ECLI:NL:RBMNE:2014:4289

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Afdeling Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/348787 / HA ZA 13-548

Vonnis van 24 september 2014

in de zaak van

de publiekrechtelijke rechtspersoon

PROVINCIE UTRECHT,

zetelend te Utrecht,

eiseres,

advocaat mr. J.M. van Noort,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats],

gedaagde,

advocaat mr. T. Kroes.

Partijen zullen hierna de provincie en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 6 november 2013,
het proces-verbaal van comparitie van 11 maart 2014.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[gedaagde] heeft in de periode 24 augustus 2009 tot en met 31 december 2009 gewerkt bij de provincie als Afdelingsmanager ad interim bij de afdeling INF (Informatievoorziening) op basis van een “Overeenkomst voor Dienstverlening betreffende Tijdelijke Inhuur” (hierna: het inhuurcontract), dat de provincie heeft gesloten met Stratic B.V. (hierna: Stratic). Ten tijde van deze inhuur was [gedaagde] indirect 100% aandeelhouder van [gedaagde] Management Consulting B.V., handelende onder de naam Management Consulting International (hierna: MCI)

2.2.

De provincie heeft met BT Professional Services B.V. (hierna: BT) voor de periode van 16 november 2009 tot en met 31 juli 2010 respectievelijk 31 mei 2010 contracten gesloten voor de tijdelijke inhuur van de volgende vier personen (hierna gezamenlijk aangeduid als ‘de externen’).

[A] in de functie van Senior Adviseur Middelen, voor een uurtarief van € 138,00;
[B] in de functie van Senior Projectleider, voor een uurtarief van € 127,50;
[C] in de functie van Teamleider, voor een uurtarief van € 122,50 en
[D] voor een uurtarief van € 127,50.

2.3.

BT “leverde” de externen aan de provincie door middel van een inhuurconstructie via MCI.

2.4.

In januari 2011 heeft BT per e-mail aan de provincie meegedeeld dat het bij de vier externen ging om vier “parkeercontracten” voor BT, dat BT een marge van € 5,00 per uur hanteerde, dat BT de externen via MCI inhuurde en dat de rest van de ontvangen uurtarieven naar deze leverancier werden overgemaakt.

2.5.

In een e-mailbericht aan de provincie van 14 januari 2011 heeft Aranea: Consult (hierna Aranea) naar aanleiding van vragen van de provincie meegedeeld:

“(…)

De tarieven die wij destijds met MCI overeen gekomen zijn, zijn als volgt:


[C] Euro 80,-/uur excl. BTW en incl. reis- en verblijfkosten


[B] Euro 90,-/uur. excl. BTW en incl. reis- en verblijfskosten

(…)”

3.Het geschil

3.1.

De provincie vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis

primair:

1. [gedaagde] veroordeelt tot betaling van de door de provincie geleden schade van € 167.874,00,

2. te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW, dan wel artikel 6:119 BW vanaf 16 november 2009 dan wel 31 juli 2010, althans vanaf de dag der dagvaarding, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum tot aan de dag der algehele voldoening;

subsidiair:

3. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de door de provincie geleden schade welke begroot wordt op € 167.847,00 dan wel een gedeelte daarvan, zijnde de winst die [gedaagde] genoten heeft;

4. te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW, dan wel artikel 6:119 BW vanaf 16 november 2009 dan wel 31 juli 2010, althans vanaf de dag der dagvaarding, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum tot aan de dag der algehele voldoening;

primair en subsidiair:

[gedaagde] te veroordelen in de kosten van dit geding, inclusief beslagkosten en executiekosten, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling.

3.2.

De provincie legt aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagde] op geen enkel moment mededeling heeft gedaan van zijn betrokkenheid bij MCI en van de betrokkenheid van MCI bij de inhuur van de externen. Volgens de provincie heeft [gedaagde] de inhuur van de externen aan haar opgedrongen en bewust MCI als een van de schakels geplaatst in de inhuurconstructie, met de bedoeling zichzelf daar mee te verrijken. Volgens de provincie is dit handelen van [gedaagde] in strijd met hetgeen van een zorgvuldig en redelijk handelend en bekwaam interim-manager mag worden verwacht en in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk is. De provincie stelt dat zij, indien zij van de inhuurconstructie met MCI als tussenschakel op de hoogte zou zijn geweest, van de inhuur van de externen had afgezien, aangezien haar dan meteen duidelijk zou zijn geworden dat het hogere niet-marktconforme tarief niet haar oorsprong vond in hun bijzondere capaciteiten zoals [gedaagde] haar had voorgehouden, maar in het verkrijgen van financieel voordeel voor [gedaagde]. De als gevolg van dit onrechtmatig handelen van [gedaagde] geleden schade begroot de provincie op het bedrag dat zij teveel heeft betaald vanwege de onnodige tussenschakel MCI in de inhuurconstructie. Subsidiair begroot de provincie - met een beroep op artikel 6:104 BW - de door [gedaagde] te vergoeden schade op het door hem met de inhuurconstructie wederrechtelijk verkregen voordeel.

3.3.

[gedaagde] betwist de door de provincie gestelde onrechtmatigheid van zijn handelen. Volgens [gedaagde] was zijn positie bij MCI bekend bij de provincie evenals de rol van MCI bij de inhuurconstructie. [gedaagde] betwist de door de provincie geschetste gang van zaken rond de besluitvorming tot het inhuren van de externen. Indien het zo zou zijn dat de provincie schade zou hebben geleden als gevolg van de inhuurconstructie, dan dient zij deze volgens [gedaagde] te verhalen op BT of op MCI, maar niet bij [gedaagde] in privé. Voorts betoogt [gedaagde] dat het causaal verband ontbreekt tussen het vermeend onrechtmatig handelen en de schade. Als de provincie met wetenschap van de inhuurconstructie niet bereid was geweest de uurtarieven te betalen, had zij de externen niet kunnen inhuren, omdat inhuur zonder de vergoeding aan MCI niet mogelijk was geweest. Zonder de schakel van MCI had de provincie andere externen moeten inhuren tegen een vergelijkbaar uurtarief. [gedaagde] stelt dat de provincie in het geheel geen schade heeft geleden, aangezien de betaalde tarieven marktconform waren. De gevorderde schadevergoeding op basis van onrechtmatig verkregen winst is volgens [gedaagde] evenmin toewijsbaar, omdat MCI maar een gering bedrag overhield van het tussen BT en de provincie overeengekomen uurtarief. Indien er wel sprake zou zijn van de gestelde onrechtmatige winst, dan is deze ten goede gekomen aan MCI en niet aan hem.

3.4.

Over de inhuurconstructie heeft [gedaagde] de volgende uiteenzetting gegeven. De provincie huurde de externen in bij BT. De externen vielen alle vier onder een mantelovereenkomst tussen BT en MCI en onder een mantelovereenkomst tussen Aranea en MCI. De mantelovereenkomst tussen MCI en BT was tot stand gekomen via de lobbyisten Tiga Consultancy (hierna: Tiga) en Siimco B.V. (hierna: Siimco). Met Tiga en Siimco was overeengekomen dat MCI aan hen een fee betaalde per gewerkt uur door hulppersonen die zijn ingezet in het kader van de mantelovereenkomst tussen MCI en BT. Aan de hand van een voorbeeld heeft [gedaagde] toegelicht dat in een door de provincie betaald uurtarief van € 138,00 de volgende afdracht/toeslagen ten behoeve van de tussenschakels was verdisconteerd:

inkoop kandidaat door MCI: € 110,00

fee voor Tiga € 7,50

fee voor Siimco € 7,50

opslag ten behoeve van taken voor MCI: € 8,00

opslag BT
€ 5,00

inkoop provincie bij BT € 138,00.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover hier van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

De provincie legt niet aan haar vordering ten grondslag dat Stratic het inhuurcontract ondeugdelijk is nagekomen of dat ([gedaagde] als aandeelhouder van) MCI onrechtmatig heeft gehandeld. De provincie maakt [gedaagde] persoonlijk het verwijt dat hij in de taakuitoefening van interimmanager onrechtmatig heeft gehandeld jegens de provincie. Aan de orde is dan ook de vraag of [gedaagde] heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.

4.2.

Van een interimmanager mag worden verlangd dat hij bij de uitvoering van zijn managementtaak de aan hem toevertrouwde belangen van zijn opdrachtgever behartigt, voorkomt dat verstrengeling van zijn eigen belang met dat van de opdrachtgever ontstaat en dat hij geen voor de besluitvorming van de opdrachtgever van belang zijnde informatie achterhoudt.

4.3.

Het feit dat [gedaagde] eigenaar was van MCI ten tijde van de besluitvorming over de inhuur van de externen, brengt met zich mee dat zijn belang was betrokken bij de inhuur van juist deze vier externen, ongeacht de vraag of hij daarbij al of niet persoonlijk financieel gewin had. De omstandigheid dat [gedaagde] MCI naderhand (per 1 januari 2010 of per 21 juli 2010, daarover verschillen partijen van mening) heeft verkocht, is voor de beantwoording van de vraag of [gedaagde] ten tijde van zijn werkzaamheden voor de provincie (de periode van 24 augustus 2009 tot en met 31 december 2009) onrechtmatig heeft gehandeld, niet van doorslaggevend belang. Indien het onrechtmatig handelen van [gedaagde] komt vast te staan, moet hij de uit dit onrechtmatig handelen voortvloeiende schade aan de provincie vergoeden.

4.4.

In de gegeven omstandigheden diende [gedaagde] in het kader van de besluitvorming door de provincie over de inhuur van de externen volledige openheid te geven over een mogelijke verstrengeling van zijn eigen belang met het belang van de provincie. Hij diende duidelijk te maken dat de externen niet rechtstreeks bij BT werden ingehuurd, maar dat sprake was van een inhuurconstructie die met zich meebracht dat het door de provincie aan BT betaalde tarief werd verhoogd met een afdracht aan de verschillende schakels in de ketens, waaronder MCI. Daar komt in dit geval nog bij dat er kennelijk naast deze afdracht ook nog kosten waren verbonden aan het “losweken” van de externen van een andere opdrachtgever, waaronder wederom MCI.

4.5.

De provincie heeft de gang van zaken rond de inhuur van de externen als volgt weergegeven: [gedaagde] heeft aan de provincie te kennen gegeven dat, om alle werkzaamheden naar behoren en tijdig te kunnen uitvoeren, de inhuur van vier personen noodzakelijk was. De provincie heeft ingestemd met de inhuur van vier personen en heeft aan [gedaagde] de keuze gelaten welke personen op basis van de inhuur bij de provincie zouden komen werken. Dit paste ook bij zijn taak/verantwoordelijkheid als afdelingsmanager. [gedaagde] heeft aan de provincie voorgesteld om de externen (de personen hiervoor in 2.2 genoemd) in te huren via BT. Daarbij gaf hij als motivering voor zijn keuze voor deze personen dat hij bij de provincie Zuid-Holland met hulp van hen een vergelijkbare opdracht had uitgevoerd. De provincie heeft aanvankelijk geaarzeld, omdat de tarieven die voor de externen werden gehanteerd boven het voor deze functies gebruikelijke markttarief lagen, maar zij is uiteindelijk overgegaan tot de inhuur, conform de opdracht van [gedaagde]. In juni 2010 is de provincie er in een overleg met BT bij toeval achtergekomen gekomen dat twee van de vier externen feitelijk in dienst waren bij Aranea en dat ze alle vier via het bedrijf MCI als extra schakel aan BT ter beschikking werden gesteld. Ter onderbouwing van het voorgaande en van haar stelling dat de betrokkenheid van [gedaagde] bij de inhuurconstructie via zijn positie bij MCI bij haar niet bekend was, heeft de provincie verklaringen overgelegd van mevrouw [E], destijds haar directeur INF, de heer [F], teamleider INF, de heer [G]en mevrouw [H], teamleider van de afdeling PEO, team Matchpoint (de afdeling die de inhuurcontracten sluit voor de provincie), die de lezing van de provincie bevestigen. Voorts heeft de provincie ter onderbouwing van haar standpunt dat het initiatief voor het inhuren van externen is uitgegaan van [gedaagde], sheets overgelegd van een presentatie over de afdeling INF die [gedaagde] heeft gegeven aan de directie van die afdeling.

4.6.

[gedaagde] betwist dat zijn relatie met MCI niet bekend was bij [E] en dat de leden van het managementteam niet op de hoogte waren van de betrokkenheid van MCI bij de inhuur van de externen. De besluitvorming tot de inhuur van de externen verliep volgens [gedaagde] als volgt: [gedaagde] kreeg van [E] de vraag of hij mensen wist, die op zo kort mogelijke termijn konden worden ingeschakeld bij het oplossen van een aantal problemen. Het betrof een opdracht waarvoor de provincie zelf geen externen wist te vinden. [gedaagde] heeft toen de namen gegeven van de vier externen. Hij kende deze personen van een eerdere opdracht. Het managementteam van de provincie heeft de vier externen benaderd met een intakegesprek en hen gescreend. [E] heeft de inlening geaccordeerd. Dit gebeurde buiten [gedaagde] om, zodat de integriteit zou zijn gewaarborgd. De afdeling PEO kon niet akkoord gaan met het inlenen van de vier externen, omdat het gebruikelijke aanbestedingstraject zou worden gepasseerd. [E] heeft schriftelijk vastgelegd dat daarvan in dit geval werd afgeweken. Omdat PEO alleen akkoord kon gaan met het inhuren via een partij die normaliter in een aanbestedingstraject bij de provincie kon meedingen, heeft de provincie - op instignatie van [E] en het managementteam - BT benaderd. Vervolgens heeft BT via MCI ervoor gezorgd dat de vier externen door middel van een zogenaamd “parkeercontract” (met MCI en Aranea) konden worden ingehuurd door de provincie. Het belangrijkste struikelpunt was dat de vier externen, op het moment dat de provincie van hun diensten gebruik wilden maken, bij andere partijen (waaronder MCI) onder contract stonden en/of op andere projecten werkzaam waren. Aan alle betrokken contractspartijen waar de vier externen op dat moment werkzaam waren, moest daarom worden betaald. Het voorstel van [gedaagde] om de externen rechtstreeks via MCI in te huren, werd resoluut van de hand gewezen. De provincie/afdeling PEO wilde geen rechtstreekse (inlening)overeenkomst met MCI aangaan vanwege betrokkenheid van [gedaagde] bij MCI. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft [gedaagde] verklaringen overgelegd van [D] en de heer [I] (voormalig Teamleider bij de provincie).

4.7.

De door de provincie gestelde feiten en omstandigheden zijn voldoende om - indien deze vast komen te staan - te oordelen dat [gedaagde] onrechtmatig jegens de provincie heeft gehandeld. Uit de feitelijke gang van zaken, zoals door de provincie weergegeven, kan worden afgeleid dat [gedaagde] aan de provincie zijn eigen betrokkenheid bij de inhuur van de externen door de provincie heeft verzwegen en dat hij bij de inhuur belang had. [gedaagde] heeft de door de provincie weergegeven gang van zaken gemotiveerd betwist. Hij zal daarom worden toegelaten tot het leveren van het tegenbewijs dat hij aan de provincie heeft meegedeeld zijn positie bij MCI, de rol van MCI bij de inhuurconstructie en dat uit deze inhuurconstructie (extra) kosten voor de inhuur van de externen voor de provincie zouden voortvloeien.

4.8.

[gedaagde] heeft ter zitting verklaard dat hij niet kan beschikken over de officiële stukken van MCI omdat MCI met terugwerkende kracht is verkocht en hij een geheimhoudingsverplichting heeft jegens de verkoper. Hij heeft de rechtbank daarom verzocht een bevel te geven ex artikel 22 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv). De rechtbank wijst dit verzoek af, nu [gedaagde] het belang van die stukken voor de bewijslevering niet heeft onderbouwd.

4.9.

Indien [gedaagde] het bewijs (mede) wenst te leveren door schriftelijke stukken of andere gegevens, dient hij deze afzonderlijk bij akte in het geding te brengen. Indien [gedaagde] het bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, dient hij dit in de akte te vermelden en de verhinderdata op te geven van alle partijen en van de op te roepen getuigen. De rechtbank zal dan vervolgens een dag en uur voor een getuigenverhoor bepalen.

4.10.

[gedaagde] moet bij de getuigenverhoren in persoon aanwezig zijn en de provincie rechtsgeldig vertegenwoordigd. Indien een partij zonder gegronde reden niet verschijnt, kan dit nadelige gevolgen voor die partij hebben.

4.11.

De rechtbank verwacht dat het verhoor per getuige minimaal 60 minuten en per partijgetuige maximaal 90 minuten zal duren. Als [gedaagde] verwacht dat het verhoor van een getuige langer zal duren dan de hiervoor vermelde duur, kan dat in de te nemen akte worden vermeld.

4.12.

Indien [gedaagde] niet slaagt in zijn tegenbewijs en vast komt te staan dat hij onrechtmatig heeft gehandeld jegens de provincie, staat de omvang van de als gevolg van het onrechtmatig handelen geleden schade nog niet vast. De provincie heeft niet aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de externen hun werkzaamheden niet naar behoren hebben verricht en zij heeft geen onderbouwing gegeven van haar stelling dat zij, zonder het gestelde onrechtmatig handelen, niet zou zijn overgegaan tot de inhuur van externen. Het feit dat [A] en [B] na afloop van het inhuurcontract bij BT rechtstreeks door de provincie zijn ingehuurd tot 31 december 2010, is een aanwijzing dat inhuur van de externen op zichzelf genomen niet zonder reden was . Ook bij haar schadebegroting is de provincie uitgegaan van de inhuur van vier externen. Bij de beoordeling van de omvang van de schade heeft dan ook als uitgangspunt te gelden dat de inhuur van vier externe personen niet nodeloos is geschied. Na de bewijslevering door [gedaagde] zal de provincie - zo nodig - in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten over de hoogte van de door haar als gevolg van het gestelde onrechtmatig handelen geleden schade.

5.De beslissing

De rechtbank:

5.1.

stelt [gedaagde] in de gelegenheid tot het leveren van het tegenbewijs dat hij aan de provincie heeft meegedeeld zijn positie bij MCI, de rol van MCI bij de inhuurconstructie en dat uit deze inhuurconstructie (extra) kosten voor de inhuur van de externen voor de provincie zouden voortvloeien.

5.2.

verwijst de zaak naar de rolzitting van
woensdag 22 oktober 2014teneinde [gedaagde] in de gelegenheid te stellen bij akte aan te geven op welke wijze hij bewijs wil leveren;

5.3.

bepaalt dat, indien [gedaagde] (mede) bewijs wil leveren door middel van schriftelijke bewijsstukken, hij die stukken op die rolzitting in het geding moet brengen;

5.4.

bepaalt dat, indien [gedaagde] bewijs wil leveren door middel van het horen van getuigen, hij op die rolzitting:

- de namen en woonplaatsen van de getuigen dient op te geven;

- moet opgeven op welke dagen alle partijen, hun (eventuele) advocaten/gemachtigden en de getuigen
in de drie maanden nadienverhinderd zijn; zij dient bij die opgave ten minste vijftien dagdelen vrij te laten waarop het getuigenverhoor zou kunnen plaatsvinden;

5.5.

bepaalt dat:

- voor het opgeven van verhinderdata geen uitstel zal worden verleend
;

- indien [gedaagde] geen gebruik maakt van de mogelijkheid om verhinderdata op te geven de rechter eenzijdig een datum zal bepalen waarvan dan in beginsel geen wijziging meer mogelijk is;

- het getuigenverhoor zal kunnen worden bepaald op een niet daarvoor opgegeven dagdeel, indien bij de opgave minder dan het hiervoor verzochte aantal dagdelen zijn vrijgelaten;

5.6.

bepaalt dat de datum van het getuigenverhoor in beginsel niet zal worden gewijzigd nadat daarvoor dag en tijdstip zijn bepaald;

5.7.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. van Binsbergen en in het openbaar uitgesproken op 24 september 2014.^[1]