Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Afdeling Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/313424 / HA ZA 11-1695
Vonnis van 27 augustus 2014
in de zaak van
de besloten CBCU met beperkte aansprakelijkheid
BARON HOLDING B.V.,
gevestigd te Duiven,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. D.J.J. Folgering te ‘s-Hertogenbosch,
tegen
de besloten CBCU met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te [plaats],
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Baron Holding en [gedaagde] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 30 december 2013
- de akte van Baron Holding van 26 februari 2014, met producties
- de antwoordakte van [gedaagde] van 26 maart 2014, met productie
- de akte van Baron Holding van 23 april 2014, met producties
- de akte uitlating producties, van [gedaagde], van 21 mei 2014
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De verdere beoordeling
in conventie
inleiding
2.1.
In het tussenvonnis van 24 april 2013 (zie 4.71) heeft de rechtbank reeds geoordeeld dat de posten 3, 4, 7, 11 en 12, en de gevorderde verklaring voor recht, zullen worden afgewezen. Aan posten 6 en 13 had en heeft Baron Holding geen vorderingen verbonden. In het tussenvonnis van 30 december 2013 heeft de rechtbank geoordeeld dat [gedaagde] niet is geslaagd in het aan haar opgedragen bewijs met betrekking tot het door haar op voet van artikel 4 lid 3 (slot) van de koopovereenkomst gevoerde verweer tegen post 8. Thans staan nog ter beoordeling de posten 1, 2, 5, 8, 9, 10, 14 en 15. Wat betreft de posten 1, 2 en 14 geldt dat het daarbij uitsluitend nog gaat om de fiscale besparingseffecten van die posten; voor het overige heeft de rechtbank deze in het tussenvonnis van 24 april 2013 reeds toewijsbaar geoordeeld.
Post 5: € 50.000,00 (lening Canon Nederland)
2.2.
In het tussenvonnis van 24 april 2013 heeft de rechtbank Baron Holding opgedragen om aannemelijk te maken dat CBCU op de balansdatum de door Baron Holding in het kader van post 5 bedoelde geldlening nog aan Canon Nederland verschuldigd was. Baron Holding heeft hierop stukken in het geding gebracht waaruit blijkt CBCU de lening daadwerkelijk heeft afgelost. Baron Holding heeft voorts de heer [A] als getuige doen horen, die in de relevante periode als creditmanager werkzaam was bij Canon Nederland. Deze heeft als getuige verklaard dat de lening niet was kwijtgescholden en hoe en door wie dat destijds binnen Canon Nederland was besproken, en voorts heeft hij een verklaring gegeven voor het niet in rekening brengen van de rente over deze lening vanaf 2007 (namelijk: een administratieve vergissing). Naar het oordeel van de rechtbank heeft Baron Holding hiermee voldoende aannemelijk gemaakt dat de lening op de balansdatum nog verschuldigd was. [gedaagde] heeft hiertegenover niets aangevoerd, laat staan aannemelijk gemaakt, dat hieraan afbreuk kan doen. Met name heeft zij haar (eerdere) stelling dat de heer [B] van Canon Nederland de lening daadwerkelijk (mondeling) had kwijtgescholden niet opgevolgd met bijvoorbeeld het in tegenverhoor doen horen van [B] en/of [gedaagde] over dit onderwerp. Ook in de brief van [gedaagde] aan Canon Nederland van 28 februari 2011 (productie 69 van Baron Holding), waarin [gedaagde] schrijft dat het klopt dat CBCU de lening nog schuldig is, is hierover niets terug te vinden. Dit betekent dat post 5 in toewijsbaar is, behoudens, voor zover van toepassing, fiscale besparingseffecten (hierna, 2.35-39).
posten 8 en 9: € 80.109,00 en € 49.758,00 (nagekomen facturen Canon Nederland)
2.3.
Ter comparitie van partijen van 18 oktober 2013 heeft [gedaagde] medegedeeld post 9 niet langer cijfermatig te betwisten. De omvang van post 8 heeft [gedaagde] nader betwist met een beroep op creditfacturen, die de rechtbank hierna (2.4-5) zal bespreken.
2.4.
Baron Holding erkent dat Canon Nederland na de overnamedatum voor een bedrag van € 10.869,94 creditfacturen heeft gezonden aan CBCU, die betrekking hebben op de periode vóór de overnamedatum. Baron Holding stelt dat deze creditfacturen nochtans niet voor verrekening met post 8 in aanmerking komen, omdat – voor zover van belang – onduidelijk is of CBCU daadwerkelijk voordeel heeft genoten van de credits (misschien maakten ze onderdeel uit van meeromvattente afspraken, waarbij (ook) CBCU tegemoetkomingen deed, zo suggereert Baron Holding), dat dit voor haar niet is na te gaan en dat dit overigens ook niet op haar weg ligt. De rechtbank oordeelt hierover anders. Het is – in beginsel – aan Baron Holding, als de partij die zich in dit geding op schending van garanties uit hoofde van de koopovereenkomst en een daaruit voortvloeiende schadevergoedingplicht van [gedaagde] beroept, om de grondslag van die aanspraken en de daaruit voortvloeiende schade te stellen en, in geval van betwisting, te onderbouwen. Uitgangspunt is dan dat in de overnamebalans niet verdisconteerde debet- en creditfacturen van Canon Nederland, voor zover die zien op de periode voor de balansdatum, met elkaar kunnen worden verrekend om te bepalen of er sprake is van schending van een garantie en zo ja, voor welk bedrag. De garantie waarop een beroep wordt gedaan betreft immers de schuld aan één partij, Canon Nederland. In de verhouding CBCU-Canon Nederland waren debet- en creditfacturen ook daadwerkelijk verrekenbaar, zo moet – behoudens aanwijzingen voor het tegendeel, die echter ontbreken – worden aangenomen; dat geldt ten minste dan ook in het kader van de door Baron Holding ingeroepen garantie (vlg. ook hierna, 2.11, met betrekking tot post 15) en de in het kader daarvan geldende stel- en onderbouwingsplicht van Baron Holding. Baron Holding heeft verder niet toegelicht waarom zij niet, of althans minder goed dan [gedaagde], in staat zou zijn om het eventueel ontbreken van “voordeel” in verband met de ontvangen creditfacturen uit te zoeken en toe te lichten. Het voorgaande betekent dat de creditfacturen tot genoemd bedrag van € 10.869,94 een aftrekpost voor post 8 vormen.
2.5.
[gedaagde] beroept zich op nog een aantal aanvullende creditnota’s van Canon Nederland, die volgens haar evenzeer voor verrekening onder post 8 in aanmerking komen. Het gaat om de volgende nota’s:
- 400454415 ad € 4.784,21 (productie 93 Baron Holding). Volgens Baron Holding is dit een creditnota die ziet op (verrekening met een debetnota die ziet op) de periode na de balansdatum, reden waarom deze volgens haar niet voor verrekening in aanmerking komt. Uit de creditnota blijkt dat deze voor een bedrag van € 4.784,21 betrekking heeft op factuur 400436440. Laatstgenoemde factuur heeft volgens productie 47 van Baron Holding (blad 14, regel 21) echter betrekking op de periode vóór balansdatum; dat is dus één van de facturen waarop Baron Holding haar garantieclaim baseert. De credit voor deze factuur moet daarom in mindering strekken op de garantieclaim.
- 400437654 ad € 6.752,28 (productie 94 van Baron Holding), 400437662 ad € 1.208,09 (productie 96 van Baron Holding) en 400466631 ad € 268,50 (productie 97 van Baron Holding). Baron Holding weerspreekt niet de stelling van [gedaagde] dat deze creditfacturen betrekking hebben op de periode vóór de balansdatum. Baron Holding stelt echter dat de betreffende bedragen opnieuw, in relatie tot de betreffende machines, aan CBCU in rekening zijn gebracht. Kennelijk bedoelt Baron Holding: over (ook) de periode vóór de balansdatum. [gedaagde] betwist dat hiervan sprake is. Baron Holding heeft niet toegelicht of onderbouwd welke (debet)facturen het dan zijn waarmee de betreffende machines opnieuw, voor de periode vóór de balansdatum, aan CBCU in rekening zijn gebracht. Dat er debetnota’s zijn die niet in de garantieclaim zijn meegenomen, die de hier bedoelde creditnota’s neutraliseren, heeft Baron Holding daarom onvoldoende onderbouwd. Dit betekent dat de hier bedoelde creditnota’s in mindering strekken op post 8.
- 400456476 ad € 4.533,47 (productie 98 van Baron Holding). Baron Holding stelt dat deze creditnota voor bedragen van € 2.012,04 en € 419,65 betrekking heeft op meerkopieën, waarop de garantieclaim van post 8 niet ziet. In haar laatste akte heeft [gedaagde] deze stellingname betwist, maar die betwisting is tardief, gegeven dat zij in productie II bij haar akte van 26 maart 2014 de betreffende bedragen ook niet ter verrekening had ingeroepen. Voor het resterende bedrag beroept Baron Holding zich erop dat de creditfactuur ziet op debetfacturen die betrekking hebben op de periode na de overnamedatum. Ook dit betwist [gedaagde]. Het lag naar het oordeel van de rechtbank op de weg van Baron Holding om haar stelling te onderbouwen, met name door de in de creditfactuur genoemde debetfacturen, waarop de crediteringen zagen, te overleggen, dan wel ten minste op andere wijze (bijvoorbeeld met een relevant uittreksel uit de financiële administratie van CBCU) haar stellingname op dit punt nader te onderbouwen. Dit heeft Baron Holding niet gedaan, zodat in zoverre (voor een bedrag van € 2.101,79) deze creditnota voor verrekening onder post 8 in aanmerking komt.
2.6.
Van post 8 resteert aldus het volgende bedrag in hoofdsom (exclusief btw; fiscale besparingseffecten worden hierna in 2.35-39 besproken):
claim:
€
80.109,00
af :
erkende credits
€
10.869,94
400454415
€
4.784,21
400437654
€
6.752,28
400437662
€
1.208,09
400466631
€
268,50
400456476
€
2.101,79
resteert:
€
54.124,19
2.7.
[gedaagde] beroept zich voorts op verrekening van posten 8 en 9 met marge die volgens haar per balansdatum nog kon worden gerealiseerd met door Canon Nederland per balansdatum nog in rekening te brengen meerkopiën (het onderdeel van post 8 waarmee Baron Holding haar vordering juist had verminderd), die CBCU – met marge – kon doorberekenen aan haar klanten. Volgens [gedaagde] zou het naar schatting moeten gaan om een omzetbedrag van € 166.856,00. Dit verweer stuit af op hetgeen de rechtbank heeft overwogen in 4.10 van het tussenvonnis van 24 april 2013. Overigens heeft [gedaagde] niet gesteld dat deze geschatte omzet (marge) niet reeds in de overnamebalans – die in de toelichting op de post overige vorderingen voor een bedrag van € 165.005,00 aan nog te factureren omzet laat zien – was verantwoord. Het voorgaande betekent dat posten 8 en 9 toewijsbaar zijn tot hiervoor in 2.6 respectievelijk 2.3 genoemde bedragen (behoudens fiscale besparingseffecten, hierna, 2.35-39).
post 10: € 18.532,00 (BUA)
2.8.
In het tussenvonnis van 24 april 2013 heeft de rechtbank [gedaagde] bewijs opgedragen van haar stelling dat Baron Holding ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bekend was met een concreet risico dat de bezwaarschriften die ten grondslag lagen aan de bijzondere btw-bate die in de overnameresultatenrekening is verantwoord en die aldus in mindering is gebracht op de btw-schuld in de overnamebalans, niet zouden worden gehonoreerd. [gedaagde] heeft hierop gewezen op het balansdossier, dat [C] (adviseur van [gedaagde]) op 3 juli 2009 – dus (ruim) vóór ondertekening van de koopovereenkomst – aan de financieel adviseurs van Baron Holding, [D], heeft toegezonden (de e-mail is productie IV bij dupliek in conventie/repliek in reconventie, het balansdossier is overgelegd als onderdeel van productie I bij antwoord in conventie/eis in reconventie), in het kader van het door [D] uitgevoerde due diligence-onderzoek, en waarin de betreffende post nader is toegelicht. Deze toelichting is te vinden onder nummer 3.26 van het balansdossier en de betreffende bezwaarschriften, waarin de bezwaren worden toegelicht, zitten daar ook bij. Naar het oordeel van de rechtbank moest hiermee voor [D] precies duidelijk zijn waarop de betreffende post betrekking had; alle relevante feitelijke informatie hierover was verschaft. Deze kennis moet worden toegerekend aan Baron Holding, die [D] immers juist voor het boekenonderzoek bij CBCU, met het oog op de voorgenomen overname, had ingeschakeld. Hieraan doet niet af dat [D] (ook) op 3 juli 2009 aan Baron Holding hadden gerapporteerd omtrent het tot op dat moment door haar verrichte boekenonderzoek, mogelijk al vóór de ontvangst van het balansdossier van [C]. Indien zij nadien niet meer aan Baron Holding heeft gerapporteerd en/of dat balansdossier niet aan Baron Holding heeft doorgezonden, was dat voor [C] en/of [gedaagde] niet kenbaar; het tegendeel is althans gesteld noch gebleken. [C], en daarmee [gedaagde], mocht er dus op rekenen dat het door [C] aan [D] toegezonden balansdossier bij de beoordeling van de beoogde overname in aanmerking zou worden genomen. Dit dossier, dat van een gedetailleerde index was voorzien, was niet van zodanige omvang dat de betreffende post daarin slechts met moeite zou zijn te onderkennen. Aan de hand van de overnameresultatenrekening, waarin de BUA-kwestie (“BTW ivm bezwaar BUA correcties”) als bijzondere bate was verantwoord, kan en kon zonder moeite in het balansdossier worden nagegaan waarop deze kwestie zag (vlg. 4.27 en 4.29-30 van het tussenvonnis van 24 april 2013).
2.9.
Nu alle relevante feitelijke informatie over de betreffende post aan Baron Holding was verschaft, voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst, en deze informatie ook niet was “verstopt” in een onevenredig grote hoeveelheid en/of moeilijk toegankelijke informatie, en Baron Holding bijvoorbeeld ook niet heeft bedongen dat het betreffende balansdossier zou worden uitgesloten van de werking van artikel 4 lid 3 (slot) van de koopovereenkomst, moet Baron Holding in de zin van die bepaling bekend worden geacht met al die feitelijke informatie, en was Baron Holding in staat om het (zuiver juridische) risico van de betreffende post te beoordelen, daarover eventueel een ander oordeel te hebben dan [C] (die het risico blijkens het balansdossier op 20% schatte en die de betreffende post (aldus) voor 80% had verrekend) en daarover eventueel met [gedaagde] in gesprek te gaan. Dat Baron Holding dit niet heeft gedaan, komt voor haar eigen risico. Dit betekent dat post 10 zal worden afgewezen.
post 15 (na vermindering van eis): € 132.912,93 (voortijdig afgelopen contracten niet gemeld bij ING)
2.10.
De rechtbank zal eerst ingaan op de primaire grondslag van de vordering van Baron Holding op deze post, te weten schending van de door [gedaagde] afgegeven balansgaranties. In 2.33 komt de subsidiaire grondslag (garanties op de resultatenrekening) aan de orde.
2.11.
De rechtbank ziet aanleiding om eerst – definitief – de vraag onder ogen te zien of de door [gedaagde] opgevoerde
post e., voor zover die als zodanig gegrond mocht zijn, voor verrekening met post 15 in aanmerking komt, (ook) voor zover het gaat om de primaire grondslag daarvan (schending garanties op de overnamebalans). In het tussenvonnis van 30 december 2013 heeft de rechtbank deze vraag voorlopig bevestigend beantwoord, omdat het om (gestelde) voordelen gaat in dezelfde relatie CBCU-ING Lease als waarop post 15 betrekking heeft en die ook daadwerkelijk tussen CBCU en ING Lease kunnen of konden worden verrekend. Voor de vraag of in de overnamebalans de individuele balanspost schuld aan ING Lease te laag was weergegeven, mag daarom niet worden geabstraheerd van in de overnamebalans niet verdisconteerde feiten die op de werkelijke schuld aan ING Lease een werkelijk mitigerende invloed hadden. Voor de bepaling van de schade van Baron Holding dient immers te worden beoordeeld of er per balansdatum een voor CBCU nadelige discrepantie was tussen de in de overnamebalans weergegeven balanspost schuld aan ING Lease, en de werkelijke hoogte van die schuld (vlg. 2.7 van het tussenvonnis van 30 december 2013). In haar aktes na het tussenvonnis van 30 december 2013 heeft Baron Holding geen argumenten aangevoerd die aan dit voorlopig oordeel afbreuk doen. De casus onttrekt zich aan (de ratio van) hetgeen de rechtbank in 4.10 van het tussenvonnis van 24 april 2013 heeft overwogen. De rechtbank handhaaft haar voorlopig oordeel op dit onderdeel dan ook als eindoordeel.
post e., voor zover die als zodanig gegrond mocht zijn, voor verrekening met post 15 in aanmerking komt, (ook) voor zover het gaat om de primaire grondslag daarvan (schending garanties op de overnamebalans). In het tussenvonnis van 30 december 2013 heeft de rechtbank deze vraag voorlopig bevestigend beantwoord, omdat het om (gestelde) voordelen gaat in dezelfde relatie CBCU-ING Lease als waarop post 15 betrekking heeft en die ook daadwerkelijk tussen CBCU en ING Lease kunnen of konden worden verrekend. Voor de vraag of in de overnamebalans de individuele balanspost schuld aan ING Lease te laag was weergegeven, mag daarom niet worden geabstraheerd van in de overnamebalans niet verdisconteerde feiten die op de werkelijke schuld aan ING Lease een werkelijk mitigerende invloed hadden. Voor de bepaling van de schade van Baron Holding dient immers te worden beoordeeld of er per balansdatum een voor CBCU nadelige discrepantie was tussen de in de overnamebalans weergegeven balanspost schuld aan ING Lease, en de werkelijke hoogte van die schuld (vlg. 2.7 van het tussenvonnis van 30 december 2013). In haar aktes na het tussenvonnis van 30 december 2013 heeft Baron Holding geen argumenten aangevoerd die aan dit voorlopig oordeel afbreuk doen. De casus onttrekt zich aan (de ratio van) hetgeen de rechtbank in 4.10 van het tussenvonnis van 24 april 2013 heeft overwogen. De rechtbank handhaaft haar voorlopig oordeel op dit onderdeel dan ook als eindoordeel.
2.12.
Verrekenpost e. ziet, kort gezegd, op door [gedaagde] gestelde afname van de schuld aan ING Lease op de (overname)balans van CBCU in verband met overgang van het risico van groen gefinancierde contracten, van CBCU naar ING Lease. In geval en vanaf het moment van zodanige overgang verviel de aflossingsverplichting van CBCU aan ING Lease onder het betreffende contract. Voor zover die aflossingsverplichting samenviel met de aflossingsverplichting van de huurder (de klant van CBCU) aan CBCU voltrok dat verval zich buiten de balans van CBCU, maar voor het meerdere vond dat verval via de balans van CBCU plaats, op de schuld van CBCU aan ING Lease, en wel ineens (dat meerdere, door partijen aangeduid als overfinanciering, was bij CBCU on balance financiering). Deze systematiek is tussen partijen niet in debat.
2.13.
[gedaagde] heeft toegelicht, in het bijzonder in productie IV bij haar akte van 24 juli 2013, dat in verband met faillissementen van klanten in de periode vóór de balansdatum, in totaal voor € 396.752,00 aan aflossingen aan ING Lease niet hebben plaatsgevonden, die bij gebreke van die faillissementen (en doorloop van de betreffende contracten) wel hadden moeten worden afgelost. Dit bedrag is ook terug te vinden, in relatie tot deze post, in het gespreksverslag van 16 december 2010 (productie 6 bij dagvaarding) en in het rapport van [D] van 24 december 2010 (productie 7 bij dagvaarding). In deze stukken is hierover het volgende opgenomen:
“[…] Deze post betreft het aflossingsdeel van overfinancieringen van een aantal failliete “groene contracten”. De bijgaande berekening leidt tot een totaalsaldo van € 396.752,00 te vorderen voor dhr. [gedaagde]. Dhr. [gedaagde] geeft aan dat hij voor onderbouwing van deze gegevens geen toegang meer had tot Business Navigator/Net Account en daardoor niet exact de grootte van de bedragen kon bepalen. [D] geeft aan dat er op basis van de administratie van CBCU een juiste boekhoudkundige stand van de failliete contracten bepaald kan worden. De deelnemers zijn het met elkaar eens dat de huidige berekeningswijze niet de juiste is. De juiste bepaling van het bedrag is op basis van hetgeen dat voor deze contracten is opgenomen in de post ‘Overfinanciering ING Lease (Nederland) B.V.’ voor zover faillissement voor 30 juni 2009 is uitgesproken.”
2.14.
[gedaagde] stelt dat [D] haar vervolgens opgave heeft gedaan van het juiste bedrag aan overfinanciering (zoals hiervoor bedoeld) in het voorlopige verrekenschema dat als bijlage was opgenomen bij de brief van 19 april 2011 van [D] (productie XII bij conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie; de brief zelf was ook al overgelegd als productie 10 bij dagvaarding): € 91.876,00. Baron Holding heeft daarop de hoogte van dit bedrag, als zodanig, niet weersproken. Zij heeft zich er wel op beroepen dat dit bedrag afkomstig was van [gedaagde], als een door deze gepretendeerde claim, en dat opname van dit bedrag in het voorlopige verrekenschema niet méér betekende dan dat het als een door [gedaagde] ingebracht punt op de agenda was gezet. Dat is evenwel – mede in het licht van de hiervoor in 2.13 weergegeven notulen waaruit blijkt dat [gedaagde] in december 2010 aan [D] had medegedeeld het juiste bedrag van overwinst niet zelf te kunnen bepalen – niet een voldoende gemotiveerde weerspreking van de stelling van [gedaagde] dat de hoogte van dit bedrag door [D] was bepaald aan de hand van de administratie van CBCU, en aan [gedaagde] was medegedeeld. Baron Holding noemt ook geen van [gedaagde] afkomstige bron waaruit [D] dat bedrag heeft ontleend (voorafgaand aan het door [D] bij brief van 19 april 2011 toegezonden verrekenschema, waarin het werd genoemd). Dat [gedaagde] haar (verreken)claim vervolgens tot dit bedrag heeft gehandhaafd en in zoverre heeft aangepast, doet aan het voorgaande niet af.
2.15.
Baron Holding voert terecht aan dat opname in het voorlopige verrekenschema niet kan worden aangemerkt als erkenning van de betreffende post door Baron Holding (vlg. ook 4.7 van het tussenvonnis van 24 april 2013), maar dat betekent niet, mede in het licht van het hiervoor overwogene, dat Baron Holding kon of kan volstaan met een blote (impliciete) betwisting van althans de boekhoudkundig bepaalde hoogte van deze post. Hierbij is ook nog van belang hetgeen de rechtbank in 4.73 van het tussenvonnis van 24 april 2013 heeft overwogen. Blijkens haar akte van 23 april 2014 (§ 3-12) erkent Baron Holding dat [gedaagde] Baron Holding concreet om informatie met betrekking tot post e. heeft gevraagd (nadat dat eerder kennelijk vergeefs was gedaan, vlg. de akte van Baron Holding van 18 september 2013, § 50-55, bezien in samenhang met de akte van [gedaagde] van 24 juli 2013, § 9), waaronder mede een uitdraai uit de financiële boekhouding met betrekking tot de post “overfinanciering ING Lease” (of een andersluidende post die informatie bevat met betrekking tot de overfinanciering), en dat Baron Holding dat heeft geweigerd of althans nadere voorwaarden daaraan heeft gesteld. Voor dit laatste heeft Baron Holding echter geen deugdelijke reden opgegeven. Dit alles geeft voldoende grond om uit te gaan van de juistheid van de door [gedaagde] gestelde omvang van haar post e. Dit is dus het bedrag aan overfinanciering met betrekking tot de in post e. begrepen contracten, vanaf de onderscheidenlijke faillissementsdata tot aan de balansdatum, dat CBCU feitelijk niet heeft afgelost. Voor de primaire grondslag van de vordering van Baron Holding met betrekking tot post 15 is een uitsplitsing van post e. naar periode (zoals bedoeld in 4.70 van het tussenvonnis van 24 april 2013) niet nodig (vlg. 2.9 van het tussenvonnis van 30 december 2013).
2.16.
Hiermee is nog niet gezegd dat post e. ook in verrekening kan worden gebracht met post 15. Daarvoor is noodzakelijk dat de verplichting van CBCU tot aflossing van de hiervoor bedoelde overfinanciering per balansdatum ook reeds was vervallen.
2.17.
In het tussenvonnis van 30 december 2013 (2.9/3.1) heeft de rechtbank Baron Holding opgedragen om zich, onderbouwd met stukken, over post e. uit te laten. Zij diende daarbij te specificeren per welke data, vóór balansdatum, voor zover toepasselijk, de in post e. begrepen contracten aan ING Lease waren overgedragen dan wel ING Lease de betreffende overfinancieringen anderszins had afgeboekt. Baron Holding heeft hierop uiteengezet dat zij in de administratie van CBCU geen stukken (bewijzen van aangetekende brieven) had aangetroffen die wezen op overdracht vóór balansdatum. Zij stelt verder dat ING Lease de overfinancieringen ook niet anderszins vóór balansdatum heeft afgeboekt.
2.18.
De rechtbank gaat er in het navolgende vanuit, in overeenstemming met het klaarblijkelijke standpunt van Baron Holding, dat het regime van de samenwerkingsovereenkomst tussen CBCU en ING Lease inzake de groene financiering, met betrekking tot overgang van het debiteurenrisico, ook van toepassing was op het vrijvallen van de verplichting van CBCU om resterende overfinanciering af te lossen.
2.19.
De hiervoor in 2.17 bedoelde stellingname van Baron Holding voldoet ongenoegzaam aan hetgeen waarom de rechtbank Baron Holding in 2.9/3.1 van het tussenvonnis van 30 december 2013 had gevraagd. Hiervoor is het navolgende redengevend.
2.20.
De samenwerkingsovereenkomst tussen CBCU en ING Lease inzake groene financiering stelde weliswaar voorwaarden aan overgang van het debiteurenrisico naar ING Lease, maar dat betekent niet dat ING Lease ook alleen maar het risico aanvaardde (en dus ook haar aanspraak op aflossing van de resterende overfinanciering prijsgaf, vlg. hiervoor, 2.18) indien aan die voorwaarden was voldaan. De stellingen van [gedaagde] houden feitelijk in dat ING Lease coulant pleegde om te gaan met de in de samenwerkingsovereenkomst neergelegde formaliteiten. Die stellingname komt de rechtbank niet onaannemelijk voor. Indien tussen partners bij een samenwerkingsovereenkomst duidelijk is dat is voldaan aan de materiële voorwaarden (in het onderhavige geval: faillissement van de huurder) voor overgang van een bepaald risico (in dit geval: het debiteurenrisico en de resterende overfinanciering), wekt het geen bevreemding en mag het onder omstandigheden zelfs gebruikelijk heten dat de partner om wie het gaat (in dit geval: ING Lease) dat risico zonder meer aanvaardt en daarvan kennis geeft door verdere incasso bij haar partner (in dit geval: CBCU) eenvoudig te staken, zonder vervulling van nadere formaliteiten, die tussen partijen dan verder geen nut meer hebben, te verlangen. Waar in het onderhavige geval vaststaat dat ING Lease vanaf (rond) de respectievelijke faillissementsdata van de in post e. begrepen debiteuren is gestaakt met het incasseren van de nadien vervallen leasetermijnen (inclusief overfinanciering) bij CBCU, en daarop nadien ook nooit meer is teruggekomen, mag er niet zonder meer vanuit worden gegaan dat die aanspraken pas door verjaring (na de balansdatum) zijn vervallen, in plaats van door coulantshalve afboeking (afstand) per het moment van staking van de incasso (voor de balansdatum), dan wel het opwekken bij CBCU van gerechtvaardigd vertrouwen daarop (wat daarmee kan worden gelijkgesteld).
2.21.
Daargelaten de in de vorige alinea besproken mogelijkheid van coulantshalve aanvaarding van het risico (vóór balansdatum), of gerechtvaardigd vertrouwen daarop, vloeit naar het oordeel van de rechtbank niet uit de samenwerkingsovereenkomst voort, anders dan Baron Holding stelt, dat CBCU slechts
aanspraakkon maken op overgang van het risico indien aan de formele voorwaarden van artikel 8 van die samenwerkingsovereenkomst (aangetekend schrijven) was voldaan. Baron Holding gaat wat dit betreft uit van een te beperkte uitleg van de samenwerkingsovereenkomst, wanneer deze in haar geheel wordt bezien. Artikel 8, tweede alinea, van de samenwerkingsovereenkomst bepaalt weliswaar dat zolang CBCU niet een mededeling heeft gedaan zoals bedoeld in de eerste alinea van artikel 8 (overdracht), het risico bij CBCU blijft, maar deze bepaling moet naar het oordeel van de rechtbank worden bezien in de context van het onderwerp van artikel 8, afgezet tegen het onderwerp van artikel 7 van de samenwerkingsovereenkomst. Artikel 8 is getiteld “Verzoek CBC Utrecht”. Artikel 7 is getiteld “Mededeling overdracht” en handelt over de bevoegdheid van ING Lease om aan de huurders (de klanten van CBCU) mededeling te doen van de (voordien: stille) overdracht van het contract door CBCU aan ING Lease en de bevoegdheid om de door haar aan CBCU gegeven volmacht tot incasso en (overigens) beheer op te zeggen. Eerstgenoemde bevoegdheid komt ING Lease blijkens de eerste alinea van artikel 7 te allen tijde toe, laatstbedoelde bevoegdheid onder meer (de tweede alinea van artikel 7) in geval van faillissement van de huurder (klant van CBCU). Het ligt in de rede om artikelen 7 en 8 van de samenwerkingsovereenkomst, in onderling verband bezien, aldus uit te leggen dat wanneer ING Lease in voorkomend geval op eigen initiatief het beheer naar zich toe trekt, het risico ook overgaat, zonder dat CBCU nog met een aangetekend schrijven datzelfde risico moet “overdragen”.
aanspraakkon maken op overgang van het risico indien aan de formele voorwaarden van artikel 8 van die samenwerkingsovereenkomst (aangetekend schrijven) was voldaan. Baron Holding gaat wat dit betreft uit van een te beperkte uitleg van de samenwerkingsovereenkomst, wanneer deze in haar geheel wordt bezien. Artikel 8, tweede alinea, van de samenwerkingsovereenkomst bepaalt weliswaar dat zolang CBCU niet een mededeling heeft gedaan zoals bedoeld in de eerste alinea van artikel 8 (overdracht), het risico bij CBCU blijft, maar deze bepaling moet naar het oordeel van de rechtbank worden bezien in de context van het onderwerp van artikel 8, afgezet tegen het onderwerp van artikel 7 van de samenwerkingsovereenkomst. Artikel 8 is getiteld “Verzoek CBC Utrecht”. Artikel 7 is getiteld “Mededeling overdracht” en handelt over de bevoegdheid van ING Lease om aan de huurders (de klanten van CBCU) mededeling te doen van de (voordien: stille) overdracht van het contract door CBCU aan ING Lease en de bevoegdheid om de door haar aan CBCU gegeven volmacht tot incasso en (overigens) beheer op te zeggen. Eerstgenoemde bevoegdheid komt ING Lease blijkens de eerste alinea van artikel 7 te allen tijde toe, laatstbedoelde bevoegdheid onder meer (de tweede alinea van artikel 7) in geval van faillissement van de huurder (klant van CBCU). Het ligt in de rede om artikelen 7 en 8 van de samenwerkingsovereenkomst, in onderling verband bezien, aldus uit te leggen dat wanneer ING Lease in voorkomend geval op eigen initiatief het beheer naar zich toe trekt, het risico ook overgaat, zonder dat CBCU nog met een aangetekend schrijven datzelfde risico moet “overdragen”.
2.22.
Het voorgaande is niet in strijd met de gang van zaken – volgens Baron Holding – rond [H] en [I] (post d.). Er kan van worden uitgegaan dat de samenwerkingsovereenkomst CBCU slechts aanspraak gaf op overgang van het risico in geval van hetzij overdracht door CBCU (artikel 8), hetzij overname, op eigen initiatief, door ING Lease (artikel 7) (vlg. hiervoor, 2.21) of gerechtvaardigd vertrouwen van CBCU daarop (hiervoor, 2.20). Wanneer hiervan echter geen sprake was, zoals kennelijk, althans enige tijd, bij [H] en [I], bleven de door ING Lease ten laste van CBCU geïncasseerde leasetermijnen verschuldigd, ook al was aan de materiële voorwaarden voor overgang (faillissement) voldaan.
2.23.
Baron Holding, die met 2.9/3.1 van het tussenvonnis van 30 december 2013 opdracht had gekregen om onder meer toe te lichten en met stukken te onderbouwen of ING Lease haar in post e. begrepen aanspraken op overfinanciering vóór balansdatum had afgeboekt, anders dan ten gevolge van overdracht van het risico door CBCU, heeft haar stelling dat hiervan geen sprake is niet onderbouwd, met name door niet toe te lichten dat van aanvaarding van het risico zonder meer of het wekken van gerechtvaardigd vertrouwen daarop (hiervoor, 2.20) dan wel aanvaarding door eigen inbeheerneming (hiervoor, 2.21), geen sprake is geweest. Zij heeft ook niet gesteld waarom, of zelfs maar dat, zij tot het geven van een dergelijke toelichting niet in staat was. Bij deze stand van zaken moet het oordeel luiden dat het verweer van [gedaagde] dat de verplichting van CBCU tot aflossing van de in post e. bedoelde overfinancieringen per balansdatum reeds was vervallen, door Baron Holding onvoldoende is weersproken. Dit betekent dat post e. voor het gehele bedrag van € 91.876,00 kan worden verrekend met post 15.
2.24.
[gedaagde] voert als (nader) verweer tegen deze post aan dat verscheidene van de machines waarom het gaat na vervroegde beëindiging van het (eerste) contract zijn herplaatst en hebben gerendeerd, welk rendement volgens haar de ten onrechte niet gepassiveerde leasekosten van post 15 (deels) compenseert. In haar akte van 18 september 2013 heeft Baron Holding bezwaar gemaakt tegen het voeren van dit verweer door [gedaagde], in de akte van [gedaagde] van 24 juli 2013, omdat dit volgens Baron Holding toen een nieuw verweer was, zonder dat de rechtbank [gedaagde] daarvoor gelegenheid had gegeven (in het vonnis van 24 april 2013). De rechtbank passeert dit bezwaar van Baron Holding. Dat [gedaagde] dit verweer pas (duidelijk) voerde na het tussenvonnis van 24 april 2013 was en is niet in strijd met de goede procesorde. Baron Holding zelf moest op grond van het tussenvonnis van 24 april 2013 (4.63) nog een specificatie verschaffen van haar post 15. In dat perspectief mag niet snel worden geoordeeld dat een nieuw verweer, op die post, in strijd komt met de goede procesorde. Daarbij komt dat partijen in de zomer van 2013 informatie met elkaar hebben uitgewisseld, klaarblijkelijk juist met het oog op de nadien (dus na genoemd tussenvonnis) nog te nemen aktes, en dat in dat kader Baron Holding desverzocht aan [gedaagde] administratiekaarten met betrekking tot de betreffende machines heeft verschaft, waaruit de thans door [gedaagde] gestelde herinzet juist precies (althans deels) blijkt. In dat perspectief kon Baron Holding concreet rekening houden met bedoeld verweer. In haar akte van 24 juli 2013 heeft Baron Holding nota bene zelf rekening gehouden met herinzet van machines en heeft zij haar vordering op post 15 in verband daarmee verminderd. [gedaagde] kan dan niet het recht worden ontzegd om binnen datzelfde thema aanvullende verrekenposten op te voeren – in feite is dit een inhoudelijke betwisting van de volledigheid van het door Baron Holding opgevoerde verrekenschema op deze post. Het enkele feit dat [gedaagde] dit in zekere zin anticiperend heeft gedaan, niet als reactie op dat verrekenschema, maar bij akte van gelijke datum als de akte waarmee Baron Holding het thema aansneed, maakt niet dat Baron Holding onevenredig, of überhaupt, in haar processuele belangen is geschaad. Baron Holding heeft na die akte van [gedaagde] van 24 juli 2013 nog voldoende gelegenheid gehad om op het betreffende verweer inhoudelijk te reageren en meer dan dat: dat heeft zij ook gedaan in haar akte van 18 september 2013. Dat zij dit slechts deed door te verwijzen naar hetgeen zij op dit punt had gesteld in haar akte van 24 juli 2013, komt voor haar eigen risico.
2.25.
Baron Holding erkent, als gezegd, dat in enkele gevallen sprake is geweest van herinzet van machines en zij heeft haar vordering met betrekking tot post 15 in verband hiermee verminderd (met een bedrag van € 5.400,82). [gedaagde] stelt evenwel dat hiervan in meer gevallen sprake was. De rechtbank stelt voorop – en Baron Holding gaat klaarblijkelijk ook niet van iets anders uit, gegeven haar hiervoor genoemde eisvermindering die hiermee in lijn is – dat dit verweer conceptueel deugdelijk is. Schending van de hier aan de orde zijnde garantie (de balansgarantie, in het bijzonder het ontbreken van niet in de overnamebalans verantwoorde schulden, waarop Baron Holding zich primair beroept) houdt in dat Baron Holding moet worden gecompenseerd voor de ten onrechte niet in de overnamebalans gepassiveerde schuld met betrekking tot de in post 15 bedoelde contracten. Indien evenwel de betreffende machines per balansdatum alternatief waren ingezet en aldus als zodanig opbrengsten genereerden (indien financiering zou zijn gepassiveerd: vrij van verdere off balance financieringslasten), waarmee in de overnamebalans evenmin rekening was gehouden, en die de betreffende schuld (deels) konden afdekken, kan niet worden gezegd dat de schending – in zoverre – tot schade leidde. Hetzelfde kan worden gezegd voor machines die per balansdatum nog niet waren ingezet, maar daarvoor wel (ook weer indien financiering zou zijn gepassiveerd: vrij van verdere off balance financieringslasten) beschikbaar waren. [gedaagde] neemt dit ook tot uitgangspunt, zij het dat zij in haar verweer tegen post 15 slechts beroep doet op daadwerkelijke (inkomsten uit) herinzet van machines (start voor en na balansdatum), maar dan ook tegen de totale aldus gegenereerde inkomsten, zonder dus risico te aanvaarden, gemeten naar de balansdatum, wat betreft de per balansdatum nog niet heringezette machines, van niet- of mindere inzet daarvan, waartegenover zij niet specifiek waarde toekent aan machines die niet, ook niet na balansdatum, daadwerkelijk zijn ingezet (Graficol). Baron Holding is met haar vermindering van eis klaarblijkelijk van diezelfde methodiek uitgegaan: in drie van de vier door haar erkende gevallen (EPI, [E ] en [F]) gaat het om (start van) herinzet na balansdatum en zij neemt in die gevallen ook alle werkelijke hardware-inkomsten mee, en ook zij kent aan de overige machines geen waarde toe. Dit is een iets andere methode dan waardering van (de vrije beschikbaarheid van) alle machines van post 15 per balansdatum, tegen per balansdatum verwachte opbrengstwaarde, maar daarover hebben partijen zich niet uitgelaten. De rechtbank zal daarom uitgaan van de door [gedaagde] voorgestelde, en door Baron Holding feitelijk ook gevolgde methode. Dat geldt met inbegrip van het niet contant maken per balansdatum van de na balansdatum gegenereerde hardware-inkomsten (voor zover deze althans niet synchroon liepen met de werkelijke aflossingen op de onderliggende financieringen).
2.26.
Het voorgaande zou mogelijk anders zijn indien en voor zover de betreffende machines in verband met de voortijdige stopzetting van het onderliggende contract, vanwege bijvoorbeeld afkoop ineens door de klant, op de overnamebalans zouden zijn geactiveerd. Dat hiervan sprake is (voor zover van belang: buiten post 14, waarin schade wegens onterechte activering reeds is begrepen), is evenwel gesteld noch gebleken.
2.27.
Er is geen grond, anders dan [gedaagde] stelt, om met betrekking tot individuele machines gerealiseerd positief hardware-resultaat, ten opzichte van (ten onrechte niet in de balans gepassiveerde) leasetermijnen, in verrekening te brengen in relatie tot het restant, dat wil zeggen de overige machines van post 15. Baron Holding kan niet geacht worden zich met betrekking tot individuele machines op een garantieschending onder post 15 te hebben beroepen voor zover dat zou leiden tot niet alleen afwijzing van de betreffende deelposten, maar bovendien een verrekenpost voor [gedaagde] met betrekking tot de overige deelposten.
2.28.
Ten overvloede overweegt de rechtbank dat er evenmin grond is, anders dan [gedaagde] stelt, om in het kader van post 15 ook nog te verrekenen met (per balansdatum te verwachten marge op) VAS en meerkopieën. Die (te verwachten) marge op VAS en meerkopieën staat niet in oorzakelijk verband met de garantieschending. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan er niet van worden uitgegaan dat de nieuwe contracten slechts bij de gratie van de herinzet van de machines van post 15 zijn en konden worden gesloten. Met andere woorden: zonder die herinzet zouden de contracten ook wel zijn gesloten, zo moet worden aangenomen, met bijbehorende VAS- en meerkopie-inkomsten, maar dan met inzet van andere machines (maar dan: met bijbehorende leasekosten, daarom vormt de herinzet een verrekenpost).
2.29.
Met betrekking tot
Homanberoept [gedaagde] zich erop dat de betreffende machine in de periode juli 2007-juli 2012 is herplaatst en daarbij voor een bedrag van
€ 6.369,00 aan hardware-inkomsten heeft geregenereerd. [gedaagde] onderbouwt deze stelling met een door haar van Baron Holding verkregen uittreksel uit de administratie van CBCU met betrekking tot de betreffende machine (onderdeel van productie II bij de akte van [gedaagde] van 24 juli 2013), waarin over de door [gedaagde] genoemde periode facturen aan [G] zijn vermeld en waarin naast de factuurbedragen, bedragen zijn genoemd die lager zijn dan die factuurbedragen en die samen optellen tot het door [gedaagde] genoemde bedrag van (afgerond) € 6.369,00. Kennelijk gaat het hierbij om het hardware-deel van de betreffende facturen.
Homanberoept [gedaagde] zich erop dat de betreffende machine in de periode juli 2007-juli 2012 is herplaatst en daarbij voor een bedrag van
€ 6.369,00 aan hardware-inkomsten heeft geregenereerd. [gedaagde] onderbouwt deze stelling met een door haar van Baron Holding verkregen uittreksel uit de administratie van CBCU met betrekking tot de betreffende machine (onderdeel van productie II bij de akte van [gedaagde] van 24 juli 2013), waarin over de door [gedaagde] genoemde periode facturen aan [G] zijn vermeld en waarin naast de factuurbedragen, bedragen zijn genoemd die lager zijn dan die factuurbedragen en die samen optellen tot het door [gedaagde] genoemde bedrag van (afgerond) € 6.369,00. Kennelijk gaat het hierbij om het hardware-deel van de betreffende facturen.
2.30.
Baron Holding erkent dat de machine bij [G] is heringezet. Zij vermeldt bij deze post echter “Kasstroom per 1 juli 2009 is reeds afgerekend bij overname”. Zij erkent de door [gedaagde] opgevoerde inkomsten – kennelijk daarom – niet als verrekenpost. Voor de rechtbank is niet duidelijk wat Baron Holding hiermee bedoelt. Wellicht doelt Baron Holding hiermee op opname van de betreffende overeenkomst met [G] in de liquiditeitenlijst, ten betoge dat partijen met de betreffende inkomsten reeds rekening had gehouden bij het bepalen van de koopprijs? Die gedachte stuit dan af op de keuze van Baron Holding om niet haar eigen schade, maar die van CBCU te vorderen (vlg. 4.3 van het tussenvonnis van 24 april 2013), daargelaten nog dat in die liquiditeitenlijst, volgens de onweersproken stellingen van [gedaagde], dan ook de leaseverplichtingen aan ING Lease waren opgenomen, op niet-passivering waarvan Baron Holding zich als grondslag van haar post 15 juist beroept. In elk geval is uit de hiervoor bedoelde vermelding van Baron Holding bij het contract Homan voor de rechtbank niet af te leiden dat zij de hardware-inkomsten van de herplaatsing bij [G], tot het door [gedaagde] genoemde bedrag, betwist. Dit bedrag komt dan ook voor verrekening op post 15 in aanmerking.
2.31.
Met betrekking tot
Sinotberoept [gedaagde] zich er ook op dat de betreffende machine is herplaatst, vanaf mei 2009, en dat hiermee hardware-inkomsten zijn gegenereerd, na balansdatum, tot een geschat bedrag van € 46.234,00. Dit bedrag en de betreffende periode zijn ook weer terug te vinden op het door [gedaagde] van Baron Holding verkregen uittreksel uit de administratie van CBCU met betrekking tot de betreffende machine (onderdeel van productie II bij de akte van 24 juli 2013 van [gedaagde]). De toelichting van Baron Holding op deze post in haar akte van 24 juli 2013 (§ 35-37) gaat aan dit betoog van [gedaagde] voorbij en ook in de processtukken na die akte, of op de comparitie, heeft Baron Holding daarop verder niet gereageerd. Het door [gedaagde] genoemde bedrag overstijgt het door Baron Holding op deze machine geclaimde bedrag van € 40.046,35. De vordering van Baron Holding voor laatstgenoemd bedrag (vlg. hiervoor, 2.27) vervalt hiermee.
Sinotberoept [gedaagde] zich er ook op dat de betreffende machine is herplaatst, vanaf mei 2009, en dat hiermee hardware-inkomsten zijn gegenereerd, na balansdatum, tot een geschat bedrag van € 46.234,00. Dit bedrag en de betreffende periode zijn ook weer terug te vinden op het door [gedaagde] van Baron Holding verkregen uittreksel uit de administratie van CBCU met betrekking tot de betreffende machine (onderdeel van productie II bij de akte van 24 juli 2013 van [gedaagde]). De toelichting van Baron Holding op deze post in haar akte van 24 juli 2013 (§ 35-37) gaat aan dit betoog van [gedaagde] voorbij en ook in de processtukken na die akte, of op de comparitie, heeft Baron Holding daarop verder niet gereageerd. Het door [gedaagde] genoemde bedrag overstijgt het door Baron Holding op deze machine geclaimde bedrag van € 40.046,35. De vordering van Baron Holding voor laatstgenoemd bedrag (vlg. hiervoor, 2.27) vervalt hiermee.
2.32.
Met verrekening van de hiervoor in 2.14, 2.29 en 2.31 genoemde bedragen vervalt post 15 geheel (€ 132.912,93 -/- € 91.876,00 -/- € 6.369,00 -/- € 40.046,35 < 0), nog steeds voor zover het de primaire grondslag van de vordering van Baron Holding betreft (schending balansgaranties). In zoverre behoeft daarom aan beoordeling van de overige verweren van [gedaagde] niet te worden toegekomen.
2.33.
Voor zover nog plaats is voor beoordeling van de subsidiaire grondslag van de vorderingen van Baron Holding op post 15, geldt dat deze vordering, ook voor zover die op die grondslag rust, dient te worden afgewezen. Hiervoor is reeds redengevend dat Baron Holding niet heeft voldaan aan de in het tussenvonnis van 24 april 2013 aan haar gegeven opdracht om zich (inhoudelijk) uit te laten over hetgeen is vermeld in 4.61 en 4.63 van dat vonnis. De rechtbank kan daarom niet vaststellen dat sprake is van enige schade in de door Baron Holding met haar subsidiaire grondslag van post 15 bedoelde zin.
recapitulatie; fiscale besparingseffecten
2.34.
Uit het voorgaande vloeit voort dat toewijsbaar zijn, behoudens de hierna nog te bespreken fiscale besparingseffecten, de posten 1, 2, 5, 9 en 14 voor de gevorderde bedragen, en post 10 tot een bedrag van € 54.124,19.
2.35.
Partijen zijn het erover eens dat de hiervoor bedoelde posten, zoals opgevoerd (voor zover toepasselijk: exclusief btw), voor CBCU geen besparingseffecten op de omzetbelasting hebben gesorteerd. Wat betreft de vennootschapsbelasting zijn partijen het erover eens, behoudens wat betreft post 5, dat de schade van CBCU moet worden bepaald door de hiervoor bedoelde bedragen te verminderen met het daarop toepasselijke percentage vennootschapsbelasting over het jaar waarin die belasting (alsnog) is bespaard. De door (de deskundige van) Baron Holding gestelde percentages heeft (de deskundige van) [gedaagde] niet weersproken, zodat de rechtbank daarvan zal uitgaan.
2.36.
Wat betreft post 5 (lening Canon Nederland) geldt het volgende. Baron Holding betwist niet, althans niet duidelijk, dat de door [gedaagde] (en CBCU) gepercipieerde kwijtschelding na 1 januari 2006 als (fiscale) winst van CBCU is verantwoord. Baron Holding, althans haar deskundige, stelt slechts dat dit “niet is gebleken” maar zij kon ter betwisting van de andersluidende stellingname van (de deskundige van) [gedaagde] daarmee niet volstaan. Het was aan Baron Holding, in eerste instantie, om zich in deze procedure over de fiscale besparingseffecten met betrekking tot de door haar gevorderde schadeposten uit te laten (tussenvonnis van 24 april 2013, 4.72 sub c.). Het is ook Baron Holding op wie de stelplicht drukt van de door haar gestelde schade, met inachtneming van de fiscale besparingseffecten die op die schade in mindering strekken. Om deze reden moet op dit punt worden uitgegaan van de juistheid van de stellingen van [gedaagde]. Het ligt naar het oordeel van de rechtbank overigens ook niet voor de hand dat CBCU de lening na 1 januari 2006 wel heeft afgeboekt op de balans (hierover bestaat tussen partijen geen debat), zonder daarover in haar (eerstvolgende) aangifte vennootschapsbelasting kwijtscheldingswinst te verantwoorden.
2.37.
Baron Holding stelt verder dat CBCU het zogezegd alsnog verschuldigd blijken te zijn van de lening, en de aflossing ervan, niet over 2009 of nadien alsnog voor de vennootschapsbelasting als last heeft genomen. Ook dit had Baron Holding dienen te onderbouwen, wat zij niet heeft gedaan. Los hiervan geldt het volgende. Baron Holding voert aan dat het voor CBCU niet meer mogelijk is om bezwaar te maken tegen de aanslag vennootschapsbelasting 2006 (of althans, zo bedoelt Baron Holding klaarblijkelijk, de aanslag over het belastingjaar waarin CBCU de hiervoor bedoelde kwijtscheldingwinst mocht hebben verantwoord) en dat men bij een verzoek aan de inspecteur om (ambtshalve) verlaging van de betreffende aanslag is overgeleverd aan de “welwillendheid” van de betreffende inspecteur, terwijl men zich met een dergelijk verzoek bovendien het risico van een boekenonderzoek op de hals haalt. [gedaagde] kwalificeert dit laatste als speculatief en stelt dat een goed gemotiveerd verzoek om ambtshalve vermindering van de aanslag niet vaak wordt geweigerd (indien althans het verzoek inhoudelijk evident gegrond is, zo bedoelt [gedaagde] klaarblijkelijk). [gedaagde] stelt dat CBCU daarnaast de mogelijkheid heeft of heeft gehad om met gebruikmaking van de zogenaamde foutenleer, de eerdere onterechte afboeking c.q. de daarbij behorende winst, alsnog in het oudste openstaande belastingjaar van CBCU te herstellen. Baron Holding heeft hierop niet anders gereageerd dan door verwijzing naar haar eerdere stellingname, en dat is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende. Genoemde (nadere) stellingname van [gedaagde] doet een beroep op de schadebeperkingsplicht van CBCU dan wel Baron Holding, die erop neerkomt dat CBCU dan wel Baron Holding, als enig aandeelhouder van CBCU, had moeten bewerkstelligen dat CBCU hetzij met een verzoek om ambtshalve verlaging van de aanslag, hetzij met gebruikmaking van de foutenleer, had moeten (pogen te) bereiken dat het voor CBCU nadelige vpb-effect van de eerdere onterecht geboekte kwijtscheldingswinst, alsnog werd gecorrigeerd (voor zover CBCU dit niet reeds mocht hebben gedaan). Dit is naar het oordeel van de rechtbank een terecht verwijt. Deze wegen zouden naar het oordeel van de rechtbank kansrijk zijn geweest, omdat het gaat om een evidente fout (verzoek ambtshalve vermindering) die haar oorsprong ook vond in een balanspost (foutenleer). Indien Baron Holding (CBCU) die wegen niet heeft bewandeld komt dit – dat wil zeggen: de niet aldus bespaarde vennootschapsbelasting, dan wel de thans resterende (naar het oordeel van de rechtbank: geringe) onzekerheid of die besparing daadwerkelijk kan of had kunnen worden gerealiseerd – voor haar eigen risico.
2.38.
[gedaagde] stelt dat het toptarief 2006 meer bedroeg, maar gaat gemakshalve uit, voor post 5, van een (dus: lager) tarief van 25,5%. Hierop is Baron Holding verder niet ingegaan, zodat de rechtbank op dit punt [gedaagde] zal volgen.
2.39.
Het voorgaande leidt tot een schade (exclusief rente en kosten), van in totaal
€ 231.388,42 volgens de navolgende tabel:
€ 231.388,42 volgens de navolgende tabel:
wettelijke rente
2.40.
De gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de dag van de inleidende dagvaarding. [gedaagde] heeft niet gesteld dat [gedaagde] met betrekking tot de gevorderde hoofdsom, voor zover toegewezen, op een eerder tijdstip in verzuim is komen te verkeren.
buitengerechtelijke kosten
2.41.
Baron Holding vordert vergoeding van door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid en schade en ter verkrijging van het door haar gevorderde buiten rechte. De rechtbank zal deze vordering afwijzen nu de door Baron Holding verschafte toelichting en overgelegde specificaties niet duidelijk herleidbaar zijn tot hetgeen in de onderhavige procedure uiteindelijk wordt toegewezen (minder dan een vijfde van de bij dagvaarding ingestelde vordering).
proceskosten
2.42.
Nu elk van partijen in conventie op enig onderdeel in het ongelijk is gesteld, ziet de rechtbank aanleiding om de proceskosten in conventie, tot op heden, aldus te compenseren dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
2.43.
De nakosten worden begroot zoals in het dictum vermeld.
in reconventie
2.44.
In het tussenvonnis van 24 april 2013 heeft de rechtbank reeds geoordeeld dat de in reconventie gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen. De voorwaarde waaraan [gedaagde] haar voorwaardelijke vordering in reconventie (posten a-e) heeft verbonden (4.76 van het tussenvonnis van 24 april 2013) wordt met het onderhavige vonnis vervuld. De rechtbank wijst deze vordering af, nu deze geen steun vindt in het recht.
2.45.
[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Baron Holding, tot op heden, worden begroot op € 678,00 voor salaris advocaat (3,0 punten × factor 0,5 × tarief € 452,00).
3.De beslissing
De rechtbank
in conventie
3.1.
veroordeelt [gedaagde] om aan Baron Holding te betalen een bedrag van € 231.388,42 (tweehonderdeenendertigduizend driehonderdachtentachtig euro en tweeënveertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag vanaf 21 september 2011 tot de dag van volledige betaling,
3.2.
compenseert de kosten van deze procedure tot op heden, tussen partijen, aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt,
3.3.
veroordeelt [gedaagde], onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door Baron Holding volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,
- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening,
3.4.
verklaart dit vonnis in conventie op de onderdelen 3.1 en 3.3 uitvoerbaar bij voorraad,
3.5.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
3.6.
wijst de vorderingen af,
3.7.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Baron Holding tot op heden begroot op € 678,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Frieling en in het openbaar uitgesproken op 27 augustus 2014. [1]