer of anders gevorderde,

in reconventie:

5.1

wijst de vordering af,

5.11.

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 4.013,75,

5.12.

veroordeelt [eiseres], indien niet binnen 14 dagen na vandaag vrijwillig volledig aan dit vonnis wordt voldaan, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

- € 131,00 aan salaris advocaat,

Dit vonnis is gewezen door mr. S.H. Gaertman, mr. N.V.M. Gehlen en mr. J.W. Frieling en in het openbaar uitgesproken op 5 november 2014.^[1]

ECLI:NL:RBMNE:2014:5268

Uitleg garantie en artikel 6:23 BW; wettelijke rente van toepassing in garantieovereenkomst

Uitspraak

2.De feiten

3.Het geschil

In de zaak met zaaknummer / rolnummer C/16/349246 / HA ZA 13-566

4.De beoordeling

5.De beslissing

Voetnoten