ECLI:NL:RBMNE:2014:4506

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Afdeling Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rekestnummer: C/16/343842 / HA RK 13-116 MAR

Beschikking van 21 mei 2014

in de zaak van

[verzoeker],

wonende te [woonplaats],

verzoeker,

advocaat mr. J.F. Roth,

tegen

1. de stichting

STICHTING ONZE LIEVE VROUWE GASTHUIS,

statutair gevestigd en kantoorhoudend te Amsterdam,

2.
ONDERLINGE WAARBORGMAATSCHAPPIJ VOOR INSTELLINGEN IN DE GEZONDHEIDSZORG MEDIRISK B.A.,

statutair gevestigd en kantoorhoudend te Utrecht,

verweersters,

advocaat mr. E.J.C. de Jong.

Partijen worden hierna [verzoeker], OLVG en MediRisk genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het verzoek tot een beslissing in een deelgeschil ex artikel 1019w Rv van [verzoeker];
het verweerschrift van OLVG en MediRisk;
het faxbericht van 17 juni 2013 van [verzoeker] waarbij productie 27 is overgelegd;
de mondelinge behandeling op 18 juni 2013, waarvan aantekening is gehouden en proces-verbaal is opgemaakt;
de pleitaantekeningen van [verzoeker].

1.2.

Vervolgens is de zaak aangehouden, in eerste instantie voor een termijn van drie maanden, ten einde partijen de gelegenheid te geven te bezien of zij in onderling overleg werkafspraken kunnen maken ten behoeve van een overleg tussen de heer Audenaerde en de heer Van Koersveld over de door ieder van hen vervaardigde arbeidsdeskundigerapporten.

1.3.

Nadien is de deelgeschilprocedure schriftelijk voortgezet, waarvan het verloop blijkt uit:

de brief van 8 januari 2014 van [verzoeker] waarbij een exemplaar van de aanvullende rapportage d.d. 9 september 2013 opgesteld door neuroloog Vermeulen wordt overgelegd;
de schriftelijke toelichting van 12 februari 2014 met bijlagen van [verzoeker];
het schriftelijke stuk (“dupliek”) van 12 maart 2014 van OLVG en MediRisk.

1.4.

Tot slot is uitspraak bepaald op heden.

2.De feiten

2.1.

Op 3 maart 2006 heeft [verzoeker] in het OLVG een medische behandeling ondergaan, bestaande uit een herniaoperatie.

2.2.

Namens OLVG heeft MediRisk aansprakelijkheid erkend voor het feit dat bij [verzoeker] tijdens de operatie van 3 maart 2006 op het verkeerde lumbale niveau is geopereerd.

2.3.

Op 4 maart 2006 is bij [verzoeker] alsnog de juiste operatie verricht.

2.4.

[verzoeker] is werkzaam in de functie van co-piloot. [verzoeker] vliegt binnen en buiten Europa, maar niet intercontinentaal.

2.5.

Een rapportage d.d. 4 mei 2008, opgesteld door G. Broere, neurochirurg, heeft, voor zover hier van belang, de volgende inhoud:

“(…) Probleem is mijns inziens het feit, dat er tijdens de operatie helaas een beoordelingsfout is gemaakt. (…) Gesteld moet worden dat Collega (…) weliswaar handelde volgens de geldende standaard binnen de beroepsgroep toen hij het niveau bepaalde, maar bij twijfel tijdens de operatie had hij nader onderzoek moeten doen als hierboven omschreven (…). Ik moet daarom concluderen dat hij niet zorgvuldig heeft gehandeld en in die zin dus ook niet volgens de professionele standaard.

(…)

Samengevat: de onzorgvuldigheid bestond hierin, dat bij de eerste operatie twijfel zou moeten zijn gerezen bij de neurochirurg, toen de bevindingen (op het naar later bleek verkeerde niveau) niet overeenkwamen met de MRI. Het bevreemdt mij dat dit niet in het eerste operatie verslag is vermeld. Röntgencontrole had moeten worden verricht, de discus L3-L4 zou zijn gespaard en de aangedane de L4-L5 zou gemakkelijk zijn gevonden.

3aHoeft niet beantwoord te worden, omdat ik uiteindelijk concludeerde tot onzorgvuldig handelen. Toch ga ik even op de tijdelijk toegenomen neurologische uitval bij patiënt in.

Een toegenomen neurologische uitval ziet men namelijk ook soms na een geheel volgens de professionele standaard uitgevoerde operatie. Preoperatief wordt het ook in het algemeen aan de patiënt vertelt, evenals het feit dat de reeds aanwezige verlamming soms niet geheel herstelt. (…)

(…)”

2.6.

Een rapportage d.d. 13 juni 2009 (hierna ook: rapport I), opgesteld door M.B.M. Vermeulen, neuroloog, heeft, voor zover hier van belang, de volgende inhoud:

“(…)Samenvatting en conclusie

Concluderend is er bij betrokkene sprake geweest van een zich waarschijnlijk in de tweede helft van 2005 ontwikkeld hebbend radiculair irritatiesyndroom met uiteindelijk een op 2 maart 2006 vastgesteld licht uitvalssyndroom.

Op grond van zowel anamnestische als verdere klinische en röntgenologische gronden een discusherniatie L4-L5 links met op 2 maart 2006 vastgestelde lichte voetheffersparese (…).

(…)

Gelet op de dossierproducties is er in eerste instantie op 3 maart 2006 een herniotomie op niveau L3-L4 uitgevoerd, vervolgens op 04-03-2006 een herniotomie op het juiste niveau L4-L5.

Momenteel is er sprake van een resterend partieel uitvalssyndroom van de wortel L5 links met vooral na langer durend zitten optredende krampen en sensibiliteitsstoornissen distaal in het L5 dermatoom alsmede van nog aanwezige zwakte van de voet- en in meerdere mate de teenheffers links.

Met betrekking tot de vraag of de in eerste instantie op het verkeerde niveau verrichte operatie verwijtbaar is, mag ik verwijzen naar de berichtgeving van de neurochirurg die een second opinion heeft gegeven alsmede naar de rapportage van de neurochirurg G. Broere.

Waar in de dossierproducties vermeld wordt dat er voorafgaande aan de in eerste instantie verrichte operatie, en manipulatie zou zijn verricht, meent ondergetekende dat zijns inziens uit de context kan worden begrepen dat hier geen sprake is geweest van een manipulatie zoals bijvoorbeeld in de orthomanuele therapie wordt gedaan, toch dat er sprake is van het betrokkene positioneren op de operatietafel in de salaamhouding.

Het komt ondergetekende zeer onwaarschijnlijk voordat hierdoor een verergering van het radiculaire syndroom is ontstaan.

Of een verergering van het toestandsbeeld bij betrokkene kan zijn uitgelokt door de verrichte operatie op niveau L3-L4, moet naar mening van ondergetekende met name beantwoord worden door de neurochirurg. Collega G. Broere vermeldt in zijn rapportage hieromtrent een en ander bij de beantwoording van vraag 3a op bladzijde 3 en 4.

Ondergetekende kan zich vinden in hetgeen aldaar door collega G. Broere is gesteld.

Concluderendis er bij betrokkene sprake van een persisterend radiculair irritatie- en licht uitvalssyndroom na een herniaoperatie, waarbij in eerste instantie één niveau te hoog en een dag later op het juiste niveau is geopereerd, waarbij betrokkene vóór de eerste operatie zeer veel pijnklachten had in het L5 dermatoom links met, zoals uit de dossiergegevens moge blijken, een voetheffersparese (…).

Beantwoording van de vraagstelling

(…)

1.f. Kunt u de door betrokkene aangegeven klachten en beperkingen verklaren op basis van uw onderzoeksbevindingen?

Deze klachten en beperkingen kunnen daarmee verklaard worden.

2.a. Wat zijn naar uw mening de gevolgen voor betrokkene op uw vakgebied van dit in bovenvermelde zin onzorgvuldig medisch handelen?

Vooral na en bij toenemende belasting en vooral langer zitten zal betrokkene pijnklachten kunnen krijgen, distaal in het L5 dermatoom, en is hij verder beperkt wat betreft de functie van de voet- en teenheffers links.

2.b. Wat is de oorzaak van de na de operatie op 3 maart 2006 toegenomen neurologisch uitvalsverschijnselen?

Wilt u bij meerdere mogelijke oorzaken de waarschijnlijkheid van de oorzaken aangeven?

Door ondergetekende is hieromtrent reeds een en ander opgemerkt bij Samenvatting en conclusie. Verwezen mag worden naar met name de opmerking van de rapporterend neurochirurg.

2.c. Indien bij de operatie op 3 maart 2006 wél, of eventueel óók, een discectomie op het niveau L4-L5 was verricht, hoe groot was de kans dan geweest dat zich deze neurologische uitvalsverschijnselen hadden voorgedaan?

Eveneens verwijzend naar hetgeen door de rapporterend neurochirurg is opgemerkt, is het zeker niet zo dat na elke herniaoperatie, waarbij er preoperatief sprake was van een uitval, deze postoperatief meteen verdwenen is. Ook zonder uitval, zo leert de ervaring, kan postoperatief enige uitval optreden. Naar mening en ervaring van ondergetekende is het evenwel zo dat bij lege artis opereren in het kader van een radiculair prikkelings- en uitvalssyndroom een verslechtering tijdelijk zal zijn en de kans groot dat, zeker wanneer de uitvalssymptomatologie slechts korte tijd heeft bestaan totdat geopereerd wordt, deze uitvalverschijnselen vaak in de postoperatieve periode afnemen.

(…)

4. Wat zijn volgens betrokkene de gevolgen van de operatie op 3 maart 2006 op uw vakgebied met betrekking tot de beroepsactiviteit, de activiteiten van het dagelijks leven, de hobby’s, bezigheden in recreatieve sfeer en de sportbeoefening?

Betrokkene vermeldt meer moeite te hebben met langdurig zitten vanwege alsdan optredende dove sensaties en pijnklachten in dermatoom L5; dit treedt met name tijdens zijn beroepsbezigheden op. Daarnaast is betrokkene beperkt ten aanzien van meer rugbelastende huishoudelijke bezigheden sportieve activiteiten als joggen,(berg-)wandelen en skiën.

5. Wat zijn volgens u de gevolgen van de operatie op 3 maart 2006 op uw vakgebied met betrekking tot de beroepsactiviteit, de activiteiten van het dagelijks leven, de hobby’s, bezigheden in recreatieve sfeer en de sportbeoefening?

Naar mening van ondergetekende is betrokkene beperkt ten aanzien van die werkzaamheden of bezigheden, al dan niet loonvormend, voor zover deze gepaard dienen te gaan met zeer langdurig achter elkaar zitten zonder mogelijkheden tot vertreden dan wel het verrichten van meer rugbelastende bezigheden of activiteiten waarbij de onderste extremiteiten meer dan gemiddeld worden belast dan wel een aanspraak wordt gedaan op de voetmotoriek en/of de stabiliteit in de enkel links.

(…)

6.b. Wat zijn naar uw mening de gevolgen en de beperkingen op uw vakgebied die ook bij adequaat medisch handelen zouden zijn opgetreden?

Wilt u deze gevolgen en eventuele functionele beperkingen op uw vakgebied zo concreet mogelijk weergeven en zo mogelijk uitdrukken in een percentage blijvende functionele invaliditeit met inachtneming van de laatste editie van de AMA Guides en de richtlijnen van de Nederlandse Vereniging voor Neurologie?

Ondergetekende begrijpt deze vraagstelling dusdanig, refererend eveneens aan hetgeen bij de beantwoording van de vorige vraagstellingen (met name 2) is gesteld, dat er van uitgegaan zou moeten worden dat thans aanwezige verschijnselen bij betrokkenenietzouden zijn ontstaan en aanwezig gebleven bij in eerste instantie zorgvuldig en lege artis handelen.

Verwijzend naar de richtlijnen van de Nederlandse Vereniging voor Neurologie voor de bepaling van functieverlies en beperkingen bij neurologische aandoeningen tabel 4.6 aangaande ’ Eenzijdige stoornissen betreffende het been’, kan aansluiting gezocht worden bij stoornissen van de wortel L5.

Gelet op de door betrokkene aangegeven en bij onderzoek geconstateerde sensibiliteitsstoornissen, lijkt het reëel dit aangaande een percentage van 3% aan te houden.

Met betrekking tot het verlies door motorische stoornis lijkt het reëel een percentage van 10% aan te houden, zodat het totale percentage voor het linker been 13% wordt.

Via de conversietabel is er derhalve sprake van een totaal functioneel invaliditeitspercentage, gelet op de gehele persoon, ongeacht het beroep en uitgaande van de toestand van betrokkene vóór het ontstaan van de uitvalsverschijnselen, van 5%.

7. Is er een kans dat ook bij zorgvuldig handelen de door u vastgestelde restverschijnselen bij betrokkene zouden zijn opgetreden?Hieromtrent is bij de behandeling van de vorige vragen alsmede bij Samenvatting en conclusie, door ondergetekende al een en ander opgemerkt. Tevens moge verwezen worden naar de rapportage van collega G. Broere.

Ook na lege artis operatief behandelen van een radiculair irritatie- en uitvalssyndroom is het zeker mogelijk dat de restverschijnselen aanwezig blijven, doch in casu lijkt het zeer waarschijnlijk dat bij lege artis behandeling eventuele restverschijnselen minder uitgebreid zouden zijn geweest dan thans.

8. Is er dan sprake van een medische eindtoestand?

Gelet op de periode die verstreken is sinds betrokkene ten eerste en ten tweeden male is geopereerd, is er thans sprake van een medische eindtoestand.

9. Heeft u nog therapeutische suggesties dan wel andere op- of aanmerkingen die voor de beoordeling van de casus van belang kunnen zijn?

Ondergetekende meent dat bij betrokkene met name bij langdurige vluchten, waarbij hij mogelijk minder in staat is om zich te vertreden, het effect zou kunnen worden bekeken van het gebruik van een NSAID dan wel een laaggedoseerde Lioresal-medicatie, bijvoorbeeld 1x 5 mg.

Zulks is ook aan betrokkene zelf meegedeeld.”

2.7.

Bij beschikking van 2 september 2010 in het kader van een voorlopig deskundigenberichtprocedure heeft rechtbank Amsterdam de heer mr. G.J. Kruithof benoemd tot verzekeringsgeneeskundige en de heer E.P. Audenaerde tot arbeidsdeskundige.

2.8.

Kruithof heeft op 6 april 2011 gerapporteerd, waarbij een belastbaarheidspatroon betreffende [verzoeker] is gevoegd. De inhoud daarvan luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“(…)

Op basis van de bevindingen van deskundige Broere en Vermeulen en op basis van de eigen onderzoeksbevindingen is ondergetekende van mening dat patiënt is aangewezen op arbeid/activiteiten waarbij beperkingen gelden ten aanzien van dynamische en vooral statische belasting van de lage rug. Er gelden beperkingen ten aanzien van buigen, duwen, tillen, trekken, bovenhands werken, zitten, klimmen, hurken, knielen etc. Verder moet patiënt de mogelijkheid hebben zich zo nodig te kunnen vertreden.

Daarnaast geldt er een beperking ten aanzien van intensief gebruik van de linker enkel/voet in de vorm van frequent maken van bewegingen waarbij de linker voet omhoog bewogen moet worden (heffen van tenen, voorvoet), tevens dient rekening gehouden te worden met krachtsverlies bij het uitvoeren van deze beweging. Genoemde beperkingen zijn aanleiding voor beperkingen ten aanzien van het lopen op een onregelmatige ondergrond, klimmen, klauteren etc.

Voor een uitgebreide omschrijving van de beperkingen wordt verwezen naar bijgevoegde beperkingenlijst d.d. 11 februari 2011.

(…)

Conclusie:

de cliënt beschikt over duurzaam benutbare mogelijkheden

Toelichting:

de cliënt heeft beperkingen ten opzichte van normaal functioneren (zie rubrieken)

(…)

Ja, er gelden specifieke voorwaarden voor statische houdingen, namelijk

Zitten:

Gehele dag 1 uur.

Moet mogelijkheid hebben zich zo nodig te vertreden. Patiënt dient de beschikking te hebben over een goede stoel-, zitvoorziening.

Staan:

6 uur/dag een uur. Moet mogelijkheid hebben zich zo nodig te vertreden.

(…)

Arbeidspatroon

Bij inachtneming van de bovengenoemde beperkingen gelden er geen restricties ten aanzien van het arbeidspatroon.

(…)”

2.9.

Audenaerde heeft op 28 februari 2012 gerapporteerd.

2.10.

[verzoeker] heeft het rapport van Audenaerde voorgelegd aan arbeidsdeskundige Van Koersveld. Van Koersveld heeft op 7 oktober 2012 gerapporteerd.

2.11.

Een verklaring van 8 mei 2012 van Fliegerartz Dr. Med. Franz. H. Hauer heeft, voor zover hier van belang, de volgende inhoud:

“Herrn [verzoeker], geb. 15.06.1968, wird seit dem Jahre 2004 von mir regelmäβig flugmedizinisch betreut. Bei Herrn [verzoeker] besteht eine Problematik von Seiten der Lendenwirbelsäule, bei der es auf eine regelmäβige über ein normales Maβ hinaus Gehende Entlastung ankommt. Die aktuelle Problematik trat erst nach der Fehloperation im Jahre 2006 auf.

Prognostisch halte ich es für sinnvoll, die Belasting durch eine Reduzierung der Gesamtarbeitszeit auf 75% zu reduzieren. Mit gröβter Wahrscheinlichkeit ist mit dieser Situation eine Bedingung geschaffen, die es verhindert, dass eine Progredienz der Grunderkrankung gegeben ist.”

2.12.

Vermeulen heeft op 9 september 2013 een aanvullende rapportage (hierna ook: rapport II) opgesteld, waarvan de inhoud, voor zover hier van belang, als volgt luidt:

“(…)

De huidige aanvullende rapportage wordt opgesteld naar aanleiding van het schrijven d.d. 18 juli 2013 van (…), medisch adviseur van MediRisk.

(…)

Bedoeld schrijven werd opgesteld in overleg met mr. J.F. Roth, belangenbehartiger van dhr. [verzoeker].

Verzocht werd de hierna volgende vragen te beantwoorden.

Kunt u aangeven hoe groot de kans is dat ook bij zorgvuldig handelen (dus een directe operatie op niveau L4-L5) de door u beschreven klachten en beperkingen hadden kunnen ontstaan?Wilt u gemotiveerd aangeven hoe groot u die kans acht en indien mogelijk uitdrukken in een percentage, eventueel rekening houdend met een marge? Indien het niet mogelijk is een percentage te noemen, wilt u deze kans dan uitdrukken in een van de volgende termen: zeker, zeer groot, groot, klein, zeer klein, verwaarloosbaar klein?Met betrekking tot de beantwoording van deze vraagstelling, mag verwezen worden naar mijn initiële rapportage d.d. 13-06-2009, met name naar de beantwoording van vraag 2.c.(…)

Hoe groot acht u de kans, in het fictieve geval na zorgvuldig handelen, dat deze klachten en beperkingen hadden gepersisteerd versus de kans dat ze spontaan zouden zijn verdwenen?Indien de klachten zouden zijn verdwenen, op welke termijn zou dat dan vermoedelijk zijn gebeurd?Voor wat betreft de beantwoording van deze vraagstelling, moge verwezen worden naar hetgeen door ondergetekende in zijn primaire rapportage is gesteld bij de beantwoording van vraag 7.

3.
Is er een kans, uitgaande van een zorgvuldige behandeling, dat het uitruimen van de tussenwervelschijven op het correcte niveau L4-L5 op den duur tot klachten als gevolg van vervroegde slijtage van de wervelkolom kan leiden?Zo ja, kunt u (globaal) aangeven op wat voor termijn en in welke mate, en tot welke klachten en beperkingen dat aanleiding kan geven?Naar mening van ondergetekende kunnen postoperatief na het uitruimen van de discus klachten ontstaan, gemeenlijk samengebracht onder het hoofdstuk: “failed back surgery”. Meestal treden in die situatie klachten op snel dan wel onmiddellijk in aansluiting op de operatie. Waar de operatie bij betrokkene plaatsvond in 2006 (derhalve meer dan zeven jaar geleden) en betrokkene geen klachten uitte tijdens mijn eerste onderzoek op 01-12-2 1008, is het niet zo dat er bij betrokkene gesproken kan worden van een “failed back surgery syndrome”. Dat het uitruimen van de tussenwervelschijf op langere termijn nog klachten zal opleveren, is uitermate onwaarschijnlijk.

4.
Welke klachten en beperkingen zijn naar uw mening een rechtstreeks gevolg van de operatie op het verkeerde niveau L3-L4?

Voor wat betreft de beantwoording van deze vraagstelling moge verwezen worden naar mijn initiële rapportage van 13 juni 2009, waar dienaangaande opmerkingen door mij zijn gemaakt op pagina 6 en wel in de laatste drie alinea’s.

5.
Is er een kans dat het uitruimen van de tussenwervelschijf op het verkeerde niveau L3-L4 op den duur tot klachten als gevolg van vervroegde slijtage van de lendenwervelkolom kan leiden?Voor wat betreft de beantwoording van deze vraagstelling moge verwezen worden naar hetgeen hierboven bij de beantwoording van vraag 3 is gesteld.

(…)”

3.Het deelgeschil

3.1.

Het verzoek van [verzoeker], zoals dat bij verzoekschrift d.d. 3 mei 2013 is gedaan, luidt:

te bepalen dat het verlies verdiencapaciteit berekend dient te worden op basis van maximaal 75% van een voltijds dienstverband in de huidige functie van [verzoeker] als vlieger bij Lufthansa vanaf het moment dat na de uitspraak van de rechtbank in deze deelgeschilprocedure het dienstverband van [verzoeker] daadwerkelijk is teruggebracht tot 75%;

te bepalen dat het deskundigenbericht van arbeidsdeskundige Audenaerde niet als uitgangspunt kan dienen voor de afwikkeling van de schade van [verzoeker] en te bepalen dat de rapportage van arbeidsdeskundige Van Koersveld leidend is voor partijen bij de buitengerechtelijke afwikkeling van de schade van [verzoeker], subsidiair te bepalen dat er een nieuwe arbeidsdeskundige dient te worden benoemd als deskundige welke op basis van de vragen in de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 10 september 2010 een nieuw deskundigenbericht dient op te stellen;

OLVG en MediRisk, hoofdelijk, te veroordelen om aan [verzoeker] te betalen de door hem aan arbeidsdeskundige Van Koersveld betaalde declaratie van € 6.844,30, alsmede de declaratie van CAE Center Amsterdam B.V. van € 714,00, totaal derhalve € 7.558,30;

OLVG en MediRisk, hoofdelijk, te veroordelen om aan [verzoeker] ter zake de kosten rechtsbijstand ex artikel 6:96 BW te betalen het bedrag van € 15.550,34;

de kosten van [verzoeker] van onderhavige procedure ex artikel 1019aa Rv te begroten op € 11.753,75 dan wel op € 9.003,85, en OLVG en MediRisk, hoofdelijk, te veroordelen deze kosten aan [verzoeker] te betalen;

OLVG en MediRisk, hoofdelijk, te veroordelen de overige proceskosten (bestaande uit het verschuldigd geworden griffiegeld) aan [verzoeker] te voldoen.

3.2.

Aan dit verzoek heeft [verzoeker] samengevat het volgende ten grondslag gelegd. Met betrekking tot het verzoek hiervoor vermeld onder 2. geldt dat [verzoeker] zich niet kan verenigen met het rapport van Audenaerde. Omdat het rapport volgens [verzoeker] fundamentele gebreken vertoont kan het niet als uitgangspunt dienen voor de verdere schadeafwikkeling. In plaats daarvan moet volgens [verzoeker] uitgegaan worden van het rapport van Van Koersveld. Ten aanzien van het onder 1. geformuleerde verzoek stelt [verzoeker] dat, hoewel Van Koersveld concludeert dat [verzoeker] in feite volledig arbeidsongeschikt is als vlieger, hij graag het advies van Fliegerartz Dr. Med. Franz. H. Hauer wil volgen. Met een dienstverband van 75% krijgt [verzoeker] meer tijd om te herstellen, waarbij [verzoeker] verwacht dat hij zijn werkzaamheden als vlieger kan volhouden.

3.3.

Bij zijn schriftelijke toelichting van 12 februari 2014 geeft [verzoeker] aan dat er sinds de mondelinge behandeling c.q. de aanvullende rapportage van Vermeulen tussen partijen discussie bestaat over het causaal verband tussen de beperkingen van [verzoeker] en het onzorgvuldig medisch handelen door OLVG. Om die reden heeft [verzoeker] zijn verzoek uitgebreid en daaraan toegevoegd
het verzoekte bepalen dat de door neuroloog Vermeulen in zijn rapport van 13 juni 2009 onder vraag 5 vermelde beperkingen in causaal verband staan met het onzorgvuldig medisch handelen door OLVG op 3 maart 2006.

Aan dit verzoek legt [verzoeker] primair ten grondslag dat de betwisting door OLVG en MediRisk tardief is, subsidiair dat er wel degelijk sprake is van causaal verband. [verzoeker] verwijst daartoe naar de aanvullende rapportage van Vermeulen.

3.4.

Voorts geeft [verzoeker] aan dat door de discussie over het causaal verband partijen nog niet zijn toegekomen aan het voorstel van de rechtbank om de arbeidsdeskundigen Audenaerde en Van Koersveld op elkaars rapport te laten reageren. [verzoeker] gaat ervan uit dat indien de rechtbank het verzoek inzake het causaal verband toewijst partijen die stap alsnog kunnen zetten. In dat geval zou het volgens [verzoeker] een optie kunnen zijn de verzoeken onder 1. en 2. aan te houden dan wel dat [verzoeker] de gelegenheid krijgt om, indien partijen na het voorgesteld overleg tussen de arbeidsdeskundigen niet alsnog tot overeenstemming komen, deze verzoeken opnieuw aan de rechtbank voor te leggen. Op de overige verzoeken kan (wel) worden beslist.

3.5.

OLVG en MediRisk voeren gezamenlijk verweer.

3.6.

De rechtbank zal hierna, indien en voor zover nodig, nader ingaan op de standpunten van partijen.

4.De beoordeling

4.1.

De deelgeschilprocedure biedt betrokkenen bij een geschil over letsel- of overlijdensschade in de buitengerechtelijke onderhandelingsfase een eenvoudige en snelle toegang tot de rechter ter bevordering van de totstandkoming van een minnelijke regeling. Gelet op dit doel dient de rechtbank allereerst te beoordelen of de verzochte beslissing kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst dan wel, indien dat niet het geval is, het verzoek moet worden afgewezen (artikel 1019z Rv). In het onderhavige geval twisten partijen (thans) – kort gezegd – over de vraag of sprake is van causaal verband tussen de klachten en beperkingen van [verzoeker] en het onzorgvuldig medisch handelen door OLVG. Anders dan OLVG en MediRisk is de rechtbank van oordeel dat met een uitspraak daarover de thans ontstane impasse tussen partijen kan worden doorbroken en de onderhandelingen in principe kunnen worden voortgezet, in welk kader voorstelbaar is dat partijen daarna bewerkstelligen dat de arbeidsdeskundigen Audenaerde en Van Koersveld met elkaar in overleg gaan over de door ieder van hen opgestelde rapportages over [verzoeker] dan wel dat zij op elkaars rapport reageren.

4.2.

Daarmee komt rechtbank toe aan het verzoek van [verzoeker] om op basis van de deskundigenrapportage van Vermeulen causaal verband aan te nemen tussen zijn klachten en beperkingen enerzijds en het onzorgvuldig medisch handelen op 3 maart 2006 anderzijds. OLVG en MediRisk zijn in inhoudelijk opzicht echter van mening dat op basis van de rapporten van Vermeulen (gelezen in samenhang met dat van Broere) niet de conclusie kan worden getrokken dat de klachten c.q. beperkingen die [verzoeker] thans heeft worden veroorzaakt door de ingreep op 3 maart 2006. In het bijzonder wijzen OLVG en MediRisk op de volgende passages in het rapport van Vermeulen:

“Momenteel is er sprake van een resterend partieel uitvalssyndroom van de wortel L5 links met vooral na langer durend zitten optredende krampen en sensibiliteitsstoornissen distaal in het L5 dermatoom alsmede van nog aanwezige zwakte van de voet- en in meerdere mate de teenheffers links.”

en
“Concluderend is er bij betrokkene sprake van een persisterend radiculair irritatie- en licht uitvalssyndroom na een herniaoperatie, waarbij in eerste instantie één niveau te hoog en een dag later op het juiste niveau is geopereerd, waarbij betrokkene vóór de eerste operatie zeer veel pijnklachten had in het L5 dermatoom links met, zoals uit de dossiergegevens moge blijken, een voetheffersparese MRC-schaal graad 4+ links.”

OLVG en MediRisk zijn van mening dat uit deze opmerkingen van Vermeulen blijkt dat de klachten c.q. beperkingen die [verzoeker] heeft niet te maken hebben met de operatie op het L3-L4 niveau, maar het gevolg zijn van de hernia en de daarom verrichte operatie op het niveau L4-L5. Vermeulen heeft het immers slechts over niveau L5 en niet over een hoger niveau, aldus OLVG en MediRisk.

4.3.

[verzoeker] is van mening dat dit verweer ongegrond is. Ook betreft het volgens [verzoeker] een tardief verweer, nu dit pas voor het eerst ter gelegenheid van dit deelgeschil is aangevoerd, dus nadat de rechtbank Amsterdam in het kader van de voorlopig deskundigenberichtprocedure een verzekeringsgeneeskundige, Kruithof, en een arbeidsdeskundige, Audenaerde, tot deskundigen heeft benoemd.

4.4.

De rechtbank zal eerst inhoudelijk beoordelen of op basis van het rapport van Vermeulen tot causaal verband moet worden geconcludeerd. Indien en voor zover nodig zal de rechtbank daarna ingaan op het standpunt van [verzoeker] dat de betwisting van het causaal verband in dit stadium tardief is.

4.5.

Voor wat betreft het causaal verband geldt dat [verzoeker] moet stellen en zonodig bewijzen dat de door hem gestelde klachten het gevolg zijn van de medische fout. De rechtbank zal dan ook beoordelen of op basis van de rapporten I en II van Vermeulen alsmede het rapport van Broere vastgesteld kan worden dat de door [verzoeker] gestelde klachten hun oorzaak (kunnen) vinden in de medische fout. De rechtbank is van oordeel dat de rapporten daarop geen duidelijk antwoord geven. De rechtbank komt tot deze conclusie op grond van het navolgende.

Op meerdere plaatsen in zijn rapport(en) verwijst Vermeulen naar het rapport van Broere, meer in het bijzonder naar de beantwoording door Broere van vraag 3a. Naar het oordeel van de rechtbank vormt hetgeen Broere daar vermeld geen, althans (voor de rechtbank) geen begrijpelijk antwoord op de vraag of een verergering van het toestandsbeeld bij [verzoeker] kan zijn uitgelokt door de verrichte operatie op niveau L3-L4. Dit heeft tot gevolg dat wanneer Vermeulen in zijn rapport(en) vragen beantwoord mede onder verwijzing naar het rapport van Broere, de door hem gegeven antwoorden eveneens niet (voldoende) duidelijk zijn.

Bovendien geldt het volgende. Op de vraag hoe groot de kans zou zijn geweest dat de huidige neurologische uitvalsverschijnselen zich hadden voorgedaan indien bij de operatie op 3 maart 2006 op het juiste lumbale niveau zou zijn geopereerd (zie vraag 2.c. in rapport I en vraag 1. in rapport II) antwoordt Vermeulen dat naar zijn mening en ervaring bij lege artis opereren in het kader van een radiculair prikkelings- en uitvalssyndroom een verslechtering van voor de operatie bestaande uitvalsverschijnselen tijdelijk zal zijn en dat de kans groot is dat deze uitvalsverschijnselen in de periode na de operatie afnemen. Dit betreft naar het oordeel van de rechtbank een algemeen, theoretisch antwoord, althans een niet op de specifieke situatie van [verzoeker] toegespitst antwoord, nog daargelaten het feit dat het antwoord een verwijzing bevat naar de hiervoor bedoelde passage in het rapport van Broere en in die zin niet, althans onvoldoende duidelijk is.

In het kader van de vraag naar het causaal verband is ook relevant de als vraag 6.b. aan Vermeulen gestelde vraag in rapport I. De rechtbank constateert evenwel dat Vermeulen deze vraag in feite niet beantwoordt en het antwoord in ieder geval niet heeft toegespitst op [verzoeker].

Op de vraag of er een kans is, uitgaande van een zorgvuldige behandeling, dat het uitruimen van de tussenwervelschijven op het correcte niveau L4-L5 op den duur tot klachten als gevolg van vervroegde slijtage van de wervelkolom kan leiden antwoordt Vermeulen dat het uitermate onwaarschijnlijk is. Ook op dezelfde vraag ten aanzien van “het verkeerde niveau L3-L4” geeft Vermeulen ditzelfde antwoord (vragen 3 en 5 rapport II). Naar het oordeel van de rechtbank geven ook deze antwoorden geen blijk van het feit dat over de toestand waarin [verzoeker] verkeert, is gerapporteerd. De antwoorden zijn algemeen en/of theoretisch van aard.

Vermeulen is ook de vraag voorgelegd of er een kans bestaat dat ook bij zorgvuldig medisch handelen de door Vermeulen vastgestelde restverschijnselen bij [verzoeker] zouden zijn opgetreden (zie vraag 7. in rapport I). Ook aan de beantwoording van deze vraag kleeft het bezwaar dat Vermeulen verwijst naar de rapportage van Broere. Daarnaast antwoordt hij dat het zeer waarschijnlijk lijkt dat bij lege artis behandeling eventuele restverschijnselen minder uitgebreid zouden zijn geweest dan thans het geval is. In rapport II verwijst Vermeulen naar dit antwoord wanneer hem gevraagd wordt hoe groot hij de kans acht dat in het fictieve geval van zorgvuldig handelen de klachten en beperkingen hadden gepersisteerd (zie vraag 2. in rapport II). Weliswaar lijkt dit antwoord betrekking te hebben op de situatie van [verzoeker], Vermeulen schrijft immers “in casu”, maar de rechtbank oordeelt dit te mager om enkel op basis daarvan causaal verband aan te nemen. De vragen en de daarop geformuleerde antwoorden dienen in hun onderlinge samenhang bezien de conclusie te kunnen dragen, in dit geval dat sprake is van causaal verband . In het licht van hetgeen de rechtbank hiervoor in zijn algemeenheid en over een aantal vragen en de daarop gegeven antwoorden in het bijzonder heeft opgemerkt, kan daarvan in dit geval geen sprake zijn. De rechtbank zal het verzoek te bepalen dat de door neuroloog Vermeulen in zijn rapport van 13 juni 2009 onder vraag 5 vermelde beperkingen in causaal verband staan met het onzorgvuldig medisch handelen door OLVG op 3 maart 2006 dan ook afwijzen.

Het vooroverwogene betekent dat de rechtbank op dít moment, vanwege de te algemeen en te weinig op [verzoeker] toegespitste rapporten van Vermeulen, het causaal verband tussen kort gezegd de medische fout en de klachten en beperkingen van [verzoeker] niet kan vaststellen, waarmee niet vaststaat dat het causaal verband er niet is. De cruciale vraag of de thans resterende klachten en beperkingen die [verzoeker] ondervindt hun oorzaak vinden in de medische fout, te weten het verrichten van een operatie in eerste instantie op het verkeerde lumbale niveau, behoeft deskundige beantwoording. Partijen wordt ten behoeve van het verdere buitengerechtelijke traject in overweging gegeven (een) deskundige(n) te benaderen teneinde een onderzoek(srapport) te verkrijgen dat op de medische situatie van [verzoeker] ziet.

4.6.

Daarmee komt de rechtbank toe aan het standpunt van [verzoeker] dat de betwisting door OLVG en MediRisk tardief is. De rechtbank onderschrijft dit niet. OLVG en/of MediRisk hebben de causaliteit niet (expliciet) erkend of bevestigd ten opzichte van [verzoeker]. Onder die omstandigheden kan aan OLVG en MediRisk niet worden tegengeworpen dat zij – zoals zij in een bodemprocedure ook zouden mogen doen – in dit stadium een beroep doen op het ontbreken van causaal verband.

4.7.

[verzoeker] verzoekt vergoeding van kosten die verband houden met het arbeidsdeskundig onderzoek door Van Koersveld. De rechtbank overweegt daarover als volgt. Van een partij die een deskundigenbericht bekritiseert wordt in het algemeen verlangd dat hij zijn stellingen deugdelijk onderbouwt, bijvoorbeeld door een rapport van een andere deskundige in het geding te brengen waarin de conclusies van de door partijen of door de rechtbank in het kader van een voorlopig deskundigenberichtprocedure benoemde deskundige op overtuigende wijze worden weersproken. In dat kader moeten de kosten die [verzoeker] vordert worden gezien. Hoewel in beginsel geoordeeld kan worden dat deze kosten in redelijkheid zijn gemaakt is op dit moment, gezien de stand waarin de afwikkeling van deze zaak zich bevindt, niet duidelijk of [verzoeker] zich terecht op het standpunt stelt dat - kort samengevat - het rapport van Audenaerde niet als uitgangspunt kan dienen voor de verdere schadeafwikkeling. Dit heeft tot gevolg dat de rechtbank op dit onderdeel van het verzoek geen beslissing kan geven.

4.8.

[verzoeker] vraagt verder vergoeding van het openstaande bedrag aan buitengerechtelijke kosten van € 15.550,34. OLVG en MediRisk voeren aan dat [verzoeker] op dit punt niet aan zijn stelplicht heeft voldaan door niet in te gaan op de vraag of deze kosten de dubbele redelijkheidstoets kunnen doorstaan. Daarnaast zijn OLVG en MediRisk van mening dat bij de bepaling van de hoogte van de buitengerechtelijke kosten die voor vergoeding in aanmerking komen ook moet worden betrokken de omvang van de schade die [verzoeker] lijdt en heeft geleden. Daarover is in dit stadium geen duidelijkheid.

De rechtbank is van oordeel dat het gezien de door OLVG gemaakte medische fout alleszins redelijk is dat [verzoeker] kosten, waaronder kosten van rechtsbijstand, maakt. Weliswaar speelt bij de omvang van de post buitengerechtelijke kosten een rol de uiteindelijke schadeomvang, maar het enkele feit dat daarover op dit moment nog geen duidelijkheid bestaat heeft niet tot gevolg dat deze kosten in zijn geheel niet voor vergoeding in aanmerking zouden kunnen komen.

4.9.

Overeenkomstig het verzoek van [verzoeker] zal de rechtbank op dit moment nog geen beslissing geven over de verzoeken 1 en 2, zoals opgenomen onder punt 3.1. Deze verzoeken zullen evenwel ook niet (langer) worden aangehouden. Dit past niet (meer) bij het karakter van de deelgeschilprocedure, die er immers op is gericht binnen een relatief korte termijn een beslissing te geven over één of meerdere tussen partijen bestaande geschilpunten. In het voorkomende geval dat partijen na het voorgesteld overleg tussen Audenaerde en Van Koersveld niet tot overeenstemming komen, kunnen deze verzoeken vanzelfsprekend desgewenst (opnieuw) aan de rechtbank worden voorgelegd.

4.10.

De rechtbank dient op grond van artikel 1019aa lid 1 Rv de kosten van de procedure te begroten en daarbij de redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW in aanmerking te nemen, ook indien een verzoek niet wordt toegewezen. Bij de begroting van de kosten dient de rechtbank de dubbele redelijkheidstoets te hanteren; zowel het inroepen van de rechtsbijstand als de daarvoor gemaakte kosten moeten redelijk zijn. Dit betekent dat indien een deelgeschilprocedure volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld, de kosten daarvan niet voor vergoeding in aanmerking komen.

[verzoeker] maakt aanspraak op een bedrag van € 11.753,75 dan wel € 9.003,85, te vermeerderen met het griffierecht.

Anders dan OLVG en MediRisk is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van een volstrekt onnodig of onterecht ingediend verzoek. Voor het oordeel dat de gemaakte kosten niet voor begroting in aanmerking komen moet sprake zijn van misbruik van het processuele middel van een verzoekschrift ex artikel 1019w Rv. Een dergelijk misbruik acht de rechtbank niet aanwezig.

OLVG en MediRisk stellen zich kort gezegd op het standpunt dat het aantal bestede uren “wel erg veel” is, dat het verzochte bedrag disproportioneel is en de dubbele redelijkheidstoets niet kan doorstaan. Zij heeft geen (afzonderlijk) verweer gevoerd tegen het uurtarief.

Met OLVG en MediRisk is de rechtbank van oordeel dat kosten in verband met het aanvullend rapportage van Vermeulen niet geschaard kunnen worden onder de kosten van dit deelgeschil. De onderhavige zaak betreft verder naar het oordeel van de rechtbank een niet per definitie eenvoudig deelgeschil. Het aan het deelgeschil bestede en opgegeven aantal uren is daarmee naar het oordeel van de rechtbank in overeenstemming. De met de opstelling van het verzoekschrift en de verdere behandeling van de zaak gemoeide, redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW zullen door de rechtbank dan ook begroot op € 9.003,85 inclusief BTW en kantoorkosten, te vermeerderen met het door [verzoeker] betaalde griffierecht van € 274,00. OLVG en MediRisk zullen tot betaling daarvan aan [verzoeker] worden veroordeeld.

4.11.

Omdat tegen de beschikking op een verzoek inzake een deelgeschil op grond van artikel 1019bb Rv geen hogere voorziening open staat, zal de rechtbank de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring afwijzen.

5.De beslissing

De rechtbank:

5.1.

wijst af het verzoek te bepalen dat de door neuroloog Vermeulen in zijn rapport van 13 juni 2009 onder vraag 5 vermelde beperkingen in causaal verband staan met het onzorgvuldig medisch handelen door OLVG op 3 maart 2006;

5.2.

veroordeelt OLVG en MediRisk om aan [verzoeker] te betalen een bedrag van € 15.550,34 terzake van buitengerechtelijke kosten;

5.3.

begroot de kosten van het deelgeschil op € 9.003,85 inclusief BTW en kantoorkosten, te vermeerderen met het door [verzoeker] betaalde griffierecht van € 274,00 en veroordeelt OLVG en MediRisk tot betaling daarvan aan [verzoeker];

5.4.

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.S. Penders en in tegenwoordigheid van mr. M.A. Rademaker, griffier, in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2014.^[1]

ECLI:NL:RBMNE:2014:4506

Civielrechtelijke deelgeschil over causaal verband bij letselschade na medische fout

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

1.De procedure

2.De feiten

3.Het deelgeschil

4.De beoordeling

5.De beslissing

Voetnoten