ECLI:NL:RBMNE:2014:457

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Afdeling Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

Vonnis in gevoegde zaken van 19 februari 2014

in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/16/316233 / HA ZA 11-1953 van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NIPPARTS B.V.,

gevestigd te Breukelen,

hierna: Nipparts,

eiseres in conventie,

advocaat mr. J.W. de Groot te Amsterdam,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats 1],

hierna: [gedaagde],

gedaagde in conventie,

advocaat mr. R.J.R.M. de Bok te Rotterdam,

en in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/16/316234 / HA ZA 11-1954 van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SATOR HOLDING B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

hierna: Sator,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NIPPARTS B.V.,

gevestigd te Breukelen,

hierna: Nipparts,

eiseressen in conventie,

verweerster in (voorwaardelijke) reconventie,

advocaat mr. J.W. de Groot te Amsterdam,

tegen

1.[gedaagde sub 1],

tevens de naam
[naam]voerende,

wonende te [woonplaats 2],

hierna: [gedaagde sub 1],

2.
[gedaagde sub 2],

wonende te [woonplaats 2],

hierna:[gedaagde sub 2],

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 3],

gevestigd te [vestigingsplaats 2],

hierna:[gedaagde sub 3],

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NIPPON PARTS INTERNATIONAL B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 3] en kantoorhoudende te [woonplaats 2],

hierna: Nippon Parts International,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 5],

gevestigd te [vestigingsplaats 3] en kantoorhoudende te [woonplaats 2],

hierna: [gedaagde sub 5],

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 6],

gevestigd te [vestigingsplaats 4],

hierna: [gedaagde sub 6],

7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 7],

gevestigd te [vestigingsplaats 4],

hierna: [gedaagde sub 7],

8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 8],

gevestigd te[vestigingsplaats 2],

hierna: [gedaagde sub 8],

9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 9],

gevestigd te [vestigingsplaats 4],

hierna: [gedaagde sub 9],

gedaagden in conventie,

eisers in (voorwaardelijke) reconventie,

advocaat mr. R.J.R.M. de Bok te Rotterdam,

10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 10],

gevestigd te [vestigingsplaats 4] en kantoorhoudende te[woonplaats 3],

hierna: [gedaagde sub 10],

11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 11],

gevestigd te [vestigingsplaats 5],

hierna: [gedaagde sub 11],

12.
[gedaagde sub 12],

wonende te [woonplaats 3],

hierna: [gedaagde sub 12],

13. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 13],

gevestigd te [vestigingsplaats 5],

hierna: [gedaagde sub 13],

gedaagden in conventie,

eisers in voorwaardelijke reconventie,

advocaat mr. B. König te Nijmegen,

14. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 14],

gevestigd te [vestigingsplaats 6],

hierna: [gedaagde sub 14],

niet verschenen.

Eiseressen in de zaak 11-1954 zullen hierna gezamenlijk Sator c.s. genoemd worden. Gedaagden 1, 2, 3, 5, 6, 7 en 9 in de zaak 11-1954 zullen hierna gezamenlijk als [gedaagde sub 1] c.s. worden aangeduid. Gedaagden 10 t/m 13 in de zaak 11-1954 zullen hierna gezamenlijk [gedaagde sub 12] c.s. worden genoemd.

1.De procedure

in de zaak 11-1953 tegen [gedaagde]

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 21 maart 2012;

het proces-verbaal van comparitie van 4 maart 2013 en de voortzetting van de comparitie op 13 maart 2013, en de daarin vermelde stukken.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

in de zaak 11-1954 tegen [gedaagde sub 1] c.s. en [gedaagde sub 12] c.s.

1.3.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

3. het tussenvonnis van 15 augustus 2012;

4. het proces-verbaal van comparitie van 4 maart 2013 en de voortzetting van de comparitie op 13 maart 2013, en de daarin vermelde stukken.

1.4.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

in beide zaken

2.1.

Sator staat aan het hoofd van een groep vennootschappen die actief zijn op het

gebied van verkoop en distributie van automaterialen en -gereedschappen.

2.2.

Nipparts (voorheen Neita B.V.) exploiteert een groothandel in auto-onderdelen. Zij

importeert en distribueert Aziatische auto-onderdelen op de internationale markt. Nipparts

verhandelt hoofdzakelijk onder eigen merk.

2.3.

Van februari 1993 tot augustus 2002 waren [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] via Neita Holding

B.V. (hierna: Neita Holding) indirect aandeelhouders en bestuurders van Nipparts. In

augustus 2002 hebben zij hun aandelen verkocht aan een entiteit die destijds onderdeel

uitmaakte van de Kroymans Groep. Sinds 31 mei 2005 is Sator enig aandeelhouder van

Nipparts.

2.4.

In het handelsregister van de Kamer van Koophandel staan[gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1]

(Beheer) per augustus 2002 als bestuurders van Nipparts vermeld. Sator is per 25 november

2005 als bestuurder van Nipparts ingeschreven.

2.5.

In juli 2005 heeft Sator arbeidsovereenkomsten gesloten met [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1].[gedaagde sub 2] is met ingang van 1 juli 2005 bij Sator in dienst getreden in de functie van Commercieel Directeur van Nipparts. [gedaagde sub 1] is met ingang van 1 augustus 2005 in dienst getreden in de functie van Managing Director van Nipparts.

2.6.

Artikel 18 van de arbeidsovereenkomst van [gedaagde sub 1] luidt:

“Het is Werknemer verboden van enige derde direct dan wel indirect een voordeel aan te nemen of te bedingen, hetwelk verband houdt met zijn werkzaamheden in dienst van Werkgever.”

2.7.

Artikel 20 van de arbeidsovereenkomst van [gedaagde sub 1] luidt, voor zover thans van belang:

“1. Werknemer verplicht zich tegenover Werkgever gedurende de periode dat deze overeenkomst van kracht is en voor een periode van twee jaar na afloop van deze overeenkomst, in elk geval tot 1 augustus 2012, om binnen het huidige werkgebied van Nipparts en alle mogelijke toekomstige werkgebieden van Nipparts geen activiteiten in het kader van groothandel in- en import van automobielonderdelen in de ruimste zin te voeren. Dit geldt zowel op het niveau van afnemers als op het niveau van leveranciers. Voor zover Werknemer beoogt andere dan de hierboven genoemde activiteiten binnen de automotive branche te ontplooien, zal zij gehouden zijn daartoe toestemming te vragen aan Werkgever.

2. Werknemer verplicht zich tegenover Werkgever, om zich gedurende een periode van twee jaar na afloop van deze overeenkomst te onthouden van (i) het benaderen van werknemers van Werkgever met de bedoeling deze werknemers ertoe te bewegen hun dienstverband met Werkgever te wijzigen of te beëindigen, alsmede (ii) van het in dienst nemen van enig persoon of anderszins werkzaamheden te doen verrichten door enig persoon, die op enig tijdstip in dienst is geweest of werkzaam is geweest voor Werkgever, alsmede (iii) van het benaderen van klanten of voormalige klanten van Werkgever met de bedoeling deze (voormalige) klanten ertoe te bewegen hun gebruik van de producten en/of diensten van Werkgever te beëindigen of te verminderen.

(…)

5. De bepalingen in dit artikel 23 strekken mede ten behoeve van toekomstige rechtsopvolgers – onder algemene of bijzondere titel – van Werkgever, alsmede ten behoeve van de met Werkgever in de Kroymans Groep verbonden ondernemingen.”

2.8.

Artikel 11 van de arbeidsovereenkomst van [gedaagde sub 2] luidt, voor zover thans van belang:

“1. Tenzij Sator hiertoe schriftelijke toestemming heeft gegeven is het de werknemer niet toegestaan om naast de dienstbetrekking werkzaamheden voor derden dan wel voor eigen rekening te verrichten.

2. Evenmin zal hij enige financiële of andere voordelen van derden aanvaarden of bedingen, hetzij direct, hetzij indirect, welke geacht te kunnen worden in verband te staan met zijn werkzaamheden bij of voor Sator.

3. Sator geeft in ieder geval geen toestemming en behoudt zich het recht voor om de toestemming, indien reeds gegeven, achteraf in te trekken in geval van werkzaamheden:

- die concurrerend zijn voor Sator en/of aan haar gelieerde onderneming(en);

- die een onverenigbaarheid opleveren met de functie van de werknemer;

- (…)

- die schade toebrengen aan de belangen of de goede naam van Sator en/of aan haar gelieerde onderneming(en).”

2.9.

Artikel 12 van de arbeidsovereenkomst van[gedaagde sub 2] luidt, voor zover thans van belang:

“2. Werknemer verplicht zich tegenover Werkgever gedurende de periode dat deze overeenkomst van kracht is en voor een periode van één jaar na afloop van deze overeenkomst, om binnen het werkgebied van Nipparts geen activiteiten in het kader van groothandel in- en import van auto onderdelen in de ruimste zin te voeren. Dit geldt zowel op het niveau van afnemers in Europa als op het niveau van leveranciers in Oost-Azië.

3. Werknemer verplicht zich jegens Werkgever, om zich gedurende een periode van één jaar na afloop van deze overeenkomst te onthouden van:

- het benaderen van werknemers van Werkgever met de bedoeling deze werknemers ertoe te bewegen hun dienst verband met Werkgever te wijzigen of te beëindigen.

- het binnen één jaar na afloop van deze overeenkomst in dienst nemen van enig persoon of anderszins werkzaamheden te doen verrichten door enig persoon, die op enig tijdstip in dienst is geweest of werkzaam is geweest voor Werkgever.

- het benaderen van klanten of voormalige klanten van Werkgever met de bedoeling deze (voormalige) klanten ertoe te bewegen hun gebruik van de producten en/of diensten van Werkgever te beëindigen of te verminderen.

- Uiterlijk twee weken voor het einde van de arbeidsovereenkomst zal Sator de werknemer schriftelijk laten weten of zij hem wenst te houden aan de verplichtingen als bedoeld in artikel 12 lid 2 en 3 van deze overeenkomst. Indien Sator de werknemer aan deze verplichting wenst te houden, dan zal zij een maandelijkse vergoeding verschuldigd zijn voor de duur daarvan ten bedrage van het bruto maandsalaris per datum uitdiensttreding.”

2.10.

Artikel 13 van de arbeidsovereenkomst van [gedaagde sub 2] luidt, voor zover thans van belang:

“De werknemer is van rechtswege in gebreke door enkele overtreding of niet-nakoming van het bepaalde in de artikelen 11 en 12 in welk geval werknemer aan Sator een direct opvorderbaar bedrag van € 5000,-- per overtreding zal verbeuren, benevens een bedrag van € 1000,-- voor iedere dag, dat de overtreding voortduurt, zijnde de genoemde bedragen de vergoeding van alsdan door Sator gelden en te lijden schade, onverminderd het recht van Sator van werknemer volledige schadevergoeding te vorderen tot een maximum van één miljoen Euro.”

2.11.

[gedaagde] was vanaf november 1995 bij Nipparts in dienst, laatstelijk in de functie van International Account Manager. In deze functie was [gedaagde] onder meer verantwoordelijk voor het internationale relatiebeheer van Nipparts.

2.12.

[gedaagde sub 2] en [gedaagde] zijn, nadat zij per 1 november 2011 ontslag hadden genomen,

in september 2011 geschorst naar aanleiding van een in opdracht van Sator door Hoffmann

Bedrijfsrecherche (hierna: Hoffmann) uitgevoerd onderzoek naar mogelijke

onregelmatigheden, belangenverstrengeling en fraude binnen Nipparts. Hoffmann heeft haar

bevindingen weergeven in een rapport (hierna: het Hoffmann Rapport).

2.13.

[gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 5] zijn de persoonlijke holdings van

respectievelijk [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]. [gedaagde sub 1] houdt voorts vrijwel alle aandelen in [gedaagde sub 6]

en [gedaagde sub 2] in [gedaagde sub 7]. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben over en weer één aandeel van deze

vennootschappen bij elkaar geplaatst. [gedaagde sub 7] en [gedaagde sub 6] houden samen de aandelen in

[gedaagde sub 9].

2.14.

AsianCarParts B.V. (hierna: [vennootschap 2]) is op 27 juni 2006 opgericht en per 1 december 2010 ontbonden. [gedaagde sub 9] hield samen met [gedaagde sub 10] en (vanaf 2008) [gedaagde] en de heer [A] (hierna: [A]) de aandelen in [vennootschap 2].

2.15.

[vennootschap 2] was vanaf 2008 aandeelhouder van de Noorse vennootschap Scandinavian Auto Product AS (hierna: SAP). SAP was een klant van Nipparts. In 2010 is SAP gefailleerd.

2.16.

[gedaagde sub 13] is enig aandeelhouder van [gedaagde sub 10]. [gedaagde sub 12] is enig aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde sub 13]. [gedaagde sub 12] is voorts bestuurder van [gedaagde sub 10].

2.17.

[gedaagde sub 13] is tot medio 2001 enig aandeelhouder van [gedaagde sub 11] geweest. Van medio 2001 tot en met medio 2003 waren [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] via[gedaagde sub 8] enig aandeelhouder van[gedaagde sub 11] en van medio 2003 tot medio 2004 via [gedaagde sub 9]. Medio 2004 heeft [gedaagde sub 9] 50% van de aandelen in [gedaagde sub 11] verkocht aan [gedaagde sub 10]. Sinds september 2007 is [gedaagde sub 10] enig aandeelhouder van [gedaagde sub 11]. In 2011 heeft [gedaagde sub 10] met[gedaagde sub 7] en [gedaagde sub 6] onderhandeld over de verkoop van de aandelen in [gedaagde sub 11] aan een nog door [gedaagde sub 7] en [gedaagde sub 6] op te richten B.V. Deze aandelentransactie is uiteindelijk niet geëffectueerd.

2.18.

In de overeenkomsten met betrekking tot de verkoop van de aandelen in [gedaagde sub 11] is een geheimhoudingsbeding opgenomen.

2.19.

[gedaagde sub 11] is enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf] (hierna: [vennootschap 1]). [gedaagde sub 12] is (indirect) bestuurder van [gedaagde sub 11] en [vennootschap 1].

2.20.

[gedaagde sub 11], [vennootschap 1] en [vennootschap 2] lever(d)en Aziatische auto-onderdelen op de Europese markt, onder meer van het merk Ashuki. Ashuki is in 2006 als merk ingeschreven voor [gedaagde sub 11]. [gedaagde sub 11] koopt de onderdelen in bij [vennootschap 1]. [vennootschap 1] koopt de onderdelen onder andere bij Nipparts in.

2.21.

Trustkantoor OAK Tree Management B.V. (hierna: OAK Tree) is bestuurder van [gedaagde sub 7],[gedaagde sub 6], [gedaagde sub 9] en [vennootschap 2].

2.22.

De voorzieningenrechter te Utrecht heeft Sator c.s. bij beschikking van

21 november 2011 verlof verleend tot het leggen van conservatoir bewijsbeslag onder (onder meer) [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2], [gedaagde], [gedaagde sub 12], [gedaagde sub 3], [gedaagde sub 5], [gedaagde sub 6], [gedaagde sub 7], [gedaagde sub 9], [gedaagde sub 10], [vennootschap 1], [vennootschap 2] en OAK Tree.

2.23.

Op 23 november 2011 heeft de deurwaarder bewijsbeslag gelegd.

2.24.

Sator c.s. heeft inzage in en afschrift van diverse (in beslag genomen) bescheiden gevorderd. De voorzieningenrechter te Utrecht heeft deze vordering bij vonnissen van
7 maart 2012 en 13 juli 2012 (hierna: de exhibitievonnissen) gedeeltelijk toegewezen.

2.25.

In opdracht van Sator c.s. heeft KPMG Forensics (hierna: KPMG) op 9 oktober 2012 een schaderapport uitgebracht. KPMG heeft de schade van Sator c.s. ten gevolge van de door hen aan [gedaagde sub 1] c.s. en [gedaagde sub 12] c.s. verweten gedragingen, die Sator c.s. tot voorwerp van de onderhavige procedures heeft gemaakt, begroot op € 10.988.000,00.

3.Het geschil

in de zaak 11-1953 tegen [gedaagde]

3.1.

Nipparts vordert na eiswijziging, samengevat, uitvoerbaar bij voorraad:

primair

een verklaring voor recht dat [gedaagde] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van zijn arbeidsovereenkomst met Nipparts, althans dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Nipparts;

hoofdelijke veroordeling van [gedaagde] met de gedaagden uit de procedure 11-1954 tot vergoeding van de schade ad € 10.387.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente;

subsidiair

een verklaring voor recht dat [gedaagde] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van zijn arbeidsovereenkomst met Nipparts, althans dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Nipparts;

hoofdelijke veroordeling van [gedaagde] met de gedaagden uit de procedure 11-1954 tot vergoeding van de schade van Nipparts, nader op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente;

primair en subsidiair

5. hoofdelijke veroordeling van [gedaagde] met de gedaagden uit de procedure 11-1954 tot betaling van de kosten van het onderzoek van Hoffmann van € 139.380,19 exclusief btw;

6. hoofdelijke veroordeling van [gedaagde] met de gedaagden uit de procedure 11-1954 tot betaling van de kosten van het data separatie traject van € 268.472,40 exclusief btw;

7. hoofdelijke veroordeling van [gedaagde] met de gedaagden uit de procedure 11-1954 tot betaling van de kosten van het KPMG Rapport van € 201.315,15 exclusief btw;

8. veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten en nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

3.2.

[gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in de zaak 11-1954 tegen [gedaagde sub 1] c.s. en [gedaagde sub 12] c.s.

in conventie

3.3.

Sator c.s. vordert na eiswijziging, samengevat, uitvoerbaar bij voorraad:

primair

een verklaring voor recht dat [gedaagde sub 1] c.s. en [gedaagde sub 12] c.s. onrechtmatig hebben gehandeld jegens Sator c.s.;

hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 1] c.s. en [gedaagde sub 12] c.s. tot vergoeding van de schade ad € 10.387.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente;

hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 5] en[gedaagde sub 3] tot vergoeding van € 601.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente;

subsidiair

een verklaring voor recht dat [gedaagde sub 1] c.s. en [gedaagde sub 12] c.s. onrechtmatig hebben gehandeld jegens Sator c.s.;

hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 1] c.s. en [gedaagde sub 12] c.s. tot vergoeding van de schade van Sator c.s, nader op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente;

primair en subsidiair

hoofdelijke veroordeling van[gedaagde sub 1] c.s. en [gedaagde sub 12] c.s. tot betaling van de kosten van het onderzoek van Hoffmann van € 139.380,19 exclusief btw;

hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 1] c.s. en [gedaagde sub 12] c.s. tot betaling van de kosten van het data separatie traject van € 268.472,40 exclusief btw;

hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 1] c.s. en [gedaagde sub 12] c.s. tot betaling van de kosten van de gelegde conservatoire beslagen in Nederland ad € 73.621,37 exclusief btw;

hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] tot betaling van de kosten van de gelegde conservatoire beslagen in Hong Kong en Schotland ad € 29.784,74;

hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 1] c.s. en[gedaagde sub 12] c.s. tot betaling van de kosten van het KPMG Rapport van € 201.315,15 exclusief btw;

hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 1] c.s. en [gedaagde sub 12] c.s. in de proceskosten en nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

3.4.

[gedaagde sub 1] c.s. en [gedaagde sub 12] c.s. voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in (voorwaardelijke) reconventie

3.5.

In (voorwaardelijke) reconventie vordert [gedaagde sub 12] c.s., na eiswijziging, samengevat:

I. onder voorwaarde van afwijzing van de vorderingen jegens [gedaagde sub 12] c.s. in conventie:

opheffing van alle door Sator c.s. ten laste van [gedaagde sub 12] c.s. gelegde conservatoire

beslagen, dan wel veroordeling van Sator c.s. tot opheffing van deze beslagen over

te gaan, op straffe van een dwangsom;

II. onder voorwaarde van afwijzing van de vorderingen jegens [gedaagde sub 12] c.s. in conventie:

veroordeling van Sator c.s. tot vergoeding van de schade die[gedaagde sub 12] c.s. heeft

geleden als gevolg van de onrechtmatige beslagen, nader op te maken bij staat;

III. opheffing van de door Sator c.s. op 23 november 2011 ten laste van [gedaagde sub 12] c.s.

gelegde bewijsbeslagen, dan wel Sator c.s. te gebieden deze bewijsbeslagen te

doen opheffen, op straffe van een dwangsom;

IV. Sator c.s. te verbieden om op basis van de exhibitievonnissen nog langer inzage te

nemen in en selecties te maken uit de onder beslag gelegde documenten,

informatiedragers en (digitale) kopieën daarvan e.d., zoals omschreven in het

dictum van de betreffende vonnissen, op straffe van een dwangsom;

V. veroordeling van Sator c.s. in de proceskosten en nakosten.

3.6.

[gedaagde sub 2] vordert in reconventie, samengevat:

veroordeling van Sator tot betaling aan [gedaagde sub 2] van € 13.130,24 bruto verminderd met € 1.187,87 netto, vermeerderd met wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en wettelijke rente;

veroordeling van Sator tot betaling aan[gedaagde sub 2] van € 1.500,00, vermeerderd met wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en wettelijke rente;

veroordeling van Sator tot betaling aan [gedaagde sub 2] van het vakantiegeld over de maanden mei 2011 tot november 2011, vermeerderd met wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en wettelijke rente;

verklaring voor recht dat het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst tussen Sator en [gedaagde sub 2] primair geen rechtskracht heeft, althans per 1 augustus 2009 geen rechtskracht heeft;

veroordeling van Sator in de proceskosten.

3.7.

[gedaagde sub 1] vordert in reconventie, samengevat:

verklaring voor recht dat het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst tussen Sator en [gedaagde sub 1] geen rechtskracht heeft per 1 augustus 2009, althans per 1 augustus 2011;

veroordeling van Sator in de proceskosten.

3.8.

[gedaagde sub 1], [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] vorderen in voorwaardelijke reconventie, samengevat:

verklaring voor recht dat Sator als statutair bestuurder van Nipparts ingevolge artikel 2:9 BW hoofdelijk aansprakelijk is jegens Nipparts en/of haar aandeelhouder(s) voor alle schade die ex artikel 2:9 BW door toedoen van [gedaagde sub 2],[gedaagde sub 1] en/of [gedaagde sub 3] verschuldigd zal zijn;

veroordeling van Sator tot betaling aan [gedaagde sub 2] van € 39.390,72 bruto vermeerderd met wettelijke rente ex artikel 12 van de arbeidsovereenkomst tussen Sator en [gedaagde sub 2];

veroordeling van Sator tot nakoming van het concurrentiebeding ex artikel 12 van de arbeidsovereenkomst tussen Sator en [gedaagde sub 2] ertoe strekkende dat maandelijks door Sator aan [gedaagde sub 2] een vergoeding wordt voldaan van € 13.130,24 bruto zolang Sator [gedaagde sub 2] aan dit artikel houdt;

veroordeling van Sator in de proceskosten.

3.9.

Sator c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in de zaak 11-1954 tegen [gedaagde sub 1] c.s. en[gedaagde sub 12] c.s.

in conventie

Nippon Parts International, [gedaagde sub 8] en [gedaagde sub 14]

4.1.

Sator c.s. heeft de vorderingen tegen Nippon Parts International, [gedaagde sub 8] en [gedaagde sub 14] bij akte van 31 oktober 2012 ingetrokken. De rechtbank verstaat deze intrekking als een eiswijziging tot nihil. Deze vorderingen behoeven dan ook, afgezien van de proceskosten, geen beoordeling meer.

Privacy

4.2.

Vaststaat dat Sator c.s. de computers van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] (en [gedaagde]), die deze bij Nipparts in gebruik hadden, heeft onderworpen aan een forensisch onderzoek door Hoffmann. Sator c.s. heeft een aantal van de bescheiden die daarbij op de computers is aangetroffen, waaronder aangifte inkomstenbelasting van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] en de concept jaarrekening 2009 van [gedaagde sub 5], in deze procedure ingebracht. [gedaagde sub 1] c.s. heeft aangevoerd dat zij Sator c.s. geen toestemming heeft gegeven om van deze documenten kennis te nemen. Deze privédocumenten – die [gedaagde sub 1] c.s. in paragraaf 12 van de conclusie van antwoord heeft gespecificeerd – dienen volgens haar buiten beschouwing te worden gelaten wegens schending van het recht op privacy.

4.3.

Vooropgesteld wordt dat indien zou moeten worden aangenomen dat sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs, dit niet zonder meer met zich brengt dat dit bewijs in een civiele procedure moet worden uitgesloten. Om te beoordelen of het bewijs al dan niet toelaatbaar is, dient een afweging plaats te vinden tussen het belang van de waarheids-vinding enerzijds en het belang van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] bij het beschermen van hun privacy anderzijds. In het kader van deze belangenafweging oordeelt de rechtbank dat de openbaarmaking van de bescheiden geen zodanig ernstige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] oplevert, dat de inhoud daarvan om die reden buiten beschouwing zou moeten worden gelaten. Het betreffen immers met name zakelijke stukken van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] en de aan hen verbonden vennootschappen, die [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] op de bedrijfscomputers van Nipparts hadden geopend en/of aangemaakt.

Daarnaast is gesteld noch gebleken dat er andere neutrale of onafhankelijke bewijsmiddelen zijn om de door Sator c.s. gestelde onrechtmatige handelingen aannemelijk te maken.

Onder deze omstandigheden weegt het belang van Sator c.s. bij openbaarmaking van de betreffende documenten zwaarder dan het belang van[gedaagde sub 1] c.s. bij het buiten beschouwing laten daarvan. De overgelegde documenten behoeven daarom in de onderhavige procedure niet uitgesloten te worden.

Statutair of titulair bestuurders

4.4.

Partijen zijn verdeeld over de vraag of [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] vanaf 2005 statutair of titulair bestuurders van Nipparts zijn geweest. Volgens [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] waren zij na de verkoop van de aandelen in Nipparts aan Sator slechts titulair bestuurders. Sator was enig statutair bestuurder. Ter onderbouwing van dit standpunt hebben [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] een uittreksel uit het handelsregister overgelegd (productie 1 van [gedaagde sub 1] c.s.). Daaruit volgt dat Sator per 25 november 2005 als statutair bestuurder van Nipparts is ingeschreven. Voorts hebben zij verwezen naar hun arbeidsovereenkomsten (productie 7 en 8 van Sator c.s.).

In de arbeidsovereenkomst van [gedaagde sub 1] is opgenomen, voor zover thans van belang:
“Werknemer treedt in dienst in de functie van Managing Director van Nipparts B.V. Werknemer rapporteert aan de heer [B], Chief Executive Officer van Sator Holding B.V. De statutaire directie van (…) Nipparts B.V. zal worden gevoerd door Sator Holding. Aan de “Managing Director” zal een passende procuratie worden verleend,welke ook bij de Kamer van Koophandel zal worden geregistreerd”(artikel 1). Deze bewoordingen lijken erop te duiden dat de bedoeling was dat [gedaagde sub 1] per de zomer van
2005 titulair bestuurder van Nipparts zou worden. Uit de handelsregisterhistorie van Nipparts, die Sator c.s. in reactie op het standpunt van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] bij repliek in het geding heeft gebracht (productie 165), blijkt echter dat [gedaagde sub 1] van 8 augustus 2002 – via [gedaagde sub 3] en van 15 april 2006 in privé – tot 1 augustus 2010 als zelfstandig bevoegd directeur van Nipparts in het handelsregister was ingeschreven. Dat is een aanwijzing dat [gedaagde sub 1] na de overname van Nipparts door Sator statutair bestuurder is gebleven. Voorts is gesteld noch gebleken dat [gedaagde sub 1] niet wist dat zij na ingang van haar arbeidsovereenkomst opnieuw, in privé, als zelfstandig bevoegd directeur van Nipparts is ingeschreven. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat [gedaagde sub 1] met die inschrijving heeft ingestemd.

Onder verwijzing naar een persbericht van 12 augustus 2009 (productie 2 van [gedaagde sub 1] c.s.) heeft [gedaagde sub 1] nog gesteld dat zij per 1 augustus 2009 is afgetreden als Algemeen Directeur. [gedaagde sub 2] heeft[gedaagde sub 1] per dezelfde datum opgevolgd. [gedaagde sub 1] is vervolgens als adviseur van Nipparts aangesteld tot 1 augustus 2010. Deze wijziging in de arbeidsrechtelijke relatie met Sator brengt echter niet automatisch ook een wijziging in de vennootschapsrechtelijke verhouding met Nipparts teweeg. De rechtbank gaat er daarom voorlopig vanuit dat [gedaagde sub 1] tot 1 augustus 2010 statutair bestuurder van Nipparts is gebleven.

4.5.

In de arbeidsovereenkomst van [gedaagde sub 2] is opgenomen, voor zover thans van belang:
“De werknemer zal namens Sator belast worden met leidinggevende werkzaamheden binnen Sator en de tot Sator behorende werkmaatschappijen. Zonder daartoe beperkt te zijn, zullen zijn werkzaamheden bestaan uit leidinggevende activiteiten bij één of meer tot Sator behorende ondernemingen (thans zijnde Commercieel Directeur van Nipparts B.V.) en is hij belast met toezicht op/realisatie van de gestelde doelen. Deze doelen zullen samen met de statutaire directie van de betreffende werkmaatschappij worden geformuleerd”(artikel 2). Uit de tekst van dit artikel valt af te leiden dat de bedoeling van partijen was dat [gedaagde sub 2] per de zomer van 2005 titulair bestuurder van Nipparts zou worden, en zou defungeren als statutair bestuurder. Uit niets blijkt evenwel dat aan dat voornemen uitvoering is gegeven, en in elk geval blijkt uit bovengenoemde handelsregisterhistorie dat [gedaagde sub 2] van tot 1 oktober 2011 als zelfstandig bevoegd directeur van Nipparts in het handelsregister ingeschreven is gebleven. Derhalve wordt voorlopig aangenomen dat ook [gedaagde sub 2] tot aan de uitschrijving uit het handelsregister statutair bestuurder van Nipparts is gebleven.

Vorderingen

4.6.

Sator c.s. heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] met behulp van de door hen gecontroleerde vennootschappen ([gedaagde sub 5], [gedaagde sub 3], [gedaagde sub 7], [gedaagde sub 6] en [gedaagde sub 9]) en bevriende (rechts)personen ([gedaagde sub 12] c.s. en [gedaagde]) tijdens hun dienstverband met Sator zowel Sator als Nipparts jarenlang heimelijk hebben beconcurreerd via [vennootschap 1] en [vennootschap 2], waardoor Nipparts is achtergebleven in haar ontwikkeling. Voorts heeft Sator c.s. gesteld dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] in privé ongeoorloofde commissie-inkomsten (kickbacks) van klanten en leveranciers van Nipparts hebben bedongen. Dit alles levert in de optiek van Sator c.s. een toerekenbare tekortkoming op in

de nakoming van hun respectieve arbeidsovereenkomsten jegens Sator alsmede een onrechtmatige daad (al dan niet in groepsverband) jegens Sator c.s. Sator c.s. verwijt

[gedaagde sub 12] c.s. en de door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] gecontroleerde vennootschappen dat zij onrechtmatig hebben gehandeld (al dan niet in groepsverband) door niet alleen het handelen van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] niet te verhinderen, maar ook door daarin in vol bewustzijn te participeren en daarvan te profiteren. Sator c.s. heeft gesteld dat zij door het handelen van [gedaagde sub 1] c.s. en[gedaagde sub 12] c.s. (en [gedaagde]) schade heeft geleden, door KPMG primair begroot op

€ 10.988.000,00. Hiervan is volgens KPMG een bedrag van € 601.000,00 toe te schrijven aan de hierboven genoemde onttrekkingen. Subsidiair vordert Sator c.s. dat de schade nader wordt opgemaakt bij staat.

Sator

4.7.

[gedaagde sub 1] c.s. en [gedaagde sub 12] c.s. hebben aangevoerd dat de vorderingen tot vergoeding van waardeverlies van Nipparts ten aanzien van Sator in ieder geval dienen te worden afgewezen, nu afgeleide schade – de schade die Sator als aandeelhouder van Nipparts lijdt door het minder waard worden van de aandelen in Nipparts – niet voor vergoeding in aanmerking komt. Zij hebben in dat verband gewezen op het arrest van de Hoge Raad van
2 december 1994 (NJ 1995, 288, Poot/ABP). In dat arrest is de algemene regel neergelegd dat alleen de vennootschap schadevergoeding kan vorderen van een derde die aan die vennootschap vermogensschade toebrengt. Hierop is een uitzondering gemaakt indien jegens de aandeelhouder(s) een specifieke zorgvuldigheidsnorm is geschonden. Een aandeelhouder heeft derhalve slechts recht op schadevergoeding indien rechtstreeks jegens hem een onrechtmatige daad of wanprestatie is gepleegd.

4.8.

Niet in geschil is dat Sator, naast aandeelhouder van Nipparts, ook de formele werkgever van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] is. Sator heeft de vorderingen tot vergoeding van het waardeverlies van Nipparts ook in die hoedanigheid ingesteld. Zij heeft immers mede aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat Griffioen en [gedaagde sub 1] toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun arbeidsovereenkomsten. Deze vorderingen kunnen dan ook jegens [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] niet reeds worden afgewezen op grond van bovengenoemd arrest. Beoordeeld dient te worden of [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] hun verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst met Sator hebben geschonden. Ten aanzien van de andere gedaagden geldt dat Sator niet heeft gesteld dat deze gedaagden een specifieke zorgvuldigheidsnorm ter bescherming van Sator als aandeelhouder van Nipparts hebben veronachtzaamd. Dat betekent dat de vorderingen, voor zover op deze grond ingesteld door Sator jegens [gedaagde sub 5], [gedaagde sub 3], [gedaagde sub 7], [gedaagde sub 6], [gedaagde sub 9] en [gedaagde sub 12] c.s., voor afwijzing gereed liggen.

Corporate opportunities

4.9.

Vaststaat dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] van medio 2001 tot september 2007 – derhalve tijdens hun bestuurderschap bij Nipparts – indirect aandeelhouder zijn geweest van [gedaagde sub 11] en daarmee van [vennootschap 1]. Voorts staat vast dat [gedaagde sub 2] en[gedaagde sub 1] vlak vóór de vervreemding van hun belang in Nipparts in 2002 de aandelen in [gedaagde sub 11] hebben ondergebracht in [gedaagde sub 9] teneinde hun belangen in [gedaagde sub 11] en [vennootschap 1] verborgen te houden. Verder is niet in geschil dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] vanaf de oprichting in juni 2006 tot de ontbinding in december 2010 – derhalve eveneens tijdens hun bestuurderschap bij Nipparts – via [gedaagde sub 9] aandeelhouder zijn geweest van [vennootschap 2] (en indirect van SAP, de dochtervennootschap van [vennootschap 2]) en dat zij in 2011 hebben getracht wederom de aandelen in [gedaagde sub 11] te verkrijgen. Tegen de achtergrond van deze feiten heeft Sator c.s. gesteld dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] tussen 2005 en 2011 met gebruikmaking van Nipparts’ know how heimelijk corporate opportunities hebben doorgeschoven naar [gedaagde sub 11]/[vennootschap 1] en [vennootschap 2], waardoor deze (concurrerende) vennootschappen – en indirect [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 12] als middellijk aandeelhouders – zijn bevoordeeld ten koste van Nipparts. Deze corporate opportunities bestaan volgens Sator c.s. enerzijds uit (potentiële) klanten van Nipparts die door [gedaagde sub 2] (samen met [gedaagde]) actief zijn doorgezet naar [gedaagde sub 11]/[vennootschap 1] of [vennootschap 2] voor de verkoop van Ashuki-producten (verkoopzijde) en anderzijds uit potentiële klanten die voor Nipparts verloren zijn gegaan doordat [gedaagde sub 11]/[vennootschap 1] en [vennootschap 2] door tussenkomst van [gedaagde sub 2] (rechtstreeks van leveranciers) van Nipparts hebben kunnen afnemen tegen betere inkoopprijzen. [gedaagde sub 11]/[vennootschap 1] en [vennootschap 2] konden daardoor op prijsniveau met Nipparts concurreren: het prijsniveau van Nipparts ging omhoog zodat de vraag naar de Ashuki producten van [gedaagde sub 11], [vennootschap 1] en [vennootschap 2] steeg (inkoopzijde).

4.10.

De primaire vordering onder 2 strekt tot vergoeding van de schade die Sator c.s. als gevolg van het onthouden van bovengenoemde corporate opportunities stelt te hebben geleden, bestaande uit het waardeverlies van Nipparts van € 10.387.000,00. Dit waardeverlies is door KPMG berekend op basis van het uitgangspunt dat in de periode 2008 tot en met 2010 omzet is verschoven van Nipparts naar [gedaagde sub 11]. [gedaagde sub 11] is – in tegenstelling tot in het rapport van KPMG wordt vermeld – geen aandeelhouder van [vennootschap 2]. [gedaagde sub 1] c.s. en [gedaagde sub 12] c.s. hebben derhalve terecht opgemerkt dat hun betrokkenheid en activiteiten bij [vennootschap 2] en diens dochtervennootschap SAP niet tot de door Sator c.s. primair gevorderde schade kunnen hebben geleid. De stellingen en producties van partijen dienaangaande zijn voor de primaire vordering dan ook niet relevant. Hierna zal echter worden overwogen dat de schadeberekening van KPMG niet kan worden gevolgd. De rechtbank zal zich daarom, gelet op de subsidiaire vordering, niet beperken tot [gedaagde sub 11]/[vennootschap 1] en het door KPMG gekozen tijdvak.

4.11.

De rechtbank stelt voorop dat als corporate opportunity kan worden aangemerkt een mogelijkheid die zich voor de vennootschap voordoet om een transactie aan te gaan of zakelijke activiteiten te ontplooien die passen binnen het kader van haar bedrijfsvoering en waarvan kenbaar is dat de vennootschap daar een redelijk belang bij heeft of zou kunnen hebben. Uit de artikelen 2:8 en 2:9 BW vloeit voort dat de bestuurder van de vennootschap deze mogelijkheden ten gunste van de vennootschap dient te benutten. Indien de bestuurder een corporate opportunity aanwendt ten behoeve van zichzelf of van derden, zonder dat de vennootschap deze opportunity heeft vrijgegeven, dan schiet hij tekort in de uitoefening van de hem opgedragen taak. Kan de bestuurder daarvan een ernstig verwijt worden gemaakt, dan is hij jegens de vennootschap voor diens schade aansprakelijk op grond van artikel 2:9 BW. Van een ernstig verwijt is in beginsel sprake indien de bestuurder zijn eigen belang heeft laten prevaleren boven dat van de vennootschap.

Verkoop

[gedaagde sub 11]/[vennootschap 1]

4.12.

Met betrekking tot de klanten die zouden zijn doorgezet naar [gedaagde sub 11] of [vennootschap 1] heeft Sator c.s. bij repliek verwezen naar haar producties 89 t/m 98. Dit betreffen Vladislav (productie 89), Motoprofil/Geparts (productie 90), Hipol (productie 91), een Deens bedrijf (productie 92), BéBé Vörhús EHF (productie 93), Stilling (productie 94), Fota (productie 95), Unique Trade (productie 96), Dragon Parts (productie 97) en 18 “overigen” (productie 98). Deze producties zien op de periode 2005 tot en met 2010.

4.13.

[gedaagde sub 1] c.s. en [gedaagde sub 12] c.s. hebben aangevoerd dat Motoprofil/Geparts niet is doorgezet naar [gedaagde sub 11] of [vennootschap 1]. Zij hebben in dat verband verwezen naar productie 90 van Sator c.s. De rechtbank leidt uit deze productie af dat Hipol in verband met exclusiviteitsafspraken met Motoprofil/Geparts naar [vennootschap 1] is doorgezet en dat Motoprofil/

Geparts klant van Nipparts is gebleven. Motoprofil/Geparts is dan ook niet aan te merken als een gemiste corporate opportunity.

4.14.

[gedaagde sub 1] c.s. en [gedaagde sub 12] c.s. hebben niet bestreden dat de overige hierboven genoemde klanten (wel) zijn doorverwezen naar [gedaagde sub 11] of [vennootschap 1]. Dit is volgens hen echter gebeurd ofwel omdat Nipparts hen vanwege exclusiviteitsafspraken niet zelf kon beleveren, ofwel omdat Nipparts deze klanten niet wilde beleveren. Het eerste was het geval bij Hipol, het Deense bedrijf, BéBé Vörhús EHF, Fota, Unique Trade en Dragon Parts. Het tweede was het geval bij Vladislav en Stilling. Ook de in productie 97 genoemde overige klanten zijn om één van deze redenen doorverwezen. Nipparts is hierdoor niet benadeeld, integendeel. Door de klanten die Nipparts vanwege exclusiviteitsafspraken niet kon beleveren te verwijzen naar [gedaagde sub 11] of [vennootschap 1], die de onderdelen afnamen van Nipparts, kon Nipparts haar omzet vergroten en behield zij een klant voor de toekomst. Door de klanten die Nipparts niet wilde beleveren (omdat zij niet interessant waren in verband met doelgroep of kosten) te verwijzen naar [gedaagde sub 11] of [vennootschap 1], die hen vervolgens op aangeven van Nipparts een onaantrekkelijk aanbod deed, werden deze klanten afgewimpeld terwijl Nipparts buiten schot bleef. [gedaagde sub 11] en [vennootschap 1] hebben aan het bovenstaande meegewerkt op basis van de goede zakelijke relatie met Nipparts, zonder daar zelf daadwerkelijk voordeel mee te behalen. Vladislav, Stilling, Fota en Unique Trade zijn uiteindelijk niet door [gedaagde sub 11] of [vennootschap 1] beleverd. Van de doorverwezen klanten die wel zijn beleverd hebben [gedaagde sub 11] en [vennootschap 1] vanwege lage marges, ompakkosten, incassoproblemen- en kosten en klachten nagenoeg geen profijt gehad. Aldus nog steeds [gedaagde sub 1] c.s. en [gedaagde sub 12] c.s.

4.15.

Sator c.s. heeft reeds bij repliek gesteld dat potentiële klanten in geval van exclusiviteitsafspraken met agenten in het desbetreffende land moeten worden doorverwezen naar locale agenten van Nipparts, zodat deze klanten Nipparts-producten bestellen. Of Nipparts dient met de bestaande agent de exclusiviteit te bespreken, aangezien er kennelijk gebieden zijn die niet door deze agent worden bestreken. In dat geval dient de agent haar activiteiten uit te breiden, of Nipparts dient in het betreffende land een tweede handelsagent in te schakelen om een groter marktaandeel te verwerven. Dit heeft [gedaagde sub 2] niet gedaan. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben deze stellingen van Sator c.s. niet weersproken, hetgeen wel van hen als voormalig bestuurders van Nipparts mocht worden verwacht. De rechtbank gaat er daarom vooralsnog vanuit dat de klanten, waarvan is aangevoerd dat Nipparts deze niet zelf kon beleveren in verband met exclusiviteitsafspraken, ten onrechte naar [gedaagde sub 11] of [vennootschap 1] zijn doorgezet. Hetzelfde geldt voor de klanten waarvan is gesteld dat Nipparts ze niet wilde beleveren, nu [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] vooralsnog niet concreet per klant hebben onderbouwd waarom deze niet interessant voor Nipparts was.

4.16.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat [gedaagde sub 2] in de periode 2005 tot en met 2010 ten onrechte potentiële Nipparts klanten naar [gedaagde sub 11] en [vennootschap 1] heeft doorgezet, althans door [gedaagde] heeft laten doorzetten. Uit de door Sator c.s. overgelegde producties blijkt dat [gedaagde sub 2] daarbij gebruik heeft gemaakt van informatie van Nipparts die hem bekend was uit hoofde van zijn bestuurderschap bij Nipparts, zoals klantgegevens en gegevens omtrent prijsstelling en assortiment. Aldus is [gedaagde sub 2] tekortgeschoten in de uitoefening van de hem opgedragen taak als bedoeld in artikel 2:9 BW. Daarvan kan hem een ernstig verwijt worden gemaakt, nu er sprake was van een tegenstrijdig belang en [gedaagde sub 2] zijn eigenbelang heeft laten prevaleren boven dat van de vennootschap. Weliswaar was [gedaagde sub 2] in de periode 2008 tot en met 2010 – waarop een deel van de overgelegde producties betrekking heeft – geen indirect aandeelhouder meer van [gedaagde sub 11] en [vennootschap 1], maar zoals door [gedaagde sub 1] c.s. en [gedaagde sub 12] c.s. zelf is gesteld had hij (en [gedaagde sub 1]) bij deze vennootschappen nog steeds een financieel belang omdat [gedaagde sub 10] destijds een lening bij [gedaagde sub 9] had lopen in verband met de overname van de aandelen in [gedaagde sub 11] in 2007 en [gedaagde sub 2] (en [gedaagde sub 1]) nog borg stond(en) voor een financiering van de Rabobank aan [gedaagde sub 10]. Op grond van het voorgaande is [gedaagde sub 2] dan ook gehouden om de schade die Nipparts als gevolg van de aan [gedaagde sub 11] en [vennootschap 1] doorgespeelde klanten heeft geleden, te vergoeden.

4.17.

Bovenstaand oordeel wordt niet anders indien aan [gedaagde sub 2] (en [gedaagde sub 1]) decharge zou zijn verleend, hetgeen door [gedaagde sub 1] c.s. is gesteld en door Sator wordt betwist. Uit het arrest van de Hoge Raad van 10 januari 1997 (NJ 1997, 360) volgt immers dat een decharge zich slechts uitstrekt tot informatie waarover een individuele aandeelhouder, binnen het verband van de algemene vergadering van aandeelhouders, de beschikking heeft gekregen. Niet in geschil is dat Sator niet van de financiële belangen van [gedaagde sub 2] (en [gedaagde sub 1]) in [gedaagde sub 11] en [vennootschap 1] op de hoogte was. Het beroep op decharge wordt dan ook verworpen.

4.18.

[gedaagde sub 2] is in hoedanigheid van werknemer voorts aansprakelijk jegens zijn werkgever Sator. Als werknemer dient [gedaagde sub 2] zich te houden aan de norm van goed werknemerschap zoals vastgelegd in artikel 7:611 BW. Deze norm brengt mee dat [gedaagde sub 2] zijn taken als Commercieel Directeur van Nipparts consciëntieus en loyaal diende uit te voeren. Door het doorschuiven van corporate opportunities zoals hierboven beschreven, heeft [gedaagde sub 2] deze verplichting geschonden. Uit rechtsoverweging 4.16 volgt dat daarbij sprake was van opzet, zodat aan de maatstaf van artikel 7:661 BW is voldaan.

4.19.

[gedaagde sub 1] heeft aangevoerd dat zij niet betrokken is geweest bij het doorzetten van klanten naar [gedaagde sub 11]/[vennootschap 1], noch dat zij daarvan op de hoogte was. Zij heeft daartoe het volgende gesteld. [gedaagde sub 2] was Commercieel Directeur van Nipparts. [gedaagde sub 1] heeft zich nooit met de commerciële kant van Nipparts bemoeid. [gedaagde sub 1] heeft nooit aanleiding gehad om [gedaagde sub 2] te controleren. Tot haar taken behoorden het aansturen van mensen en bewaken van de kosten. Naar het oordeel van de rechtbank laat dit – wat hiervan ook zij – evenwel onverlet dat de door Sator c.s. overgelegde producties 90 a, 91 c, g, h en l en 92 b erop duiden dat [gedaagde sub 1] wel degelijk van het doorzetten van klanten naar[gedaagde sub 11]/[vennootschap 1] op de hoogte was. Uit producties 90 a en 91 c, g, h en l blijkt dat [gedaagde sub 1] op de hoogte was van het doorzetten van Hipol naar [vennootschap 1] en ter zake een bijeenkomst met [gedaagde sub 12] en [C] van Hipol in Nederland heeft georganiseerd. Uit productie 92 b volgt dat [gedaagde sub 1] ervan op de hoogte was dat [gedaagde] een Deens bedrijf naar [vennootschap 1] heeft doorverwezen. [gedaagde sub 1] had behoren te weten dat het doorschuiven van klanten nadelig zou kunnen zijn voor Nipparts. Voorts staat vast dat [gedaagde sub 1] wist van het tegenstrijdig belang van [gedaagde sub 2] bij [gedaagde sub 11] en [vennootschap 1]. Gelet op deze omstandigheden had het op de weg van [gedaagde sub 1] als (mede)bestuurder gelegen om in te grijpen, dan wel van het doorzetten van klanten aan Sator melding te doen. Nu zij dit heeft nagelaten, is zij tekortgeschoten in de uitoefening van de haar opgedragen taak als bedoeld in artikel 2:9 BW. Daarvan treft [gedaagde sub 1] een ernstig verwijt, aangezien zij zelf ook een tegenstrijdig belang bij [gedaagde sub 11] en [vennootschap 1] had. [gedaagde sub 1] is derhalve naast [gedaagde sub 2] hoofdelijk jegens Nipparts aansprakelijk op grond van artikel 2:9 BW.

4.20.

[gedaagde sub 1] is in hoedanigheid van werknemer voorts aansprakelijk jegens haar werkgever Sator. Hetgeen onder 4.18 ten aanzien van [gedaagde sub 2] is overwogen met betrekking tot goed werknemerschap, geldt ook ten aanzien van [gedaagde sub 1].

4.21.

[gedaagde sub 12] wist ten tijde van het doorschuiven van bovengenoemde (potentiële) klanten dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] bestuurders van Nipparts waren. De door hem (via [gedaagde sub 11]) bestuurde vennootschap [vennootschap 1] was immers al lange tijd klant van Nipparts. [gedaagde sub 12] was gelet op zijn betrokkenheid bij de in rechtsoverweging 2.17 bedoelde aandelentransacties en de in rechtsoverweging 4.16 bedoelde leningsovereenkomsten voorts op de hoogte van de financiële belangen van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] bij [gedaagde sub 11] (en daarmee ook bij [vennootschap 1]). [gedaagde sub 12] wist vanwege het geheimhoudingsbeding in de koopovereenkomsten met betrekking tot de aandelen in [gedaagde sub 11] ook dat de betrokkenheid van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] bij [gedaagde sub 11] (en [vennootschap 1]) voor de buitenwereld verborgen moest blijven. Het was [gedaagde sub 12] verder bekend dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] vanaf 2002 niet langer eigenaar van Nipparts waren. [gedaagde sub 12] – en daarmee ook [gedaagde sub 11] en [vennootschap 1] – diende(n) daarom op zijn minst ernstig rekening te houden met de mogelijkheid dat het doorschuiven van klanten naar [vennootschap 1] en[gedaagde sub 11] niet in het belang van Nipparts was. [gedaagde sub 12] c.s. heeft weliswaar gesteld dat dit ten voordele van Nipparts is gebeurd omdat Nipparts deze klanten niet kon of wilde beleveren, maar deze stelling heeft zij in het licht van het standpunt van Sator c.s. zoals weergegeven in rechtsoverweging 4.15 onvoldoende onderbouwd. [gedaagde sub 12] c.s. heeft slechts gesteld dat zij niet bekend is met de gehele structuur van de organisatie van Sator c.s. en diens interne beleid op basis waarvan mogelijk op de door Sator c.s. gestelde wijze gehandeld had moeten worden. Zij wist echter, gelet op een

door [gedaagde] aan [gedaagde sub 12] doorgestuurde e-mail (productie 89 f van Sator c.s.), dat Nipparts met agenten werkte en dat [gedaagde sub 11] ten onrechte als agent van Nipparts werd gepresenteerd. Door desondanks het vorenstaande de door [gedaagde sub 2] (en [gedaagde]) doorgeschoven klanten te benaderen en (een deel daarvan) te beleveren, heeft [gedaagde sub 11] als bestuurder van [vennootschap 1] onrechtmatig jegens Nipparts gehandeld. Zij heeft het onbehoorlijk handelen van [gedaagde sub 2] jegens Nipparts actief bevorderd, terwijl zij zich daarvan gelet op de lange handelsrelatie met Nipparts had moeten onthouden. [gedaagde sub 12], in hoedanigheid van bestuurder, kan van dit handelen van [gedaagde sub 11] een ernstig verwijt worden gemaakt. In plaats van dat handelen in verband met de voor hem kenbare belangen van Nipparts te voorkomen, is hij daarbij persoonlijk operationeel betrokken geweest. Ook [gedaagde sub 12] is derhalve jegens Nipparts aansprakelijk.

4.22.

Sator c.s. heeft geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat [gedaagde sub 3], [gedaagde sub 5], [gedaagde sub 6], [gedaagde sub 7], [gedaagde sub 9], [gedaagde sub 13] en [gedaagde sub 10] betrokken zijn geweest bij het doorschuiven van Nipparts-klanten, zoals hiervoor beschreven. Zij waren in de periode waarin dit is gebeurd slechts (indirect) aandeelhouders van [gedaagde sub 11] en [vennootschap 1]: [gedaagde sub 3], [gedaagde sub 5], [gedaagde sub 6], [gedaagde sub 7] en[gedaagde sub 9] van 2005 tot en met 2007 en [gedaagde sub 13] en [gedaagde sub 10] van 2005 tot en met 2010. Dit aandeelhouderschap bestond al vanaf 2003 ([gedaagde sub 3], [gedaagde sub 5], [gedaagde sub 6], [gedaagde sub 7] en [gedaagde sub 9]), dan wel vanaf 2004 ([gedaagde sub 13] en [gedaagde sub 10]). Van een handelen in groepsverband als bedoeld in artikel 6:166 BW met [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 1], [gedaagde], [gedaagde sub 12] en [gedaagde sub 11] is dan ook geen sprake. Hiervoor is immers enige vorm van samenwerking tussen de groepsleden of afstemming van hun gedragingen vereist.

4.23.

Wel moet het ervoor worden gehouden dat bovengenoemde vennootschappen van het doorschuiven van (potentiële) Nipparts-klanten naar [gedaagde sub 11] en [vennootschap 1], alsmede de belangenverstrengeling waarin [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] zich ten opzichte van[gedaagde sub 11] en [vennootschap 1] bevonden, op de hoogte waren. Daartoe wordt overwogen dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] de bestuurders zijn van respectievelijk [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 5]. Voorts zijn zij feitelijk beleidsbepalers van [gedaagde sub 6], [gedaagde sub 7] en [gedaagde sub 9]. Weliswaar is OAK Tree als bestuurder van deze vennootschappen aangesteld, maar als onweersproken gesteld staat vast dat dit trustkantoor op instructie handelde van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]. De wetenschap van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] moet daarom aan [gedaagde sub 3], [gedaagde sub 5], [gedaagde sub 6], [gedaagde sub 7] en [gedaagde sub 9] worden toegerekend. Hetzelfde geldt in de verhouding tussen [gedaagde sub 12] enerzijds en [gedaagde sub 13] en [gedaagde sub 10] anderzijds, nu [gedaagde sub 12] bestuurder van deze vennootschappen is. Het was voor deze vennootschappen dan ook voorzienbaar dat Nipparts als gevolg van het doorschuiven van (potentiële) Nipparts-klanten naar [gedaagde sub 11] en [vennootschap 1] nadeel zou lijden, terwijl zij daarvan zelf als (indirect) aandeelhouders van [gedaagde sub 11] en [vennootschap 1] zouden kunnen profiteren. Zij hadden dan ook belang bij de wanprestatie c.q. onrechtmatige daad van [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 1], [gedaagde], [gedaagde sub 12] en [gedaagde sub 11]. Gelet op deze omstandigheden acht de rechtbank [gedaagde sub 3], [gedaagde sub 5], [gedaagde sub 6], [gedaagde sub 7], [gedaagde sub 9], [gedaagde sub 13] en [gedaagde sub 10] uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking aansprakelijk voor de door Nipparts als gevolg van het doorschuiven van klanten naar [gedaagde sub 11] en [vennootschap 1] geleden schade, indien en voor zover zij hiervan profijt hebben gehad. Of aan deze voorwaarde is voldaan, staat thans nog niet vast.

[vennootschap 2]

4.24.

Voor de klanten die zouden zijn doorgeleid naar [vennootschap 2] heeft Sator c.s. bij repliek verwezen naar haar producties 121 tot en met 128. Dat zijn Autoparts (productie 121), Sutton Auto Factors Ltd (productie 122), WD Factors (productie 123), Car Spares factors (productie 124), Andrew Watt (productie 125), Qualiparts (productie 126), Poulsen (productie 127) en 4 “overigen”, waaronder Partservice Ltd, Advanced Factors Ltd en Brakes International Ltd (productie 128). Producties 121 tot en met 126 en 128 zien op het jaar 2010. Productie 127 betreft de periode 2007 tot en met 2010.

4.25.

[gedaagde sub 1] c.s. en [gedaagde sub 12] c.s. hebben het volgende aangevoerd. [vennootschap 2] is in 2006 aanvankelijk door [gedaagde sub 12] opgericht met het idee om daarin een franchiseformule voor dealers in Aziatische auto’s te exploiteren. Nadat in 2007 bleek dat [vennootschap 2] geen kansrijke franchiseformule was, is daarmee gestopt. Toen het in 2008 slecht ging met de Kroymans Groep – waarvan Sator onderdeel uitmaakte – en daarmee ook de toekomst van Nipparts onzeker werd, ontstond bij [gedaagde sub 2] het plan om in [vennootschap 2] een onderneming op te zetten voor de verkoop van Ashuki-producten, gericht op groothandels en de export. Nipparts klanten zouden niet beleverd worden. Dit noodplan is echter nooit goed van de grond gekomen en gestopt toen de toekomst van Sator – en daarmee ook die van Nipparts – werd veiliggesteld door investeringen van een private equity partij. Van het doorzetten van (potentiële) klanten van Nipparts is geen sprake geweest. De enige klanten die [vennootschap 2] in die korte periode heeft gehad zijn [vennootschap 1] en de IJslandse partij Poulsen. Poulsen was geen (potentiële) klant van Nipparts. Nipparts kon Poulsen niet beleveren vanwege exclusiviteitsafspraken met haar IJslandse klant Bilanaust. De verkopen aan Poulsen zijn derhalve niet ten nadele van Nipparts gekomen. Alle andere verkopen aan Engelse groothandels, waarop bovengenoemde producties van Sator c.s. zien, betreffen de (eenmalige) opruiming van de voorraad van [vennootschap 2] in 2010, nadat was besloten de activiteiten in [vennootschap 2] te staken. Deze Engelse groothandels, die door [gedaagde sub 2] waren aangedragen, waren (wel) klanten van Nipparts. Met deze leveringen is een omzet van circa € 80.000,00 (van de totale omzet van [vennootschap 2] van € 900.000,00) gemoeid.

4.26.

Uit het bovenstaande volgt dat [vennootschap 2] in 2010 bestaande klanten van Nipparts heeft beleverd, welke door [gedaagde sub 2] zijn aangedragen. Nu niet is bestreden dat de betreffende verkooporders corporate opportunities voor Nipparts betroffen, is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde sub 2] ook op dit punt tekort is geschoten in de uitoefening van de aan hem als bestuurder van Nipparts opgedragen taak. [gedaagde sub 2] had de verkooporders voor Nipparts moeten bedingen in plaats van voor [vennootschap 2]. Dit geldt ook ten aanzien van Poulsen. Hetgeen onder 4.15 is overwogen omtrent exclusiviteitsafspraken, is tevens op deze potentiële klant van toepassing. [gedaagde sub 2] heeft echter zijn persoonlijke belang als (indirect) aandeelhouder van [vennootschap 2] laten prevaleren boven dat van Nipparts. Van zijn handelen valt[gedaagde sub 2] daarom een ernstig verwijt te maken.[gedaagde sub 2] is dan ook gehouden om de schade die Nipparts als gevolg van zijn handelen heeft geleden, te vergoeden.

4.27.

[gedaagde sub 1] heeft aangevoerd dat zij niet betrokken is geweest bij het beleveren van klanten van Nipparts door [vennootschap 2], of daarvan op de hoogte was. [gedaagde sub 12] heeft echter verklaard dat[gedaagde sub 1] de administratie van [vennootschap 2] deed. [gedaagde sub 1] heeft de stellingen van [gedaagde sub 12] overgenomen, zodat de rechtbank deze verklaring voor juist aanneemt. Het is dan ook niet aannemelijk dat [gedaagde sub 1] niet van de gang van zaken in [vennootschap 2] op de hoogte was. Uit hetgeen in 4.19 is overwogen, volgt dat [gedaagde sub 1] ook op dit punt tekort is geschoten in de uitoefening van de aan haar als bestuurder van Nipparts opgedragen taak en dat haar ter zake een ernstig verwijt kan worden gemaakt. [gedaagde sub 1] is derhalve naast [gedaagde sub 2] jegens Nipparts aansprakelijk.

4.28.

Hetgeen in 4.18 en 4.20 is overwogen met betrekking tot goed werknemerschap brengt mee dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] voorts aansprakelijk zijn jegens hun werkgever Sator.

4.29.

Vaststaat dat in 2008, toen naar eigen zeggen van [gedaagde sub 1] c.s. en [gedaagde sub 12] c.s. het plan ontstond om in [vennootschap 2] een onderneming op te zetten voor de verkoop van Ashuki-producten, een wijziging in de aandeelhoudersstructuur heeft plaatsgevonden. [gedaagde sub 10] verkocht 20% van haar aandelen aan [gedaagde sub 9], [gedaagde] en [A]. De verdeling van de aandelen was daarna als volgt: [gedaagde sub 9] 60%, [gedaagde sub 10] 30%, [gedaagde] 5% en [A] 5%. [gedaagde sub 10] en [gedaagde sub 9] hebben aldus bewerkstelligd dat Nipparts-medewerkers [gedaagde] – waarvan [gedaagde sub 1] c.s. en [gedaagde sub 12] c.s. hebben gesteld dat hij betrokken was bij de inkoop, verkoop en boekhouding van [vennootschap 2] – en [A] een geldelijk belang kregen bij hun, voor hun werkgever nadelige, werkzaamheden voor [vennootschap 2]. Hierdoor hebben [gedaagde sub 10] en [gedaagde sub 9] het hierboven beschreven handelen van [gedaagde sub 2],[gedaagde sub 1] en [gedaagde] jegens Nipparts actief bevorderd, terwijl zij op de hoogte waren van het verwijtbare karakter daarvan (zie rechtsoverweging 4.23 met betrekking tot het toerekenen van wetenschap). Zij zijn derhalve uit hoofde van onrechtmatige daad jegens Nipparts aansprakelijk. Van het handelen van [gedaagde sub 10] kan aan [gedaagde sub 12], in hoedanigheid van diens bestuurder, een ernstig verwijt worden gemaakt. In plaats van dat handelen in verband met de voor hem kenbare belangen van Nipparts te voorkomen, is hij daarbij persoonlijk operationeel betrokken geweest. Ook [gedaagde sub 12] is derhalve jegens Nipparts aansprakelijk.

4.30.

Sator c.s. heeft geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat [gedaagde sub 3], [gedaagde sub 5], [gedaagde sub 6], [gedaagde sub 7] en [gedaagde sub 13] betrokken zijn geweest bij het beleveren van (potentiële) Nipparts-klanten door [vennootschap 2], zoals hiervoor beschreven. Zij waren in de periode waarin dit is gebeurd slechts (indirect) aandeelhouders van [vennootschap 2]. Dit aandeelhouderschap bestond al vanaf 2006, toen in [vennootschap 2] nog een franchiseformule voor dealers in Aziatische auto’s werd geexploiteerd. Van een handelen in groepsverband als bedoeld in artikel 6:166 BW met [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 1], [gedaagde], [gedaagde sub 12], [gedaagde sub 9] en [gedaagde sub 10] is dan ook geen sprake. Hiervoor is immers enige vorm van samenwerking tussen de groepsleden of afstemming van hun gedragingen vereist. Ook van profiteren van wanprestatie c.q. onrechtmatige daad is geen sprake. Niet in geschil is dat [vennootschap 2] in 2010 is gefailleerd, zodat [gedaagde sub 3], [gedaagde sub 5], [gedaagde sub 6], [gedaagde sub 7], en[gedaagde sub 13] van het beleveren van Nipparts-klanten door [vennootschap 2] geen profijt hebben gehad. Van aansprakelijkheid van deze vennootschappen op dit punt is dan ook geen sprake.

Inkoop

Leveranciers

4.31.

Voor de Nipparts-leveranciers die in contact zijn gebracht met [gedaagde sub 11]/[vennootschap 1] en [vennootschap 2], heeft Sator c.s. verwezen naar haar producties 68 tot en met 86 (ter zake [gedaagde sub 11]/[vennootschap 1]) en producties 116 tot en met 120 (ter zake [vennootschap 2]). Dit betreffen e-mailwisselingen, contracten, facturen en paklijsten met betrekking tot Gold Phoenix (producties 68 tot en met 71 en 116), Capco (producties 72 tot en met 76), Qap (producties 77 tot en met 80 en 119), Selamat (producties 81 tot en met 83 en 117), Laizhou (producties 84 tot en met 86 en 118) en Comline (productie 87).

4.32.

[gedaagde sub 1] c.s. en [gedaagde sub 12] c.s. hebben aangevoerd dat [vennootschap 1] (waarbij [gedaagde sub 11] inkoopt) al vanaf de tijd dat de vader van [gedaagde sub 12] het bedrijf nog runde (1978-1996) investeert in een netwerk van distributeurs en leveranciers van slijtageonderdelen. Deze vindt zij onder meer op grote internationale beurzen als Automechanika. De leveranciers Gold Phoenix, Capco Laizhou – Capco en Laizhou zijn één en hetzelfde bedrijf dat remschrijven verkoopt, Capco Corporation is een leverancier van wisserbladen die [gedaagde sub 12] heeft geïntroduceerd bij [gedaagde sub 2] – Qap, Comline en de in bovengenoemde producties genoemde handelshuizen van [D] (6th Gear) en [E] waren [vennootschap 1] en [gedaagde sub 11] reeds bekend voordat [gedaagde sub 2] [vennootschap 1] en [gedaagde sub 11] over hen informeerde. [vennootschap 1] had toen al orders bij hen geplaatst of daarover contact met hen gehad. Selamat is de enige leverancier waarmee [vennootschap 1] in contact is gekomen dankzij [gedaagde sub 2]. [gedaagde sub 2] had intensieve contacten met Selamat en heeft in eerste instantie bemiddeld ten behoeve van leveringen voor Ashuki-onderdelen (filters) voor [vennootschap 2]. Nadat de activiteiten in [vennootschap 2] waren stopgezet heeft [vennootschap 1] nog enkele malen rechtstreeks bij Selamat filters besteld. Nipparts is door de leveringen aan [vennootschap 2] en [vennootschap 1] niet benadeeld. Als [gedaagde sub 2] [vennootschap 2] niet met Selamat in contact had gebracht, dan had [vennootschap 2] (en later [vennootschap 1]) de filters ergens anders ingekocht. Niet bij Nipparts, omdat de prijs/kwaliteit-verhouding van filters van andere leveranciers beter is. [vennootschap 1] is ook al snel naar een andere leverancier dan Selamat overgestapt met een betere prijs/kwaliteit-verhouding.

Voor zover [vennootschap 1] bij bovengenoemde leveranciers tegen betere prijzen heeft kunnen inkopen dan Nipparts, is dat een gevolg geweest van de werkwijze van [vennootschap 1] om continu prijzen te vergelijken in haar netwerk van honderden leveranciers en de “krenten uit de pap” te pikken. Nipparts kan dat niet doen omdat zij complete assortimenten voor groothandels inkoopt, zo stellen [gedaagde sub 1] c.s. en [gedaagde sub 12] c.s.

4.33.

Hoewel Sator c.s. daartoe bij pleidooi de gelegenheid heeft gehad, is zij in het geheel niet op bovenstaand verweer van [gedaagde sub 1] c.s. en [gedaagde sub 12] c.s. ingegaan. Dit had wel op haar weg gelegen. Uit de producties van Sator c.s. kan niet worden afgeleid dat [gedaagde sub 2] [vennootschap 1] met de betreffende leveranciers in contact heeft gebracht. Weliswaar neemt [gedaagde sub 2] deel aan een aantal e-mailwisselingen, maar dat laat onverlet dat [vennootschap 1] al eerder, zonder bemoeienis van [gedaagde sub 2], met de betreffende leverancier in contact kan zijn gekomen. Voorts heeft Sator c.s. niet toegelicht uit welke producties blijkt dat[gedaagde sub 2] heeft bewerkstelligd dat [vennootschap 1] en [vennootschap 2] tegen lagere prijzen hebben kunnen inkopen dan Nipparts. Sator c.s. heeft haar stellingen op dit punt dan ook onvoldoende onderbouwd.

Lage prijzen Nipparts

4.34.

Ter ondersteuning van haar betoog dat [gedaagde sub 2] heeft bewerkstelligd dat Nipparts tegen te lage prijzen leverde aan [gedaagde sub 11]/[vennootschap 1], heeft Sator c.s. producties 60 e, 60 g en 62 m in het geding gebracht. Bij pleidooi heeft Sator c.s. voorts gewezen op producties 133 d en 133 i, welke betrekking hebben op SAP.

4.35.

Productie 60 e is een e-mail van [gedaagde sub 12] ([gedaagde sub 11]) van 24 augustus 2005 aan [gedaagde sub 2].

[gedaagde sub 2] heeft een e-mail aan [gedaagde sub 12] doorgestuurd waarin hij aan een Nipparts medewerker schrijft:
“[gedaagde sub 12] heeft 10% gekregen voor zijn giga schijvenorder. Dit is wat aan de matige kant. Vorig keer hebben we 15% gedaan. Graag nog 5% over het bedrag van de grote recente orders crediteren.”In reactie daarop schrijft [gedaagde sub 12] aan [gedaagde sub 2]:
“goed bezig [gedaagde sub 2] !!”Uit deze e-mail kan worden opgemaakt dat er door Nipparts achteraf een korting wordt verstrekt op een order van [gedaagde sub 11].

4.36.

Productie 60 g betreft een e-mailwisseling tussen [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 12] [gedaagde sub 11]) – met cc aan [gedaagde] – van 24 en 25 augustus 2005. [gedaagde sub 12] schrijft aan [gedaagde sub 2]:
“Kunnen jullie dit leveren met heel veel verlies !! De prijzen staan erachter en zijn meestal echt het max. wat ik kan betalen ! Zo ja, mag morgen op de dag weg !”Daarop antwoordt [gedaagde sub 2]:
“kan echt niet maar ik doe het toch. Dan verwacht ik wel dat je de rest kwb afneemt.”Productie 62 m betreft een e-mail van [gedaagde sub 2] aan[gedaagde sub 12] ([gedaagde sub 11]) van 3 oktober 2007 waarin hij schrijft:
“Ik wordt net gebeld door de grote baas zelf dat we de accu’s veel te goedkoop leveren aan jou. Er wordt nu met verlies verkocht. (…).”Deze producties lijken erop te duiden dat Nipparts tegen onzakelijke prijzen heeft geleverd aan [gedaagde sub 11]/[vennootschap 1].

4.37.

Productie 133 d is een e-mail van 5 maart 2008 van [gedaagde sub 2] aan de directeur van SAP (en in cc aan [gedaagde sub 12]), waarin hij schrijft:
“You have to send Nipparts a letter that you will make a new start with a new shareholder (do not mention any name! Say he is from Norway if somebody asks) Say that you have very ambitious plans but that you need a much better pricelevel than before to obtain a big marketshare. Also ask for a bonus scheme and marketing support.”Uit deze productie volgt dat [gedaagde sub 2] de directeur van SAP heeft geïnstrueerd betere inkoopprijzen bij Nipparts te regelen vanwege een nieuwe aandeelhouder. Deze nieuwe aandeelhouder is [vennootschap 2], waarvan [gedaagde sub 2] (en [gedaagde sub 12]) zelf aandeelhouders is (zijn). In een e-mail van 17 april 2008 (productie 133 i) deelt [gedaagde sub 2] vervolgens aan de directeur van SAP (en in cc aan[gedaagde sub 12]) mede:
“With the new Nipparts prices the margin increased from 35% to 80%!”Beide e-mails zijn in cc aan [gedaagde sub 12] gestuurd. Uit deze productie kan worden afgeleid dat SAP daadwerkelijk betere inkoopprijzen van Nipparts heeft gekregen.

4.38.

Op productie 133 d en 133 i zijn [gedaagde sub 12] c.s. en [gedaagde sub 1] c.s. niet ingegaan. Met betrekking tot productie 60 e hebben [gedaagde sub 12] c.s. en [gedaagde sub 1] c.s. aangevoerd dat het in de automotive-industrie gebruikelijk is dat er kortingen worden gegeven bij grote orders. De andere twee producties heeft Sator c.s. volgens [gedaagde sub 12] c.s. en [gedaagde sub 1] c.s. verkeerd geïnterpreteerd. Productie 60 g is een voorbeeld van de handelsrelatie tussen Nipparts en [gedaagde sub 11]/[vennootschap 1]. Het betreft een zakelijke deal, waarbij geldt “voor wat, hoort wat”. Ten aanzien van productie 62 m hebben [gedaagde sub 12] c.s. en [gedaagde sub 1] c.s. aangevoerd dat de Yuasa accu’s waarover de e-mail gaat, niet tegen te lage prijzen zijn geleverd. [gedaagde sub 11]/[vennootschap 1] heeft dat destijds aangetoond door te laten zien dat andere groothandels de accu’s vaak nog goedkoper aanboden, aldus [gedaagde sub 12] c.s. en [gedaagde sub 1] c.s.

4.39.

Dit verweer is te mager. Gelet op het de financiële belangen van [gedaagde sub 2] bij [gedaagde sub 11], [vennootschap 1] en SAP is er reden om aan de gronden voor het aan deze vennootschappen verstrekken van kortingen en hanteren van lage(re) prijzen te twijfelen. Het had daarom op de weg van [gedaagde sub 12] c.s. en [gedaagde sub 1] c.s. gelegen om nader te onderbouwen dat de in de hierboven genoemde voorbeelden gehanteerde kortingen en prijzen zakelijk waren. Er wordt daarom vooralsnog vanuit gegaan dat tegen onzakelijke prijzen aan [gedaagde sub 11]/[vennootschap 1] en SAP is geleverd.

Schade

4.40.

Sator c.s. heeft gesteld dat Nipparts door het doorschuiven van (potentiële) klanten aan [gedaagde sub 11]/[vennootschap 1] en [vennootschap 2] en het hanteren van te lage inkoopprijzen omzet en dus marge heeft misgelopen, aangezien hierdoor klanten voor Nipparts verloren zijn gegaan. Daarmee heeft Sator c.s. voldoende aannemelijk gemaakt dat zij schade heeft geleden. Voor de onderbouwing van haar schade heeft Sator c.s. een rapport van KPMG in het geding gebracht. Zoals hiervoor onder 4.10 is overwogen, heeft KPMG het waardeverlies van de onderneming van Nipparts berekend over de periode 2008 tot en met 2010. KPMG heeft daarbij als uitgangspunt genomen dat de waardeontwikkeling van de aandelen in [gedaagde sub 11] een afspiegeling is van het waardeverlies van Nipparts. KPMG heeft een vergelijking gemaakt van de relatieve EBIDTA-ontwikkeling van Nipparts en [gedaagde sub 11] over de jaren 2008 tot en met 2010. KPMG veronderstelt dat toegenomen EBITDA van [gedaagde sub 11] EBITDA is die is weggehouden bij Nipparts. Het tekort aan EBIDTA bij Nipparts heeft KPMG vermenigvuldigd met een factor van 7,5. Vervolgens heeft KPMG daar gemiste winsten van Nipparts over 2009 en 2010 bij opgeteld. [gedaagde sub 1] c.s. en [gedaagde sub 12] c.s. (en [gedaagde]) hebben deze schadeberekening gemotiveerd betwist. Zij hebben onder meer aangevoerd dat Nipparts en [gedaagde sub 11] ([vennootschap 1]) verschillende bedrijven zijn met een verschillende organisatiestructuur, omzet- en kostenstructuur, activiteiten en assortiment, zodat bovenstaande vergelijking van KPMG niet opgaat. Sator c.s. heeft deze verschillen niet voldoende gemotiveerd weersproken. De veronderstelling dat zowel de toename van de EBITDA van [gedaagde sub 11] als de afname van de EBITDA van Nipparts uitsluitend is veroorzaakt door het handelen van [gedaagde sub 1] c.s. en [gedaagde sub 12] c.s. is derhalve te kort door de bocht. De schadeberekening van KPMG zal daarom niet worden gevolgd.

4.41.

De rechtbank ziet vooralsnog geen aanleiding om de zaak naar de schadestaat-procedure te verwijzen, zoals Sator c.s. subsidiair heeft gevorderd, in plaats van de schade aanstonds te begroten. Naar het voorlopig oordeel van de rechtbank dient de schade – voor zowel Sator als Nipparts – te worden vastgesteld door begroting van de (extra) winst die Nipparts had kunnen realiseren indien bovenbedoelde corporate opportunities ten behoeve van Nipparts waren aangewend. Sator c.s. zal in de gelegenheid worden gesteld om deze schade bij akte nader te onderbouwen. In deze akte dient Sator c.s. zich uit te laten over de winstderving per doorgezette klant. Sator c.s. dient daarbij tevens in te gaan op het verweer van [gedaagde sub 1] c.s. en [gedaagde sub 12] c.s. dat Vladislav, Stilling, Fota en Unique Trade uiteindelijk nooit door [gedaagde sub 11] of [vennootschap 1] beleverd zijn en dat zij van de wel beleverde klanten geen profijt hebben gehad. Sator c.s. dient zich in haar akte voorts uit te laten over de schade die zij heeft geleden als gevolg van door Nipparts gehanteerde onzakelijke prijzen en kortingen.

4.42.

Indien Sator c.s. zich op basis van de haar ter beschikking staande gegevens nog niet in staat acht zich genoegzaam over het vorenstaande uit te laten, dient zij in haar akte aan te geven welke aanvullende gegevens van [gedaagde sub 1] c.s. en/of [gedaagde sub 12] c.s. zij daarvoor nog nodig zou hebben. Indien Sator c.s. meent dat voor berekening van de schade een deskundige moet worden benoemd, dient zij zich in haar akte uit te laten over (1) de aard van de verlangde deskundigheid, (2) de vraag of met benoeming van één deskundige kan worden volstaan, dan wel dat drie deskundigen benoemde zouden moeten worden, (3) de persoon van de deskundige en (4) de aan de deskundige te stellen vragen.

4.43.

In hun antwoordakte(s) dienen [gedaagde sub 1] c.s. en [gedaagde sub 12] c.s. in te gaan op de gestelde schade, indien toepasselijk, dan wel dienen zij de door de door Sator c.s. verlangde gegevens, indien toepasselijk, te verschaffen, dan wel, indien zij dat niet kunnen of menen dat zwaarwichtige belangen zich daartegen verzetten, dit toe te lichten. Indien zij voor een adequate uitlating over de door Sator c.s. geleden schade menen te moeten beschikken over gegevens van Sator c.s., kunnen zij dat in hun akte ook toelichten. Sator c.s. mag dan
op dit puntnog een antwoordakte nemen, waarmee zij hetzij de verlangde gegevens, indien toepasselijk, verschaft, hetzij toelicht waarom zij deze niet kan verschaffen of meent dat zwaarwichtige belangen zich daartegen verzetten. Indien [gedaagde sub 1] c.s. en./of[gedaagde sub 12] c.s. in hun akte(s) hebben aangegeven dat zij de eventueel door Sator c.s. verlangde gegevens niet kunnen of willen verschaffen, mag Sator c.s.
ook op dat puntreageren. Wanneer partijen daarop vonnis vragen, zal in dat vonnis de schade nog niet worden begroot en zullen partijen nog gelegenheid krijgen om zich over de schade uit te laten, al dan niet na een door de rechtbank te geven bevel op de voet van artikel 22 of 162 Rv, een te gelasten deskundigenonderzoek of een andere bewijsinstructie. Het vonnis kan wel reeds een schadebegroting inhouden indien alle partijen zich in hun aktes reeds over de schade hebben uitgelaten zonder informatieverzoeken, als hiervoor bedoeld, te doen. Het staat partijen natuurlijk vrij – dit zou te prefereren zijn – om zich voorafgaande aan de door hen te nemen aktes met elkaar te verstaan over eventueel over en weer verlangde informatie, en deze voor zover mogelijk te wisselen, teneinde zich reeds bij de aktes zonder meer over de schade te kunnen uitlaten.

Werktijd

4.44.

Sator c.s. heeft zich op het standpunt gesteld dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] niet hun volle aandacht en tijd hebben besteed aan de bedongen arbeid, te weten het besturen van Nipparts, omdat zij onder werktijd omvangrijke werkzaamheden voor [vennootschap 2] hebben verricht. Sator c.s. meent dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] daardoor toerekenbaar tekortgeschoten zijn in hun respectievelijke arbeidsovereenkomsten met Sator. Wat daarvan ook zij, hiervoor is overwogen dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] aansprakelijk zijn voor de schade die zij door hun werkzaamheden voor [vennootschap 2] aan Sator c.s. hebben toegebracht. Dat Sator c.s. daarnaast nog schade heeft geleden doordat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] minder (werk)tijd aan Nipparts hebben besteed, heeft Sator c.s. niet (althans onvoldoende gemotiveerd) gesteld. Aan deze stelling wordt daarom verder voorbij gegaan.

IT-systemen

4.45.

Tecdoc is een aanbiedingssysteem met technische informatie over onderdelen, herleid tot autotypen. Sator c.s. heeft gesteld dat een groot aantal medewerkers van Nipparts zich gedurende vele jaren heeft beziggehouden met het opstellen van een catalogus van Nipparts-onderdelen ten behoeve van dit systeem. Volgens Sator c.s. heeft [gedaagde sub 2] de brondata van Nipparts (gratis) met [gedaagde sub 11] en [vennootschap 1] gedeeld, waardoor zij zelf geen research hebben hoeven te doen. [gedaagde sub 11] en [vennootschap 1] hebben de nummers van de Nipparts-onderdelen vervolgens verwijderd en vervangen door hun eigen Ashuki-nummers. Dit is in de optiek van Sator c.s. onrechtmatig.

4.46.

[gedaagde sub 1] c.s. en [gedaagde sub 12] c.s. hebben hiertegen het volgende ingebracht. [gedaagde sub 12] c.s. heeft geen brondata of vertrouwelijke gegevens van Nipparts gekregen voor Tecdoc. Wel heeft Nipparts toestemming gegeven om haar Tecdoc-data, die eigendom zijn van Tecdoc, om te laten zetten voor het aanbod van [gedaagde sub 11] en [vennootschap 1] (het zogenoemde data crushen), zodat haar onderdelen ook via die weg gevonden en verkocht konden worden. Dit is gebruikelijk in de automotive branche: Tecdoc heeft daar een standaardformulier voor opgesteld (de “data supply agreement”). Nipparts heeft dit formulier ondertekend (productie 51 van[gedaagde sub 12] c.s.). [gedaagde sub 11] en [vennootschap 1] hebben ook van andere leveranciers toestemming gekregen hun Tecdoc-data te gebruiken.

4.47.

Sator c.s. heeft gewezen op een e-mail van [gedaagde sub 12] aan [gedaagde sub 2] waarin hij schrijft eerder ook een dergelijke (data-uitwisselings)overeenkomst met een concurrent van Nipparts (ADL) te zijn aangegaan (productie 164 van Sator c.s.). Deze e-mail ondersteunt het standpunt van[gedaagde sub 1] c.s. en [gedaagde sub 12] c.s. dat het data crushen gebruikelijk is. Nu Sator c.s. bovenstaand verweer van [gedaagde sub 1] c.s. en [gedaagde sub 12] c.s. ook niet heeft weersproken, gaat de rechtbank er vanuit dat slechts noodzakelijke data zijn uitgewisseld om Nipparts-onderdelen aan te kunnen bieden en de omzet van Nipparts daarmee te verhogen, zoals door [gedaagde sub 1] c.s. en [gedaagde sub 12] c.s. is aangevoerd. Van onrechtmatig handelen is dan ook geen sprake.

Onttrekkingen

4.48.

Uit het KPMG-rapport volgt dat de primaire vordering onder 3 (uitsluitend) ziet op aan Nipparts onttrokken waarde over de periode 2008-2010. Deze onttrekkingen betreffen volgens Sator c.s. enerzijds door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] – via hun persoonlijke vennootschappen [gedaagde sub 5] respectievelijk [gedaagde sub 3] – ten koste van Nipparts ontvangen commissies van de Indonesische leverancier Selamat (in de processtukken ook Andi Chandra genoemd) en anderzijds onttrokken gelden die door de Portugese handelsagent Santos door middel van een factuur als commissies aan Nipparts in rekening zijn gebracht en vervolgens zijn doorgesluisd naar [gedaagde sub 5] ter aflossing van een door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] aan Santos verstrekte lening. De rechtbank zal hierna op deze twee categorieën onttrekkingen ingaan.

[F]

4.49.

Niet in geschil is dat [F] per 1 januari 2005 handelsagent van Nipparts is geworden voor de Portugese markt. In de daartoe gesloten agentuurovereenkomst (productie 35 van Sator c.s.) is opgenomen dat [F] voor zijn werkzaamheden 10% commissie ontvangt, op voorwaarde dat hij de overeengekomen omzet- en bulk order targets behaalt. Het agentuurschap is in 2007 voor drie jaar verlengd (productie 36 van Sator c.s.). Voor de commissie over 2009 heeft [F] op 3 oktober 2009 een factuur ten bedrage van
€ 23.000,00 op naam van zijn familiebedrijf Technostate Gas aan Nipparts gezonden (productie 33a van Sator c.s.). Dit bedrag is door Nipparts uitbetaald. Op 7 december 2009 heeft Griffioen Holding voor datzelfde bedrag een factuur aan Technostate Gas verzonden met de beschrijving “Management services” (productie 33b van Sator c.s.). Verder staat vast dat [F] en zijn echtgenote zowel in 2004 (productie 39) als in 2008 (productie 40) geld hebben geleend van [gedaagde sub 2] en[gedaagde sub 1].

4.50.

Sator c.s. heeft zich op het standpunt gesteld dat de condities in de agentuur-overeenkomst met [F] buitengewoon ongunstig zijn voor Nipparts, aangezien Nipparts gewoonlijk een commissievergoeding van circa 1,5 tot 2% (in plaats van 10%) van de in een bepaald jaar via de tussenpersoon gerealiseerde omzet uitkeert. Voorts is volgens Sator c.s. gebleken dat de verkoopcommissie van € 23.000,00 gerelateerd was aan omzet die niet door tussenkomst van [F] is gerealiseerd. Sator c.s. heeft daartoe gesteld dat de belangrijkste klant van Nipparts in Portugal, Tomarpecas, die nagenoeg geheel verantwoordelijk was voor de omzet van Nipparts in Portugal, heeft bevestigd dat zij niet via [F] bij Nipparts heeft besteld. Voor de commissiebetaling bestond dus geen grondslag. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben deze onzakelijke commissievergoeding namens Nipparts aan[F] verstrekt zodat [F] de schuld aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] kon aflossen, aldus Sator c.s.

4.51.

[gedaagde sub 2] [gedaagde sub 5]) en [gedaagde sub 1] ([gedaagde sub 3]) hebben erkend dat [F] met de ontvangen verkoopcommissie een deel van het door hem en zijn echtgenote van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] in privé geleende bedrag heeft terugbetaald. Zij hebben aangevoerd dat het echtpaar [F] ten behoeve daarvan aan [gedaagde sub 2] heeft gevraagd om een factuur op te stellen op naam van Technostate Gas omdat de commissie (vanwege fiscale redenen) aan deze onderneming was uitbetaald. Van een onzakelijke commissie was in hun optiek echter geen sprake. De commissie is betaald in verband met de werkzaamheden die [F] als agent voor Nipparts heeft verricht. [F] heeft Tomarpecas klant gemaakt van Nipparts, reden waarom het agentuurschap in 2007 is verlengd.Voorts is het percentage van 10% volgens [gedaagde sub 2] [gedaagde sub 5]) en [gedaagde sub 1] ([gedaagde sub 3]) ruim binnen de bandbreedte van gebruikelijke beloningen binnen de automotive.

4.52.

Sator c.s. heeft niet bestreden dat [F] Tomarpecas als klant heeft aangebracht. Voorts vloeit uit artikel 12 van de (verlengde) de agentuurovereenkomst voort dat deze overeenkomst wordt beheersd door Nederlands recht. Of de omzet, waaraan de commissie is gerelateerd, is gerealiseerd door tussenkomst van [F] is dan niet relevant. Er bestaat immers een vergoedingsaanspraak op grond van artikel 7:431 lid 1 sub b BW. De rechtbank neemt daarom als vaststaand aan dat voor de betaling van de verkoopcommissie een grondslag bestond. Dit laat onverlet dat het percentage van de commissievergoeding mogelijk onzakelijk is. Weliswaar hebben [gedaagde sub 2] ([gedaagde sub 5]) en[gedaagde sub 1] ([gedaagde sub 3]) aangevoerd dat Sator de commissiebetaling formeel heeft verricht, maar uit deze omstandigheid kan niet worden afgeleid dat het overeengekomen percentage binnen Nipparts gebruikelijk was. Als onweersproken gesteld staat immers vast dat het aan [gedaagde sub 2] (en [gedaagde sub 1]) als directie van Nipparts was om de juistheid van een factuur te verifiëren, alvorens deze voor akkoord te ondertekenen. Daar komt bij dat gesteld is noch gebleken dat Sator op de hoogte was van de vriendschappelijke band tussen [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] met [F] en de door hen aan [F] verstrekte lening. Sator had dan ook geen aanleiding om aan de juistheid van de factuur van Technostate Gas te twijfelen. Nu partijen hun standpunten met betrekking tot de hoogte van het percentage van de commissie-vergoeding niet nader hebben onderbouwd, zullen zij daartoe bij akte in de gelegenheid worden gesteld.

4.53.

Indien komt vast te staan dat het percentage van de met [F] overeengekomen commissie onzakelijk is, geldt dat door de uitbetaling van die commissie ten onrechte een bedrag aan Nipparts is onttrokken. Sator c.s. heeft gesteld dat de factuur van Technostate Gas op instructie van [gedaagde sub 2] betaalbaar is gesteld. [gedaagde sub 2] heeft dat niet betwist. Derhalve staat dan vast dat [gedaagde sub 2] – in hoedanigheid van bestuurder van Nipparts – de onttrekking heeft bewerkstelligd. Het heeft voor [gedaagde sub 2] zonder meer duidelijk moeten zijn dat deze onttrekking – indien deze onzakelijk zou worden geoordeeld – tot benadeling van Nipparts zou leiden. Door desondanks de commissie uit te (laten) keren, is [gedaagde sub 2], in dat geval, tekortgeschoten in de behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taken, zoals bedoeld in artikel 2:9 BW, waarvan hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit klemt, in dat geval, temeer nu de onttrekking (al dan niet geheel) – via zijn persoonlijke holding – aan [gedaagde sub 2] ten goede is gekomen.

4.54.

Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat, indien sprake is van een onzakelijke commissie, [gedaagde sub 2] uit hoofde van artikel 2:9 BW jegens Nipparts aansprakelijk is voor de schade die zij heeft geleden door het uitbetalen van een te hoge commissievergoeding. Ook [gedaagde sub 5] is in dat geval, uit hoofde van onrechtmatige daad, jegens Nipparts voor deze schade aansprakelijk. Zij heeft er immers, door middel van het verzenden van de factuur aan Technostate Gas, voor gezorgd dat de commissie (al dan niet geheel) bij [gedaagde sub 2] in privé terecht is gekomen, terwijl zij via haar bestuurder [gedaagde sub 2]) ervan op de hoogte was dat – indien de commissie onzakelijk zou worden geoordeeld – ten nadele van Nipparts een te hoge vergoeding aan Technostate Gas was uitbetaald. Door aldus te handelen, heeft [gedaagde sub 5], in dat geval, gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt.

4.55.

Het hiervoor overwogene leidt voorts tot de conclusie dat, indien komt vast te staan dat de commissie onzakelijk is, [gedaagde sub 2] zich niet heeft gedragen zoals van een goed werknemer mag worden verwacht en dat aan de maatstaf van artikel 7:661 BW is voldaan. [gedaagde sub 2] is aldus, in dat geval, tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit zijn arbeidsovereenkomst en uit dien hoofde ook aansprakelijk jegens Sator.

4.56.

Sator c.s. houdt naast [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 5] voorts [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk voor haar schade aansprakelijk. Sator c.s. zal zich bij bovengenoemde akte nader dienen uit te laten waarop zij deze aansprakelijkheid baseert. Hierbij dient zij tevens het verweer van [gedaagde sub 1] te betrekken dat [gedaagde sub 1] ten tijde van de factuur van Technostate Gas reeds was afgetreden als Algemeen Directeur en geen werkzaamheden voor Nipparts meer verrichtte. Voorts dient Sator c.s. zich uit te laten over de hoogte van de schade.

Selamat

4.57.

Sator c.s. heeft gesteld dat Selamat gedurende een bepaalde periode een gedeelte van de door Selamat van Nipparts ontvangen gelden voor leveranties als commissie heeft afgedragen aan (de persoonlijke holdings van) [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1]. Ter onderbouwing van deze commissies heeft Sator c.s. verwezen naar producties 135 en 136. Hieronder bevinden zich onder meer overzichten van bankmutaties van [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 3] en diverse e-mailberichten. Uit deze producties leidt de rechtbank af dat Selamat in de jaren 2006 (productie 135c), 2007 (productie 135b) en 2009 (producties 135g en i) regelmatig betalingen aan [gedaagde sub 5] heeft verricht en in de jaren 2005 (producties 136b en c), 2006 (productie 136e) en 2008 (productie 136f) regelmatig aan [gedaagde sub 3].

4.58.

[gedaagde sub 2] [gedaagde sub 5]) en [gedaagde sub 1] ([gedaagde sub 3]) hebben aangevoerd dat de enkele omstandigheid dat op de rekeningen van[gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 3] bedragen zijn bijgeschreven afkomstig van Selamat, niet betekent dat deze bedragen commissie-vergoedingen zijn of inkomsten die hen niet zouden toekomen. Deze bedragen kunnen ook verband houden met verplichtingen die hun oorsprong vinden in een tijdvak dat Sator nog geen aandeelhouder was van Nipparts. Voorts valt niet uit te sluiten dat de betalingen in rekening-courantverhouding tussen Nipparts en [gedaagde sub 2] ([gedaagde sub 5]) respectievelijk [gedaagde sub 1] [gedaagde sub 3]) zijn verrekend of verwerkt, of dat de bedragen een zakelijke grondslag hebben zoals vergoeding van vliegtickets en verblijfkosten.

4.59.

Uit de door Sator c.s. als productie 135b overgelegde e-mail van 13 september 2007 van[gedaagde sub 2] aan Robin Boon, werkzaam bij registeraccountant Horlings, lijkt te volgen dat (in ieder geval een gedeelte van) de van Selamat ontvangen bedragen wel degelijk commissie inkomsten betreffen. In deze e-mail schrijft [gedaagde sub 2] immers: “
[gedaagde sub 5]. [H] krijgt een deel van de commissie inkomsten. Dat moet dus van de bedragen PT Selamat worden afgetrokken.” In het licht van deze e-mail had het op de weg van [gedaagde sub 2] ([gedaagde sub 5]) en [gedaagde sub 1] ([gedaagde sub 3]) gelegen om hun verweer nader te onderbouwen. [gedaagde sub 2] ([gedaagde sub 5]) en [gedaagde sub 1] ([gedaagde sub 3]) zijn echter in het geheel niet op de
e-mail ingegaan, noch hebben zij geconcretiseerd waarop de betalingen van Selamat in het tijdvak waarop de vorderingen op dit onderdeel zien, betrekking hebben. Aangezien de door Sator c.s. overgelegde financiële overzichten afkomstig zijn uit de administratie van [gedaagde sub 2] ([gedaagde sub 5]) en [gedaagde sub 1] ([gedaagde sub 3]) zelf, had dit wel van hen mogen worden verwacht. Eén en ander brengt met zich dat de stelling van [gedaagde sub 2] ([gedaagde sub 5]) en [gedaagde sub 1] ([gedaagde sub 3]) dat van ten onrechte verkregen commissies geen sprake is, als onvoldoende onderbouwd dient te worden gepasseerd.

4.60.

Bestuurders dienen bij de uitvoering van hun taak boven alles de belangen van de vennootschap in het oog te houden. Deze verplichting brengt mee dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] de verkregen commissies voor Nipparts hadden behoren te bedingen, of hadden behoren te bedingen dat deze in mindering zouden worden gebracht op de door Nipparts aan Selamat te betalen prijs. Door de commissie ten behoeve van zichzelf (althans hun persoonlijke holdings) te bedingen en te (laten) innen, hebben [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] hun taak als bestuurder van Nipparts niet behoorlijk vervuld en gehandeld in strijd met artikel 2:9 BW. Van dit handelen kan hen een ernstig verwijt worden gemaakt, nu evident is dat Nipparts daardoor zou worden benadeeld. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] hebben zich desondanks laten leiden door eigenbelang. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] zijn dan ook voor de door Nipparts geleden schade aansprakelijk.

4.61.

[gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 3] zijn eveneens, uit hoofde van onrechtmatige daad, jegens Nipparts aansprakelijk. Zij hebben de commissiebetalingen geïnd terwijl zij via hun bestuurders [gedaagde sub 2] respectievelijk [gedaagde sub 1] wisten dat Nipparts door de onterechte commissies werd benadeeld. [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 3] hebben aldus gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt.

4.62.

Door commissies te bedingen ten nadele van Nipparts hebben [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] voorts niet gehandeld zoals een goed werknemer betaamt. Daar komt bij dat het bedingen van (financiële) voordelen van derden in artikel 11 lid 2 van de arbeidsovereenkomst van [gedaagde sub 2] en artikel 18 van de arbeidsovereenkomst van Piekaar uitdrukkelijk is verboden. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] zijn derhalve als werknemers tekort geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit hun arbeidsovereenkomsten. Uit rechtsoverweging 4.60 volgt dat daarbij sprake was van opzet, zodat aan de maatstaf van artikel 7:661 BW is voldaan. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] zijn derhalve ook aansprakelijk jegens Sator.

4.63.

Op pagina 15 van het KPMG-rapport is weergeven hoe het gevorderde bedrag van € 601.000,00 tot stand is gekomen. Dit bedrag bestaat enerzijds uit de commissies van Selamat en anderzijds uit de factuur van Technostate Gas. Het totale bedrag is vervolgens verminderd met belasting en vermeerderd met wettelijke rente. [gedaagde sub 2] ([gedaagde sub 5]) en [gedaagde sub 1] ([gedaagde sub 3]) hebben terecht aangevoerd dat de door Sator c.s. bedoelde commissiebedragen niet zijn onderbouwd. Sator c.s. zal in de gelegenheid worden gesteld dit alsnog bij eerdergenoemde akte te doen, met onderliggende stukken en een duidelijk en deugdelijk overzicht van bedragen, data van onttrekking, en verwijzingen naar de brondocumenten. Nu uit hetgeen met betrekking tot [F] is overwogen volgt dat de primaire vordering niet kan worden toegewezen, behoeft Sator c.s. zich daarbij niet te beperken tot de commissies in de periode 2008-2010. Sator c.s. zal zich voorts dienen uit te laten over de berekening van de component “wettelijke rente”, nu deze evenmin is onderbouwd. De rechtbank merkt in dat kader op voorhand op dat slechts de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW toewijsbaar is, aangezien de vordering is gebaseerd op onrechtmatige daad dan wel op een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een arbeidsovereenkomst. Voorts is de rechtbank voorlopig van oordeel dat de rente steeds toewijsbaar is over de bronbedragen na aftrek van de bespaarde belasting vanaf de momenten van de respectievelijke onttrekkingen.

4.64.

In afwachting van de aktewisseling zal iedere (verdere) beslissing worden aangehouden.

in reconventie

Vorderingen van [gedaagde sub 1] c.s.

Concurrentiebeding

4.65.

[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] vorderen onder 3.6 d en 3.7 f een verklaring voor recht dat de concurrentiebedingen in hun respectieve arbeidsovereenkomsten geen rechtskracht (meer) hebben. Hierna zal onderscheid worden gemaakt tussen het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst van [gedaagde sub 2] en het beding in de arbeidsovereenkomst van [gedaagde sub 1].

[gedaagde sub 2]

4.66.

[gedaagde sub 2] heeft gesteld dat het concurrentiebeding in artikel 12 van zijn arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is overeengekomen omdat deze overeenkomst niet is ondertekend. Sator heeft daartegen ingebracht dat aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 lid 1 BW onder meer is voldaan indien in een brief wordt verwezen naar arbeidsvoorwaarden waarin een concurrentiebeding voorkomt en de werknemer zich door ondertekening van die brief akkoord verklaart met deze arbeidsvoorwaarden. Dat is volgens Sator het geval. Sator heeft in dat verband gewezen op een door [gedaagde sub 2] ondertekend stuk (productie 146 van Sator c.s.) waarin staat:
“Alle huidige arbeidsvoorwaarden blijven onverkort van kracht. Dit betekent dat niet alleen de huidige arbeidsovereenkomst van19 juli 2005 zijn geldigheid zal behouden, ook de anciënniteit van [gedaagde sub 2] blijft gehandhaafd”en een addendum bij de arbeidsovereenkomst (productie 147 van Sator c.s.) dat vermeldt:
“In aanvulling op de arbeidsovereenkomst tussen Sator en [gedaagde sub 2] komen partijen het navolgende Long Term Incentive Bonus Plan (“Bonusplan”) overeen.”Uit het arrest van de Hoge Raad van 28 maart 2008 (NJ 2008, 503) volgt echter dat aan het schriftelijkheidsvereiste niet is voldaan als de werknemer zich schriftelijk akkoord verklaart met de inhoud van een document waarin een concurrentiebeding voorkomt als dat document niet als bijlage bij de akkoordverklaring was gevoegd. Gesteld noch gebleken is dat de arbeidsovereenkomst bij de door Sator overgelegde stukken was gevoegd. Derhalve kan niet worden geconcludeerd dat het concurrentiebeding rechtsgeldig is. De gevorderde verklaring voor recht is in zoverre toewijsbaar. Dat [gedaagde sub 2] bekend was met het concurrentiebeding en richting derden meermalen heeft aangegeven dat hij aan een concurrentiebeding gebonden is, zoals Sator heeft gesteld, doet aan dit oordeel niet af.

4.67.

De vorderingen onder 3.8 i en j tot nakoming van het concurrentiebeding door Sator zijn ingesteld onder de voorwaarde dat wordt geoordeeld dat het concurrentiebeding van kracht is. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is aan deze voorwaarde niet voldaan. Deze vorderingen behoeven derhalve geen beoordeling meer.

[gedaagde sub 1]

4.68.

[gedaagde sub 1] heeft primair het standpunt ingenomen dat zij per 1 augustus 2009 niet meer gebonden is aan het in artikel 20 van haar arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding, nu zij per die datum op verzoek van Sator is afgetreden als Algemeen Directeur van Nipparts en is benoemd tot adviseur. Dat betreft een wezenlijk andere functie, waarvoor een nieuw concurrentiebeding had moeten worden overeengekomen, aldus [gedaagde sub 1]. Sator heeft dit gemotiveerd betwist.

4.69.

Een concurrentiebeding heeft alleen dan zijn werking verloren indien sprake is van een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding die tot gevolg heeft dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, waardoor de werknemer ook daadwerkelijk wordt benadeeld in zijn mogelijkheden elders werk te zoeken. Is aan deze voorwaarden voldaan, dan verliest het concurrentiebeding slechts zijn werking voor zover dat nodig is met het oog op enerzijds de bescherming van artikel 7:653 BW en anderzijds de belangen van de werkgever (Hoge Raad 5 januari 2007, JAR 2007, 37 en JAR 2007, 38). [gedaagde sub 1] heeft niet onderbouwd dat het concurrentiebeding per 1 augustus 2009 zwaarder is gaan drukken. De enkele stelling dat de functie wezenlijk is gewijzigd, is daartoe onvoldoende. Het primaire standpunt van [gedaagde sub 1] wordt daarom niet gevolgd.

4.70.

[gedaagde sub 1] heeft subsidiair gesteld dat zij uiterlijk tot 1 augustus 2011 aan het concurrentiebeding gebonden is omdat dit beding een looptijd kent van twee jaar na het eindigen van de functie van Algemeen Directeur en zij per 1 augustus 2009 uit die functie is getreden. Zoals Sator terecht heeft opgemerkt, bepaalt artikel 20 dat de termijn van twee jaar ingaat op het moment dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Er staat immers “
een periode van twee jaar na afloop van deze overeenkomst”.De termijn van het concurrentiebeding is derhalve aangevangen op 1 augustus 2010, de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd en loopt tot 1 augustus 2012. Ook het subsidiaire standpunt gaat derhalve niet op.

4.71.

[gedaagde sub 1] heeft tot slot betoogd dat de termijn van twee jaar na einde dienstverband een onbillijke benadeling oplevert als bedoeld in artikel 7:653 lid 2 BW, aangezien de arbeidsovereenkomst slechts vijf jaar heeft geduurd en [gedaagde sub 1] slechts vier jaar Algemeen Directeur is geweest. Met Sator is de rechtbank van oordeel dat de termijn van twee jaar niet onredelijk lang is. [gedaagde sub 1] draagt immers kennis van vertrouwelijke bedrijfsinformatie en heeft direct contact gehad met klanten en relaties van Nipparts. Gezien hetgeen in conventie ten aanzien van het handelen van [gedaagde sub 1] is overwogen, is deze termijn ook nodig gebleken om het bedrijfsdebiet van Nipparts te beschermen. Nu ook de meer subsidiaire grondslag wordt verworpen, zal de door [gedaagde sub 1] gevorderde verklaring voor recht worden afgewezen.

Loon, autovergoeding en vakantiegeld

4.72.

Niet in geschil is dat Sator het salaris van [gedaagde sub 2] over de maand oktober 2011 niet geheel heeft betaald. Ook het vakantiegeld over de maanden mei tot en met oktober 2011 en de autovergoeding over de maand oktober 2011 is niet aan [gedaagde sub 2] voldaan. [gedaagde sub 2] vordert onder 3.6 a t/m c betaling van de daar genoemde achterstallige bedragen vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Sator heeft zich ter zake van deze vorderingen beroepen op verrekening met de door haar in conventie van [gedaagde sub 2] gevorderde schadevergoeding dan wel de boete van artikel 13 van de arbeidsovereenkomst van [gedaagde sub 2].

4.73.

De door Sator gestelde tegenvorderingen vloeien allebei voort uit dezelfde rechtsverhouding als de vorderingen waarvan [gedaagde sub 2] betaling vordert, namelijk de arbeidsovereenkomst tussen Sator en [gedaagde sub 2]. Het beroep op verrekening met de contractuele boete wordt echter verworpen, nu Sator deze tegenvordering in het geheel niet heeft geconcretiseerd en onderbouwd. Gelet op hetgeen in conventie is overwogen, komt de vordering tot schadevergoeding wel voor verrekening in aanmerking. Aangezien de omvang van deze vergoeding nog moet worden vastgesteld, zal de beslissing op bovengenoemde vorderingen van [gedaagde sub 2] worden aangehouden totdat in conventie is beslist.

Aansprakelijkheid Sator ex artikel 2:9 BW

4.74.

De onder 3.8 h gevorderde verklaring voor recht is ingesteld onder de voorwaarde dat wordt geoordeeld dat sprake is van onbehoorlijk bestuur door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]. Uit hetgeen in conventie is overwogen, volgt dat aan deze voorwaarde is voldaan. De rechtbank zal daarom tot beoordeling van deze vordering overgaan.

4.75.

[gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en – naar de rechtbank begrijpt – [gedaagde sub 3] hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat artikel 2:9 BW een hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders in het leven roept als de bestuurstaak onbehoorlijk is vervuld. Sator was medebestuurder van Nipparts en heeft in die hoedanigheid de betalingen namens Nipparts goedgekeurd en verricht alsmede de jaarrekeningen van Nipparts goedgekeurd. Sator heeft hiertegen ingebracht dat het goedkeuren van jaarrekeningen geen bestuurstaak is maar een taak van de algemene vergadering van aandeelhouders. Voorts verrichtte Sator weliswaar formeel de betalingen voor Nipparts, maar dit gebeurde enkel op grond van door [gedaagde sub 1] respectievelijk [gedaagde sub 2] ter goedkeuring afgetekende opdrachten. Zij voerden immers het dagelijks bestuur over Nipparts en konden inschatten of terechte kosten werden gemaakt. Sator was niet op de hoogte van de onregelmatigheden die plaatsvonden binnen Nipparts en wist evenmin van de financiële belangen van [gedaagde sub 1] ([gedaagde sub 3]) en [gedaagde sub 2] in [gedaagde sub 11] en [vennootschap 1]. Zij kon dan ook niet ingrijpen. Naar het oordeel van de rechtbank valt Sator onder deze omstandigheden, die [gedaagde sub 1] ([gedaagde sub 3]) en [gedaagde sub 2] niet hebben weersproken, geen ernstig verwijt te maken voor het bestuurshandelen van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]. De vordering onder 3.8 h zal dan ook worden afgewezen.

4.76.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Vorderingen van [gedaagde sub 12] c.s.

4.77.

[gedaagde sub 12] c.s. heeft haar reconventionele vorderingen I en II ingesteld onder de voorwaarde dat de vorderingen van Sator c.s. in conventie worden afgewezen. Nu in conventie nog geen eindbeslissing is genomen, kan thans niet worden beoordeeld of deze voorwaarde is ingetreden. De beslissing op deze voorwaardelijke reconventionele vorderingen van [gedaagde sub 12] c.s. zal daarom worden aangehouden totdat in conventie is beslist.

4.78.

Vaststaat dat het bewijsbeslag grotendeels gekopieerde digitale gegevens betreft die zich in bewaring bij de deurwaarder bevinden en dat [gedaagde sub 12] c.s. zelf over de originele bescheiden beschikt. Voorts heeft Sator c.s. onweersproken gesteld dat partijen met betrekking tot de in beslag genomen hard copy exemplaren hebben afgesproken dat [gedaagde sub 12] c.s. daartoe altijd toegang kan verkrijgen en kopieën kan meenemen van de documenten die zij nodig heeft. [gedaagde sub 12] c.s. wordt dan ook niet door het bewijsbeslag in haar bedrijfsvoering gehinderd. Verder rust op Sator c.s. een verbod ex artikel 29 Rv om aan derden over de stukken mededelingen te doen. Gelet op deze omstandigheden en hetgeen in conventie is overwogen, acht de rechtbank het belang van Sator c.s. bij handhaving van het bewijsbeslag in het huidige stadium van de procedure zwaarderwegend dan het belang van [gedaagde sub 12] c.s. bij opheffing daarvan. De reconventionele vorderingen onder III en IV zullen daarom in elk geval in dit stadium van de procedure nog niet worden toegewezen.

in de zaak 11-1953 tegen [gedaagde]

4.79.

Nipparts heeft aan haar vorderingen jegens [gedaagde] ten grondslag gelegd dat hij toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn arbeidsovereenkomst, dan wel onrechtmatig (al dan niet in groepsverband) jegens Nipparts heeft gehandeld. Nipparts heeft daartoe gesteld dat [gedaagde] niet alleen van de onrechtmatige en met Nipparts concurrerende gedragingen van [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 12] en de door hen beheerste vennootschappen op de hoogte was, maar daaraan ook actief heeft meegewerkt. Volgens Nipparts is [gedaagde] jarenlang nauw betrokken geweest bij de verkoop van Ashuki onderdelen door [gedaagde sub 11]/[vennootschap 1] en [vennootschap 2]. Nipparts houdt [gedaagde] hoofdelijk aansprakelijk voor door Nipparts dientengevolge geleden waardeverlies van € 10.387.000,00. Zoals hiervoor in de zaak 11-1954 is overwogen, is deze schade berekend op basis van het uitgangspunt dat in de periode 2008 tot en met 2010 omzet is verschoven van Nipparts naar [gedaagde sub 11]/[vennootschap 1]. [gedaagde sub 11] is geen aandeelhouder van [vennootschap 2]. Causaal verband tussen de activiteiten in [vennootschap 2] en deze schade ontbreekt dan ook. Nu de schadeberekening van KPMG op dit punt echter niet wordt gevolgd, zal toch op de door Nipparts aan [gedaagde] gemaakte verwijten met betrekking tot diens financiële en operationele betrokkenheid bij [vennootschap 2] worden ingegaan.

Klantenpotentieel

4.80.

Nipparts verwijt [gedaagde] dat hij – samen met [gedaagde sub 2] – gedurende langere periode klantenpotentieel dat hij vanwege zijn functie volledig ten gunste van Nipparts had moeten laten komen, heeft aangewend voor de met zijn werkgever Nipparts concurrerende ondernemingen van [gedaagde sub 11]/[vennootschap 1] en [vennootschap 2]. Ter onderbouwing van deze stelling heeft Nipparts verwezen naar producties 89 t/m 98 (met betrekking tot [vennootschap 1]) en 121 tot en met 128 (met betrekking tot [vennootschap 2]). Hierna zal onderscheid worden gemaakt tussen [vennootschap 1] enerzijds en [vennootschap 2] anderzijds.

[gedaagde sub 11]/[vennootschap 1]

4.81.

[gedaagde] heeft niet bestreden dat hij bij het doorzetten van de in producties 89 t/m 98 genoemde (potentiële) Nipparts klanten – met uitzondering van Motoprofil/Geparts, zie rechtsoverweging 4.13 in de zaak 11-1954 – naar [gedaagde sub 11]/[vennootschap 1] betrokken is geweest. Hij heeft echter aangevoerd dat hij in opdracht van zijn leidinggevende, [gedaagde sub 2], heeft gehandeld. [gedaagde] was er zich niet van bewust dat hij door het doorspelen van bovenbedoelde klanten onjuist handelde en heeft evenmin beseft dat hij van die handelingen had behoren af te zien. Deze klanten zijn naar [gedaagde sub 11]/[vennootschap 1] verwezen omdat Nipparts deze klanten niet kon of wilde beleveren. Nipparts heeft daarvan dan ook geen nadeel ondervonden, aldus [gedaagde].

4.82.

In rechtsoverweging 4.16 in de zaak 11-1954 heeft de rechtbank als vaststaand aangenomen dat de door Nipparts genoemde klanten ten onrechte naar [gedaagde sub 11]/[vennootschap 1] zijn doorgezet. Hetgeen daar is overwogen, geldt ook ten aanzien van [gedaagde]. Van aansprakelijkheid van een werknemer jegens zijn werkgever is echter in beginsel slechts sprake indien voldaan is aan de maatstaf van artikel 7:661 BW. Uit dit artikel volgt dat een schadetoebrengende werknemer alleen dan tegenover zijn werkgever aansprakelijk is, indien de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Deze maatstaf is niet alleen van toepassing in het geval dat de aan de werknemer verweten handelingen zijn begaan bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst, maar ook in het geval de verweten gedragingen in een zodanig verband staan met de uitvoering van de arbeidsovereenkomst, dat de strekking van artikel 7:661 BW zich tegen een verdergaande aansprakelijkheid verzet. Die laatste situatie doet zich hier in ieder geval voor, aangezien de aard van de aan [gedaagde] verweten gedragingen niet los gezien kunnen worden van zijn positie van International Account Manager van Nipparts.

4.83.

Voor bewust roekeloos handelen is vereist dat de werknemer ([gedaagde]) zich onmiddellijk voorafgaand aan de hem verweten gedragingen daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van zijn gedragingen (HR 14 oktober 2005, NJ 2005, 539). Voor het zwaardere begrip opzet geldt dat de werknemer ([gedaagde]) onmiddellijk voorafgaand aan zijn handelen diende te beseffen dat hij zich van de betreffende gedraging in verband met de aanmerkelijke kans op verwezenlijking van het daardoor in het leven geroepen gevaar (te weten het toebrengen van schade aan zijn werkgever Nipparts) had behoren te laten weerhouden (HR 14 oktober 2011, LJN BT1851).

4.84.

Naar het oordeel van de rechtbank is aan de maatstaf van artikel 7:661 BW voldaan indien [gedaagde] wetenschap had van de financiële belangen van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] bij [gedaagde sub 11] en [vennootschap 1] (zoals beschreven in rechtsoverweging 4.16 in de zaak 11-1954) en voorts wist dat Sator van die belangen niet op de hoogte was. In dat geval moet [gedaagde], die als International Account Manager een hoge positie in de organisatie van Nipparts innam, zich bewust zijn geweest van het conflicterende belang van Griffioen en [gedaagde sub 1] bij het doorschuiven van klanten naar [gedaagde sub 11] en [vennootschap 1]. [gedaagde] moet dan voorts hebben beseft dat hij zijn medewerking daaraan had behoren te onthouden, nu de aanmerkelijke kans bestond dat daardoor omzet van Nipparts naar [gedaagde sub 11] en [vennootschap 1] zou worden verlegd. Van [gedaagde] mocht in het vorenbedoelde geval worden verwacht dat hij loyaal was richting zijn werkgever, Nipparts, en van het vorenstaande melding had gemaakt aan Sator als medebestuurder van Nipparts. Door dit na te laten, heeft [gedaagde] zich in dat geval niet als goed werknemer gedragen. Dat [gedaagde] heeft gehandeld op instructie van [gedaagde sub 2] kan hem in dat geval niet baten, nu aan de instructies van [gedaagde sub 2], gelet op diens conflicterende belang daarbij, in dat geval weinig kracht toekomt.

4.85.

Nipparts heeft in verband met het bovenstaande gesteld dat [gedaagde] bekend was met het indirecte aandeelhouderschap van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in [gedaagde sub 11] en [vennootschap 1] (en [vennootschap 2]), onder meer omdat hij zelf ook aandelen in [vennootschap 2] hield. Het enkele feit dat [gedaagde] vanaf 2008 medeaandeelhouder van [vennootschap 2] is geweest, brengt echter nog niet mee dat hij op de hoogte was van het indirecte aandeelhouderschap van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in [gedaagde sub 11] en [vennootschap 1] tussen 2002 en 2007 en hun financiële betrokkenheid bij [gedaagde sub 11] en [vennootschap 1] tussen 2008 en 2010. Nu [gedaagde] gemotiveerd heeft betwist dat hij destijds wetenschap had van de aandelentransacties door [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 12] en bijbehorende vennootschappen, rust op Nipparts ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast (en daarmee het bewijsrisico) van de door haar gestelde wetenschap van [gedaagde] omtrent de verborgen belangen van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] bij[gedaagde sub 11] en [vennootschap 1]. Nipparts beroept zich immers op de rechtsgevolgen daarvan. Aan Nipparts zal daarom een bewijsopdracht worden gegeven als in het dictum vermeld.

4.86.

Indien Nipparts het bewijs (mede) wenst te leveren door schriftelijke stukken of andere gegevens, dient zij deze afzonderlijk bij akte in het geding te brengen. Indien Nipparts het bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, dient zij dit in de akte te vermelden en de verhinderdata op te geven van alle partijen en van de op te roepen getuigen. De rechtbank zal dan vervolgens een dag en uur voor een getuigenverhoor bepalen.

4.87.

Nipparts dient bij de getuigenverhoren vertegenwoordigd te zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens hetzij op grond van een bijzondere schriftelijke volmacht bevoegd is haar te vertegenwoordigen. [gedaagde] moet in persoon aanwezig zijn. Indien een partij zonder gegronde reden niet verschijnt, kan dit nadelige gevolgen voor die partij hebben.

4.88.

De rechtbank verwacht dat het verhoor per getuige minimaal 30 minuten en maximaal 90 minuten zal duren. Als Nipparts verwacht dat het verhoor van een getuige langer zal duren dan de hiervoor vermelde duur, kan dat in de te nemen akte worden vermeld.

4.89.

Slaagt Nipparts in haar bewijsopdracht, dan staat vast dat [gedaagde] ter zake van het doorschuiven van klanten aan[gedaagde sub 11]/[vennootschap 1] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van zijn arbeidsovereenkomst en uit dien hoofde jegens Nipparts aansprakelijk is. Eerst daarna komt de vraag aan de orde of de handelwijze van [gedaagde] tot schade bij Nipparts heeft geleid en zo ja, wat de hoogte daarvan is. Uit proceseconomische overwegingen

zullen partijen echter reeds nu in de gelegenheid worden gesteld om zich bij akte over de schade(begroting) uit te laten. De rechtbank verwijst in dat verband naar rechts-overwegingen 4.41 tot en met 4.43 in de zaak 11-1954.

[vennootschap 2]

4.90.

Ten aanzien van [vennootschap 2] heeft [gedaagde] aangevoerd dat deze vennootschap uitsluitend is gebruikt door het management van Nipparts op het moment dat er concrete financiële problemen waren in de groep van ondernemingen waarvan Nipparts deel uitmaakte. [gedaagde] is door het management over dit noodplan geïnformeerd. De enkele werkzaamheden die [gedaagde] ten behoeve van dit noodplan voor [vennootschap 2] heeft verricht, heeft hij uitsluitend verricht in het belang van Nipparts, aldus [gedaagde].

4.91.

De rechtbank volgt [gedaagde] hierin niet. Als onweersproken gesteld staat vast dat de in producties 121 t/m 128 genoemde klanten zijn beleverd door [vennootschap 2]. [gedaagde] heeft evenmin besteden dat dit (potentiële) klanten van Nipparts betroffen (vergelijk rechtsoverweging 4.25 in de zaak 11-1954) en dat hij bij de verkoop aan deze klanten betrokken is geweest. [gedaagde] was op de hoogte van het (indirecte) aandeelhouderschap van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] in [vennootschap 2]. [gedaagde] was zelf ook aandeelhouder van [vennootschap 2]. [gedaagde] wist voorts dat Sator daarvan niet op de hoogte was. Uit rechtsoverweging 4.84 volgt dat [gedaagde], gelet op deze wetenschap, zijn medewerking aan vorenbedoelde verkooporders had dienen te onthouden. Nu hij dat heeft nagelaten, heeft [gedaagde] zich niet als goed werknemer gedragen. Hij is derhalve toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van zijn arbeidsovereenkomst.

Aangezien hem daarbij opzet kan worden verweten in de zin van artikel 7:661 BW, dient [gedaagde] de schade die het gevolg is van deze tekortkoming aan Nipparts te vergoeden. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld om zich bij de in rechtsoverweging 4.89 genoemde akte over de schade(begroting) uit te laten.

Werktijd

4.92.

Nipparts verwijt [gedaagde] voorts dat hij niet zijn volledige werktijd heeft besteed aan de bedongen arbeid, te weten het behouden en uitbreiden van het internationale relatiebeheer ten behoeve van Nipparts, omdat hij onder werktijd werkzaamheden voor [vennootschap 2] heeft verricht. Nipparts meent dat [gedaagde] daardoor toerekenbaar tekortgeschoten is in zijn arbeidsovereenkomst. Wat daarvan ook zij, hiervoor is overwogen dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade die hij door zijn werkzaamheden voor [vennootschap 2] aan Nipparts heeft toegebracht. Dat Nipparts daarnaast nog schade heeft geleden doordat [gedaagde] minder (werk)tijd aan Nipparts heeft besteed, heeft Nipparts niet (althans onvoldoende gemotiveerd) gesteld. Aan deze stelling wordt daarom verder voorbij gegaan.

4.93.

De stellingen van partijen omtrent toepasselijkheid van een concurrentiebeding, relatiebeding en geheimhoudingsbeding behoeven, gezien het bovenstaande, geen bespreking meer. Hetzelfde geldt voor de stellingen van partijen omtrent onrechtmatig handelen (in groepsverband).

4.94.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

5.De beslissing

De rechtbank

in de zaak 11-1953 tegen [gedaagde]

bewijsopdracht

5.1.

draagt Nipparts op om te bewijzen dat:

I. [gedaagde] vanaf 2005, althans vanaf enig moment in de periode 2005 tot en met 2010, op de hoogte was van de financiële belangen van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] bij [gedaagde sub 11] en [vennootschap 1] zoals beschreven in rechtsoverweging 4.16;

II. [gedaagde] wist dat Sator niet van de onder I. genoemde belangen op de hoogte was;

5.2.

verwijst de zaak naar de rolzitting van
woensdag 2 april 2014teneinde Nipparts in de gelegenheid te stellen bij akte aan te geven op welke wijze zij bewijs wil leveren;

5.3.

bepaalt dat, indien Nipparts (mede) bewijs wil leveren door middel van schriftelijke bewijsstukken, zij die stukken op die rolzitting in het geding moet brengen;

5.4.

bepaalt dat, indien Nipparts bewijs wil leveren door middel van het horen van getuigen, zij op die rolzitting:

- de namen en woonplaatsen van de getuigen dient op te geven;

- moet opgeven op welke dagen alle partijen, hun (eventuele) advocaten/gemachtigden en de getuigen
in de drie maanden nadienverhinderd zijn; zij dient bij die opgave ten minste vijftien dagdelen vrij te laten waarop het getuigenverhoor zou kunnen plaatsvinden;

5.5.

bepaalt dat:

- voor het opgeven van verhinderdata geen uitstel zal worden verleend
;

- indien Nipparts geen gebruik maakt van de mogelijkheid om verhinderdata op te geven de rechter eenzijdig een datum zal bepalen waarvan dan in beginsel geen wijziging meer mogelijk is;

- het getuigenverhoor zal kunnen worden bepaald op een niet daarvoor opgegeven dagdeel, indien bij de opgave minder dan het hiervoor verzochte aantal dagdelen zijn vrijgelaten;

5.6.

bepaalt dat de datum van het getuigenverhoor in beginsel niet zal worden gewijzigd nadat daarvoor dag en tijdstip zijn bepaald;

akte uitlating schade

5.7.

bepaalt dat Nipparts zich bij de in 5.2 genoemde akte voorts dient uit te laten over hetgeen is vermeld onder rechtsoverwegingen 4.89 en 4.91, waarna [gedaagde] op de rol van zes weken daarna een antwoordakte kan nemen;

5.8.

houdt iedere verdere beslissing aan;

in de zaak 11-1954 tegen [gedaagde sub 1] c.s. en [gedaagde sub 12] c.s.

in conventie

5.9.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
woensdag 2 april 2014voor het nemen van een akte door Sator c.s. over hetgeen is vermeld onder rechtsoverwegingen 4.41, 4.42, 4.52, 4.56 en 4.63, waarna [gedaagde sub 1] c.s. en[gedaagde sub 12] c.s. op de rol van zes weken daarna een antwoordakte kunnen nemen;

5.10.

houdt iedere verdere beslissing aan;

in reconventie

5.11.

houdt iedere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Frieling, mr. H.A.M. Pinckaers en mr. P. Krepel en in het openbaar uitgesproken op 19 februari 2014.^[1]

ECLI:NL:RBMNE:2014:457

Vonnis inzake concurrentiebedingen en onrechtmatige daad in de auto-onderdelen sector

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

1.[gedaagde sub 1],

1.De procedure

in de zaak 11-1953 tegen [gedaagde]

2.De feiten

in beide zaken

3.Het geschil

in de zaak 11-1953 tegen [gedaagde]

4.De beoordeling

5.De beslissing

Voetnoten