Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Afdeling Civiel recht
handelskamer
locatie Lelystad
zaaknummer / rolnummer: C/16/375007 / KL ZA 14-301
Vonnis in kort geding van 16 september 2014
in de zaak van
[eiseres],
wonende te [woonplaats],
eiseres,
advocaat mr. H. den Besten te Almere,
tegen
de stichting
STICHTING REGIONALE OMROEP FLEVOLAND,
gevestigd te Lelystad,
gedaagde,
advocaat mr. T.W.M. de Mol te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres] en Omroep Flevoland genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de door mr. H. den Besten nagezonden producties;
- de producties 1 tot en met 9 van Omroep Flevoland;
- de mondelinge behandeling;
- de pleitnotities van [eiseres];
- de pleitaantekeningen van Omroep Flevoland.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 2 september 2014.
[eiseres] is verschenen, bijgestaan door haar advocaat mr. H. den Besten. De heer [A] (directeur en hoofdredacteur) en mevrouw [B] (pers functionaris) zijn verschenen namens Omroep Flevoland, bijgestaan door haar advocaat mr. T.W.M. de Mol. De heer [C] heeft als onpartijdig lid van de OR de zitting bijgewoond.
2.De feiten
2.1.
[eiseres], geboren op [1977], is sinds 1 december 2000 in dienst bij Omroep Flevoland in de functie van video editor. Aanvankelijk had zij een fulltime aanstelling, thans werkt zij 24 uur per week verspreid over drie dagen (werkdagen en weekenddagen) tussen 9.00 uur en 18.00 uur. Het salaris bedraagt € 2.167,00 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten. Sinds 2008 heeft [eiseres] twee vaste vrije dagen per week (op dit moment woensdag en donderdag).
2.2.
Omroep Flevoland houdt zich bezig met radio-omroepen en omroeporganisaties. Bij Omroep Flevoland zijn ruim 30 werknemers werkzaam op de redactie en ruim 20 werknemers in programmatechniek, zij vormen samen ongeveer 80% van het gehele personeelsbestand. In totaal werken bij Omroep Flevoland zes editors, waarvan twee fulltime en vier parttime, waaronder [eiseres].
2.3.
Omroep Flevoland heeft op 16 juli 2013 het beleid “Omroep Flevoland 3.0” (hierna: “OF 3.0”) vastgesteld, op grond waarvan zij nieuwe roosters heeft geïntroduceerd. Het nieuwe rooster gaat uit van drieploegendiensten voor alle werknemers met de volgende tijden:
06.00 uur tot 14.30 uur;
09.00 uur tot 17.30 uur;
15.00 uur tot 00.30 uur of later.
Werknemers met een werkverband van minder dan 36 uur kunnen één vaste dag aanwijzen waarop zij niet ingeroosterd kunnen worden.
2.4.
Op 13 januari 2014 heeft de OR positief geadviseerd over de invoering van OF 3.0 en het nieuwe rooster.
2.5.
De gefaseerde uitrol van OF 3.0 heeft in de periode van 6 januari 2014 tot en met 1 september 2014 in 6 stappen plaatsgevonden. OF 3.0 voorziet in een sociaal-flankerend beleid dat in overleg met de personeelsvertegenwoordiging is vast gesteld.
2.6.
Partijen hebben diverse gesprekken met elkaar gevoerd over de bezwaren van [eiseres] tegen het nieuwe rooster.
3.Het geschil
3.1.
[eiseres] heeft gevorderd dat de voorzieningenrechter, bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. Omroep Flevoland zal veroordelen om [eiseres] te werk te stellen in haar functie als video editor in haar gebruikelijke werktijden van 9.00 uur/9.30 uur tot 17.30 uur/18.00 uur (buiten de gelijklopende schoolvakanties) onder verbeurte van een dwangsom van EUR 1.000,00 per dag met een maximum van EUR 50.000,00 voor iedere dag dat Omroep Flevoland na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis in gebreke blijft;
II. Omroep Flevoland zal veroordelen in de kosten van het geding.
3.2.
[eiseres] heeft het navolgende aan haar vordering ten grondslag gelegd. [eiseres] is gescheiden en heeft twee kinderen die beiden (in ieder geval de oudste) een stoornis hebben in het autistische spectrum. Haar ex-partner heeft ook een stoornis in het autistisch spectrum. De oudste zoon heeft tevens een motorische ontwikkelingsstoornis (DCD) waarbij regelmaat, rust en duidelijkheid zeer belangrijk zijn. In verband hiermee en de diverse therapieën van de kinderen is het voor [eiseres] dan ook onmogelijk om ochtend- en avonddiensten te draaien. [eiseres] is van mening dat Omroep Flevoland de arbeidsovereenkomst niet eenzijdig mocht wijzigen nu Omroep Flevoland onvoldoende rekening heeft gehouden met haar privé belangen in verband met de verzorging van haar kinderen en er geen redelijk alternatief is geboden.
3.3.
Ter zitting heeft [eiseres] verduidelijkt dat zij met haar vordering tot tewerkstelling “in haar functie als video editor in haar gebruikelijke werktijden van 9.00 uur/9.30 uur tot 17.30 uur/18.00 uur” bedoelt dat zij op haar gebruikelijke tijden wenst te werken en dat zij twee vaste dagen, te weten woensdag en donderdag, vrij wenst te hebben.
3.4.
Omroep Flevoland heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Haar verweer komt er in de kern op neer dat technische ontwikkelingen, internet en nieuwe media nopen tot organisatorische wijzigingen binnen Omroep Flevoland. Het nieuwe rooster geldt voor alle werknemers, is in overleg met de reactieraad en de OR tot stand gekomen en is in overeenstemming met het bepaalde in de CAO Omroep Personeel en de Arbeidstijdenwet.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Het is de voorzieningenrechter genoegzaam gebleken dat [eiseres] een spoedeisend belang heeft bij de door haar gevorderde voorziening gelet de aard van de vordering en de omstandigheid dat het nieuwe rooster op 1 september 2014 is ingegaan. Omroep Flevoland heeft de spoedeisendheid overigens ook niet betwist.
4.2.
In deze kort geding procedure moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek, beoordeeld worden of de vordering van [eiseres] in een bodemprocedure een zo grote kans van slagen heeft dat daarop reeds nu door toewijzing kan worden vooruitgelopen.
4.3.
In de arbeidsovereenkomst tussen partijen zijn de werktijden van [eiseres] niet expliciet overeengekomen. Omroep Flevoland heeft echter niet betwist dat de gebruikelijke werktijden van [eiseres] sinds haar indiensttreding van 9.00 uur/9.30 uur tot 17.30 uur/18.00 uur zijn. De voorzieningenrechter is van oordeel dat deze werktijden als gevolg van artikel 6:248 lid 1 BW Pro door tijdsverloop een verworven recht zijn geworden, en derhalve onderdeel uitmaken van de arbeidsvoorwaarden. Dit geldt eveneens voor de twee vaste vrije dagen.
4.4.
De voorzieningenrechter stelt vast dat partijen geen eenzijdig wijzigingsbeding in de zin van artikel 7:613 BW Pro in de arbeidsovereenkomst overeengekomen zijn. Bij gebreke van een eenzijdig wijzigingsbeding dient de vraag of Omroep Flevoland eenzijdig de roosterwijzigingen - en daarmee een wijziging van de arbeidsovereenkomst - mocht invoeren te worden beantwoord aan de hand van artikel 7:611 BW Pro. In dit artikel is de verplichting neergelegd dat werkgever en werknemer zich als een goed werkgever en een goed werknemer dienen te gedragen. De werknemer behoort op een redelijk voorstel van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, óók indien deze in de risicosfeer van de werkgever liggen, in het algemeen positief in te gaan en mag een dergelijk voorstel alleen afwijzen indien aanvaarding ervan redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd (vgl. Hoge Raad 26 juni 1998 JAR 1998, 199 [naam]/[naam]).
Meer concreet en voor de beoordeling in een individueel geval is dit door de Hoge Raad uitgewerkt in het arrest [naam]/Mammoet (HR 11 juli 2008, NJ 2011, 185).
4.5.
Op basis van het arrest [naam]/Mammoet dienen bij de beoordeling van de vraag of een werknemer gehouden is een voorstel van een werkgever tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden te aanvaarden de volgende drie stappen te worden doorlopen. In de eerste plaats dient te worden onderzocht of de werkgever in de gewijzigde omstandigheden op het werk als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden en ten tweede of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en de ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede - naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming - de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden. Vervolgens dient te worden onderzocht of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer kan worden gevergd.
4.6.
Ten aanzien van de gewijzigde omstandigheden bij Omroep Flevoland stelt de voorzieningenrechter vast dat uit de processtukken en hetgeen partijen ter zitting naar voren hebben gebracht volgt dat partijen het er over eens zijn dat technische ontwikkelingen, internet en nieuwe media in het bijzonder, nopen tot journalistieke, organisatorische en technische wijzigingen bij Omroep Flevoland ten einde met de tijd mee te kunnen gaan. Dit betekent dat voorshands voldoende vast staat dat er sprake is van gewijzigde omstandigheden die aanleiding geven tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden.
4.7.
Vervolgens dient beoordeeld te worden of het voorstel van Omroep Flevoland tot invoering van een drieploegendienst redelijk is in het licht van alle omstandigheden van het geval. Of Omroep Flevoland een redelijk voorstel heeft gedaan moet vanuit twee verschillende invalshoeken worden benaderd. Allereerst dient worden gekeken naar de wijze waarop het voorstel tot stand is gekomen. Daarover heeft Omroep Flevoland het volgende aangevoerd.
De veranderingen die nodig zijn om Omroep Flevoland te ontwikkelen tot een multimediaorganisatie zijn vastgelegd in het beleidsdocument OF 3.0 van 16 juli 2013. Hierin is beschreven hoe met de huidige bezetting gekomen kan worden tot een organisatie die in staat is om tussen 06.00 uur en 22.30 uur nieuws te publiceren. De aanhoudende bezuinigingen van overheidswege zijn een ernstig complicerende factor bij het realiseren van de doelstelling om continu nieuws te brengen. Het doel van OF 3.0 is om met behoud van werkgelegenheid klaar te zijn voor de toekomst. OF 3.0 is in een open en zorgvuldig proces van overleg met de reactieraad en de OR tot stand gekomen. Voorts is het nieuwe rooster door een extern adviseur getoetst en voldoet het aan de voorwaarden zoals neergelegd in de CAO voor Omroep Personeel en de Arbeidstijdenwet. Dit heeft er toe geleid dat OF 3.0 de breedst mogelijk steun heeft en dat de programmamakers zich solidair hebben verklaard ten aanzien van de personele consequenties.
Uit het voorgaande, dat door [eiseres] niet is betwist, blijkt naar het oordeel van de voorzieningenrechter voorshands voldoende dat OF 3.0 op redelijke wijze met in achtneming van serieuze belangenafweging en in overleg met de werknemers tot stand is gekomen. [eiseres] heeft dat ook erkend.
4.8.
Met betrekking tot de vraag of het voorstel van Omroep Flevoland voor [eiseres] inhoudelijk redelijk moet worden geacht, wordt het volgende overwogen. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter rechtvaardigt de aard van de gewijzigde omstandigheden, waarover tussen partijen geen verschil van mening is, de ingrijpendheid van het gedane voorstel. Niet aannemelijk is geworden dat er alternatieve (minder ingrijpende) roosterwijzigingen mogelijk zijn die eveneens recht doen aan de belangen van Omroep Flevoland en haar werknemers en de doelstellingen van OF 3.0. Partijen hebben diverse gesprekken gevoerd waarin zij alternatieve roosters hebben besproken. [eiseres] heeft ter zitting erkend dat zij na overleg met haar collega’s heeft moeten concluderen dat een andere rooster dan het door Omroep Flevoland voorgestelde rooster niet mogelijk is in geval van ziekte en vakanties. Dit zou volgens haar opgelost kunnen worden door het inzetten van freelancers. Voorts heeft [eiseres] als oplossing aangevoerd dat het voor haar mogelijk is om in de gelijklopende vakanties van de scholen van haar zoons en de school waar haar ex-partner werkt de door Omroep Flevoland voorgestelde diensten te draaien.
Omroep Flevoland heeft de stellingen van [eiseres] gemotiveerd betwist en heeft betoogd dat zij er alles aan heeft gedaan om zoveel mogelijk rekening te houden met de voorkeuren van werknemers, maar dat zij niet is staat is gehoor te geven aan alle specifieke wensen van haar medewerkers. In een kleine team als het team van editors waarin [eiseres] werkt, zouden de directe collega editors van [eiseres] onevenredig zwaar worden belast als [eiseres] alleen in de gelijklopende schoolvakanties volgens het voorgestelde rooster zou worden ingeroosterd. Voor het inzetten van (extra) freelancers of aantrekken van extern personeel is als gevolg van de reeds genoemde bezuinigingen volgens Omroep Flevoland geen financiële ruimte.
Uit het verweer van Omroep Flevoland, dat door [eiseres] niet is weersproken, blijkt dat Omroep Flevoland de belangen van haar werknemers in oogschouw heeft genomen. Voldoende is gebleken dat er geen minder verstrekkende alternatieven zijn. In dit verband acht de voorzieningenrechter tevens van belang dat tussen partijen vaststaat dat OF 3.0 in samenspraak met de OR en de redactieraad tot stand is gekomen, dat de OR heeft ingestemd met het voorstel en dat Omroep Flevoland de werknemers een redelijke termijn heeft gegund om hun privésituatie af te stemmen op het nieuwe rooster.
4.9.
Ook wanneer de positie van [eiseres] en haar belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden worden meegewogen, acht de voorzieningenrechter het voorstel van Omroep Flevoland voorshands redelijk. Hoewel de voorzieningenrechter begrijpt dat de impact van het nieuwe rooster voor [eiseres] groot is, met name in verband met de zorg voor haar kinderen en de door die kinderen te volgen therapie, moet in aanmerking worden genomen dat [eiseres] het recht behoudt op één vast vrije dag waarop therapie voor de kinderen kan plaatsvinden, dat het team van editors klein is, dat [eiseres] niet de enige is in haar team met de zorg voor (kleine) kinderen, en dat Omroep Flevoland met de OR en de redactieraad heeft afgesproken dat er geen uitzonderingen voor bepaalde groepen werknemers in het rooster worden gemaakt. Het belang van [eiseres] is dan ook niet anders of groter dan dat van sommige andere werknemers in de groep editors.
4.10.
Resteert de vraag of van [eiseres] aanvaarding van het door Omroep Flevoland gedane voorstel in redelijkheid kan worden gevergd. [eiseres] heeft zelf ter zitting erkend dat andere editors in haar team in dezelfde situatie zitten en dat een ander rooster niet mogelijk is. Bij deze stand van zaken en mede in het licht van de hiervoor in 4.9. besproken omstandigheden kon aanvaarding van het voorstel naar het oordeel van de voorzieningenrechter in redelijkheid van [eiseres] worden gevergd.
4.11.
De slotsom is dat de vordering van [eiseres] om haar te werk te stellen in haar functie als video editor op haar gebruikelijke werktijden wordt afgewezen.
4.12.
Omroep Flevoland heeft nadrukkelijk niet om een proceskosten veroordeling gevraagd. De kosten zullen daarom tussen partijen worden gecompenseerd in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. van Jaarsveld, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 16 september 2014, in tegenwoordigheid van de griffier.