ECLI:NL:RBMNE:2014:3417

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Afdeling Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/367649 / KG ZA 14-279

Vonnis in kort geding van 28 mei 2014

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats],

eiser in conventie,

verweerder in reconventie,

advocaat mr. M.J. Dezentjé te Amersfoort,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 1],

gevestigd te [plaats],

gedaagde in conventie,

advocaat mr. S. Palm te Amersfoort,

2. [gedaagde 2]

[gedaagde 2],

gevestigd te [plaats],

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. M.A. Menger te Heerenveen.

Partijen zullen hierna [eiser], [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met 8 producties van 25 april 2014,
de brief met 21 productie van [gedaagde 1] van 12 mei 2014,
de conclusie houdende het instellen van een (voorwaardelijke) eis in reconventie van [gedaagde 2],
de mondelinge behandeling van 14 mei 2014,
de pleitnota van [eiser],
de pleitnota van [gedaagde 1],
de pleitnota van [gedaagde 2].

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

[eiser] en [gedaagde 1] hebben in 2010 een maatschapsovereenkomst gesloten voor de gezamenlijke uitoefening van een tandartsenpraktijk. [gedaagde 1] bracht een reeds bestaande praktijk in, [eiser] kapitaal. Hij heeft een bedrag van € 150.000,00 aan goodwill betaald aan [gedaagde 1].

2.2.

[eiser] en [gedaagde 1] hebben hun samenwerking beëindigd per 19 april 2013. Zij hebben daarover afspraken gemaakt die zijn neergelegd in een vaststellingsovereenkomst van 21 april 2013. [eiser] en [gedaagde 1] zijn onder meer het volgende overeengekomen:

“
In overweging nemende dat:

(…)

Partijen thans hun samenwerking wensen te beëindigen, waarbij de praktijk door [gedaagde 1] wordt voortgezet en de afspraken daarover in deze overeenkomst wensen vast te leggen.

Komen overeen als volgt:

(…)

Artikel 2 Overdracht

(…)

2.3

[gedaagde 1] betaalt aan [eiser] een bedrag gelijk aan 50% van de goodwill van de praktijk bij voortzetting door [gedaagde 1], welke goodwill nog moet worden vastgesteld als hierna onder randnummer 4 omschreven.

(…)

Artikel 4 Goodwill

4.1.

Indien partijen binnen één week na ondertekening van deze overeenkomst geen overeenstemming hebben kunnen bereiken ten aanzien van de waardering van de goodwill, zullen zij deze vast laten stellen door middel van bindend advies door een onafhankelijke deskundige..

4.2.

Indien partijen het niet eens kunnen worden over één deskundige die de waardering dient uit te voeren, zullen zij de voorzitter van de Kamer van Koophandel Gooi- Eem en Flevoland verzoeken een aanstelling te doen. De deskundige dient expert te zijn op het gebied van bedrijfswaarderingen met aantoonbare ervaring op het gebied van de goodwill waardering van tandarts praktijken.

(…)”

2.3.

Op 5 juni 2013 hebben [eiser] en [gedaagde 1], samen met [gedaagde 2] een escrowovereenkomst gesloten. In de escrowovereenkomst (waarin [gedaagde 2] wordt aangeduid als Escrow Agent) hebben partijen verwezen naar de tussen [eiser] en [gedaagde 1] tot stand gekomen vaststellingsovereenkomst. Zij zijn in de escrowovereenkomst onder meer het volgende overeengekomen:

“
In aanmerking nemende dat:

(…)


Op grond van artikel 2 in de Vaststellingsovereenkomst [gedaagde 1] [eiser] een bedrag gelijk aan 50% van de goodwill van de praktijk bij voortzetting door [gedaagde 1] verschuldigd is, welke goodwill nog moet worden vastgesteld overeenkomstig de in artikel 4 van de Vaststellingsovereenkomst omschreven wijze;


[gedaagde 1] als zekerheid voor hetgeen hij [eiser] verschuldigd is op grond van artikel 2 van de Vaststellingsovereenkomst een bedrag van EUR 180.000,00 (zegge: honderdtachtigduizend euro) zal overmaken op de derdengeldrekening van Escrow Agent (hierna te noemen “Escrow Bedrag”).


Partijen in deze overeenkomst (hierna te noemen “Overeenkomst”) ondermeer de voorwaarden overeen zijn gekomen op basis waarvan de Escrow Agent betalingen kan verrichten ten laste van het Escrow Bedrag.

Komen als volgt overeen:

(…)

Artikel 3 – Betalingen door Escrow Agent aan [eiser]

3.1

De Escrow Agent zal bij wijze van zelfstandige verbintenis ten laste van het op grond van Artikel 2 van de Overeenkomst op de Escrow Rekening gestorte bedrag op eerste schriftelijk verzoek van [eiser] en/of [gedaagde 1], onder gelijktijdige overlegging van:

a.
Een onherroepelijk bindend advies (afgegeven door de deskundige – blijkens bewijsstuk artikel 2 sub (b) aangesteld door [gedaagde 1] en [eiser]) ten aanzien van de waarde van de goodwill van de tandartsenpraktijk welke tot 19 april 2013 onderdeel was van de maatschap [eiser] & [gedaagde 1] en welke thans is voortgezet door [gedaagde 1].

aan [eiser] betalen hetgeen [gedaagde 1] [eiser] uit hoofde van artikel 2 van de Vaststellingsovereenkomst verschuldigd is.

(…)

Artikel 5 – Rechten en verplichtingen van de Escrow Agent

De Escrow Agent is verplicht het Escrow Bedrag of een gedeelte daarvan uit te betalen overeenkomstig het bepaalde in artikel 3 en 4 van deze Overeenkomst. Voor het overige is hij slechts verplicht tot beheer van het Escrow Bedrag.

(…)

Artikel 11 – Vrijwaring Escrow Agent

[eiser] en [gedaagde 1] verbinden zich hoofdelijk de Escrow Agent schadeloos te stellen en te vrijwaren voor alle aansprakelijkheid, kosten (daaronder bedrepen advocaatkosten), claims, uitgaven en schade welke de Escrow Agent moet maken of zal lijden als gevolg van of voertvoeiende uit enig geschil omtrent:

(a)
(de uitvoering van) deze Overeenkomst, behoudens in geval van opzet of grove nalatigheid aan de kant van de Escrow Agent.

(b)
De vervulling van verplichtingen van [eiser] en/of [gedaagde 1] op grond van de Overeenkomst.

De Escrow Agent zal geen kosten in rekening brengen voor het beheer op grond van de Overeenkomst. [eiser] noch [gedaagde 1] kan aanspraak maken op rente.”

2.4.

[gedaagde 1] heeft een bedrag van € 180.000,00 in escrow geplaatst.

2.5.

[eiser] en [gedaagde 1] zijn er niet in geslaagd gezamenlijk een bindend adviseur aan te wijzen. Zij hebben de Kamer van Koophandel Gooi-, Eem- en Flevoland verzocht een deskundige aan te stellen, die bij wege van bindend advies de waardering van de goodwill zou vaststellen. Op 20 augustus 2013 is de heer [A] van [B] (hierna: [B]) aangesteld als deskundige.

2.6.

[B] heeft op 25 maart 2014 bindend advies uitgebracht. Haar conclusie luidt als volgt:

“
6. Samenvatting en conclusie

(…)

6.3.

Waardebepaling

Op basis van de genoemde uitgangspunten wordt de economische waarde van het kapitaal van [eiser] & [gedaagde 1] mondzorg per 19 april 2013 vastgesteld op een bedrag van € 780.000.

Het zichtbare kapitaal bedraagt per 19 april 2013 € 245.000. rekening houdende met de hiervoor genoemde uitgangspunten, de prognose 2013-2017 en de toepassing van de DCF methode stellen wij het bedrag van de bruto goodwill per 19 april 2013 vast op € 536.000 (afgerond).

Naast het zichtbare aanwezige kapitaal per 19 april 2013 van de heer [eiser] groot € 100.752, stellen wij op basis van het voorgaande de waarde van de in artikel 2.3 van de vaststellingsovereenkomst bedoelde goodwill van de uittredend vennoot (de heer [eiser]) per 19 april 2013 vast op € 268.000. Wij merken hierbij op dat op dit bedrag een latente belastingclaim rust.”

2.7.

Bij brief (van zijn advocaat) van 27 maart 2014 heeft [eiser] [gedaagde 1] verzocht over te gaan tot betaling van € 268.000,00.

2.8. (

De advocaat van) [gedaagde 1] heeft de heer [C] van [D] (hierna: [C]) verzocht om het bindend advies van [B] te beoordelen. Bij e-mailbericht van 4 april 2014 heeft [C] het volgende aan [gedaagde 1] laten weten:

“
Helaas ontbreekt het mij aan de benodigde tijd om tot een integrale beoordeling te komen van de uitganspunten, zoals de juistheid van de onderliggende gegevens, de juistheid en volledigheid van de gemaakte extrapolaties en de daaraan gekoppelde berekeningen. (…).

Desalniettemin hebt u mij gevraagd om meer in algemene termen een reactie te geven op de uiteindelijke conclusies van het rapport. Aan welk verzoek ik bij deze graag gehoor wil geven.

Mijn eerste en voorlopige conclusie die ik aan het rapport kan geven, en daarmee de conclusie ten aanzien van de vastgestelde waarde, is dat deze op niet gebruikelijke en niet marktconforme methode is gebaseerd.

Het betreffende rapport beschrijft reeds een aantal door mij gemaakte en door [gedaagde 1] ingebrachte zaken. Ook heb ik in het rapport moeten lezen dat de deskundigen hiervan kennis hebben genomen en deze naast zich neer hebben gelegd, als kennelijk irrelevant. (…).

Hiermee lijkt een soort van competentiestrijd te ontstaan tussen de deskundigen en ondergetekende en wie gezien zijn ervaring het “recht” heeft een gezaghebbende mening te geven over de vaststelling van de waarde van een tandartspraktijk. De discussie spitst zich daarbij toe op de vraag, wat de juiste waarderingsmethode zou moeten zijn voor de bepaling van de goodwill. Het is op voorhand duidelijk dat onze zienswijze daarbij in het geheel niet overeenkomen. Alle door de deskundigen gemaakte verwijzingen naar relevantie kantoren, die het gebruik van de DCF-methode dienen te onderbouwen, zijn naar mening volstrekt irrelevant. Deze kantoren zijn geen partij in de markt van de tandheelkunde en missen derhalve het inzicht in de materie. Kortom, de gehanteerde DCF-methode is niet van toepassing op de tandheelkundige markt en de toepassing hiervan leidt tot onjuiste conclusies.

Ik meen mijzelf deze stelling te kunnen permitteren, daar het waarderen van praktijken, het ontwikkelen van visie op mondzorg als geheel en het geven van diverse relevante cursussen en lezingen, tot mijn dagelijkse werkzaamheden behoren. Ook mijn betrokkenheid bij praktijkoverdrachten is substantieel en zeer divers. (…) Om die reden wordt ook met enige regelmaat door de Nederlandsche Maatschappij ter bevordering de Tandheelkunde naar mij verwezen als deskundige ter zake.”

2.9.

Na ontvangst van dit bericht heeft [gedaagde 1] diezelfde dag bij brief (van zijn advocaat) geantwoord op de brief van (de advocaat van) [eiser] van 27 maart 2014:

“
Zoals reeds eerder gecommuniceerd is cliënte het volledig oneens met de wijze van totstandkoming en de inhoud van het rapport (…) d.d. 25 maart 2014 (…).

Cliënte heeft reeds naar aanleiding van het concept rapport een uitgebreide onderbouwing gegeven van de onjuiste uitgangspunten die de heer [A] voor zijn rapport heeft gehanteerd. Deze bezwaren zijn u bekend. Aan deze bezwaren is vervolgens vrijwel geheel voorbijgegaan in het definitieve rapport. Vandaag ontvingen wij van de heer [C] opnieuw een schriftelijke verklaring waaruit blijkt dat voor het rapport ten onrechte de DCF-waarderingsmethode is gebruikt. (…).

Gezien het voorgaande is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om cliënten gebonden te houden aan het Rapport. Derhalve vernietig ik het Rapport bij deze namens cliënte op basis van artikel 7:904 van het Burgerlijk Wetboek.

Net als u vindt cliënte dit een bijzonder vervelende situatie en natuurlijk is zij tot overleg bereid.”

2.10.

Bij brief van 7 april 2014 heeft [eiser] [gedaagde 2] verzocht het in escrow geplaatste bedrag aan hem te betalen. Bij brief van 8 april 2014 heeft [gedaagde 2] dit geweigerd:

“
In uw brief verzoekt u [gedaagde 2] (…), op basis van de escrowovereenkomst van 5 juni 2013, over te gaan tot betaling van een bedrag van € 180.000,00 (…).

Voorafgaand aan uw brief ontvingen wij een kopie van de brief van mr. Palm aan u/uw cliënt van 4 april 2014, waarbij hij namens zijn cliënten het rapport van de heer [A] van [B] (…) vernietigd.

Hoewel u zich in uw brief op het standpunt stelt dat de vernietiging niet af doet aan de verplichting zoals die rust op [gedaagde 2], is dit maar zeer de vraag. Aan de vernietiging komt terugwerkende kracht toe, wat maakt dat het bindend advies als zodanig niet (meer) bestaat. Totdat in rechte is komen vast te staan of de vernietiging van het rapport al dan niet stand houdt, kan [gedaagde 2] niet over gaan tot een uitbetaling aan een der partijen. Meer concreet schort [gedaagde 2] haar verplichtingen op met een beroep op artikel 6:37 BW.”

2.11.

Bij e-mailbericht van 28 april 2014 heeft de heer [E], een tandarts die bij zijn uittreden uit de maatschap [F] [B] heeft ingeschakeld, desgevraagd het volgende aan [gedaagde 1] laten weten (waarbij [B] is aangeduid als Evaluent):

“
Ik ben na mijn uittreden bij [F] niet naar de rechter gegaan, maar heb Evaluent ingeschakeld om een tweede waardebepaling te laten verrichten als tegenwicht voor de bepaling door de maatschapsaccountant BDO.

(…)

In de statuten van de maatschap stond inderdaad vermeld dat de DCF methode gebruikt zou worden om de waarde van het bedrijf [F] te bepalen.

Deze methode is voorheen ook altijd gebruikt in geval van toetreding van partners.

(…)

Ik heb in dat traject begrepen dat DCF methode niet erg gebruikelijk is in de zorg/tandheelkunde, maar dat deze is toegepast omdat het nu eenmaal zo bepaald is inde maatschapsovereenkomst van [F].

De voormalige accountant van [F] (…) heeft ooit de DCF methode ingevoerd, omdat er een sterk groeiscenario bestond.”

3.Het geschil in conventie

3.1.

[eiser] vordert dat de voorzieningenrechter, bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut en alle dagen en uren:

[gedaagde 1] zal veroordelen:

om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis tot nakoming van de vaststellingsovereenkomst en het bindend advies over te gaan, hetgeen inhoudt om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 268.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente en – ingeval van toewijzing van het onder 2 gevorderde en voldoening daaraan door [gedaagde 2] – te verminderen met het in escrow geplaatste bedrag van € 180.000,00;

om op eerste afroep van [eiser] de volledige medewerking te verlenen aan de uitvoering van de escrowovereenkomst;

tot betaling van een dwangsom van € 50.000,00 per overtreding, te vermeerderen met € 5.000,00 per dag of dagdeel dat [gedaagde 1] in strijd handelt met het hiervoor genoemde;

in de kosten van [gedaagde 2] ex artikel 11 van de escrowovereenkomst, indien en voor zover deze kosten voor toewijzing gereed liggen en [eiser] daarvoor aansprakelijk zou zijn;

in de kosten van de gelegde beslagen, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf de datum van dit vonnis tot de voldoening;

[gedaagde 2] zal veroordelen:

om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis tot nakoming van de escrowovereenkomst over te gaan, hetgeen inhoudt om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 180.000,00;

tot betaling van een dwangsom van € 50.000,00 per overtreding, te vermeerderen met € 5.000,00 per dag of dagdeel dat [gedaagde 2] in strijd handelt met het hiervoor genoemde;

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk zal veroordelen:

in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf de datum van dit vonnis tot de voldoening;

in de nakosten.

3.2.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] voeren verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.Het geschil in reconventie

4.1.

[gedaagde 2] vordert dat de voorzieningenrechter, bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad:

Onvoorwaardelijk:

a. [eiser] zal veroordelen om binnen vijf dagen na schriftelijke opgave van [gedaagde 2] van de hoogte van de kosten ex artikel 11 van de escrowovereenkomst deze kosten te voldoen aan [gedaagde 2];

Voorwaardelijk (indien de vorderingen van [eiser] in conventie zullen worden toegewezen):

zal bepalen dat de hiervoor bedoelde kosten ex artikel 11 van de escrowovereenkomst door [gedaagde 2] in aftrek mogen worden gebracht op het door [gedaagde 2] te betalen (escrow)bedrag;

zal bepalen dat [gedaagde 2] door betaling aan [eiser] conform dit vonnis bevrijdend betaalt in het kader van de escrowovereenkomst;

Subsidiair (indien de vorderingen van [eiser] in conventie zullen worden toegewezen en de vordering in (voorwaardelijke) reconventie inzake de bevrijdende betaling niet zullen worden toegewezen):

zal bepalen dat [eiser] – op zijn kosten – zekerheid dient te stellen door middel van een bankgarantie, verstrekt door een in Nederland gevestigde bank ter hoogte van het door [gedaagde 2] aan [eiser] te betalen bedrag vermeerderd met wettelijke rente;

Zowel primair als subsidiair:

[eiser] zal veroordelen in de proceskosten, inclusief de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 5 dagen na betekening van dit vonnis tot de voldoening.

4.2.

[eiser] voert verweer.

4.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.Algemeen

5.1.

Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar – kort gezegd – het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

6.De beoordeling in conventie

6.1.

De vordering van [eiser] behelst de nakoming van de vaststellingsovereenkomst en de escrowovereenkomst, conform het bindend advies. Dat advies is door [gedaagde 1] echter buitengerechtelijk vernietigd, waarna [eiser] de vernietigingsgrond heeft betwist. De voorzieningenrechter overweegt dat de onderhavige procedure in kort geding naar haar aard niet geschikt is om de (on)gegrondheid van die vernietiging vast te stellen. Beoordeeld zal daarom slechts worden of voldoende aannemelijk is dat [eiser] een nakomingsvordering van de gestelde omvang heeft.

6.2.

In dat verband is van belang dat het bindend advies ingevolge artikel 7:904 BW slechts vernietigbaar is indien gebondenheid aan dit advies in verband met de inhoud of de wijze van totstandkoming in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Een dergelijke onaanvaardbaarheid zal zich niet snel voordoen. De aard van het bindend advies brengt immers mee dat partijen zich, ter beslechting van een tussen hen bestaand geschil, op voorhand verbinden om de beslissing van een derde te accepteren, ook als die beslissing voor (een van) partijen nadelig uitvalt. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad zal vernietiging op grond van artikel 7:904 BW alleen mogelijk zijn indien sprake is van ernstige gebreken in de beslissing van de bindend adviseur, zodanig dat geen redelijk handelend en redelijk bekwaam deskundige in de gegeven omstandigheden tot een dergelijke beslissing zou zijn gekomen.

6.3.

Volgens [gedaagde 1] is daarvan sprake, nu [B] gebruik heeft gemaakt van een waarderingsmethode die in zijn optiek niet geschikt is voor de waardering van tandartspraktijken, te weten de discounted cashflow-methode (hierna: DCF-methode). [gedaagde 1] heeft ter onderbouwing van de aangevoerde ongeschiktheid verschillende verklaringen in het geding gebracht, onder andere van medewerkers van de Nederlandsche Maatschappij tot bevordering der Tandheelkunde (hierna: NMT). [gedaagde 1] heeft erop gewezen dat hij na ontvangst van het concept van het bindend advies zijn bezwaren heeft geuit over het gebruik van de DCF-methode, maar dat [B] in haar definitieve advies desalniettemin niet, althans niet voldoende, heeft onderbouwd waarom de DCF-methode geschikt is voor de waardering van tandartspraktijken. Volgens [gedaagde 1] heeft dat tot gevolg dat het bindend advies onvoldoende is gemotiveerd en aldus niet voldoet aan de in redelijkheid daaraan te stellen eisen. Verder heeft [gedaagde 1] aangevoerd dat de inhoud van het bindend advies van dien aard is dat geen redelijk handelend en redelijk bekwaam deskundige tot een dergelijk advies had kunnen komen. [gedaagde 1] heeft dit onderbouwd met verschillende verklaringen van door hem geraadpleegde deskundigen.

6.4.

De voorzieningenrechter volgt [gedaagde 1] niet in zijn standpunt dat het bindend advies onvoldoende is gemotiveerd. Daartoe overweegt hij dat de totstandkoming van een bindend advies aan bepaalde eisen moet voldoen. Zo moeten partijen in de gelegenheid worden gesteld te worden gehoord, moeten de gegevens waarop het advies berust ter kennis van partijen worden gebracht, moet de beslissing zijn gebaseerd op deugdelijk onderzoek, en moet deze beslissing voldoende gemotiveerd worden. In casu is daaraan in voldoende mate voldaan. Het bindend advies is, voor zover dat in de onderhavige procedure in kort geding kan worden beoordeeld, gebaseerd op deugdelijk onderzoek. Ook zijn [eiser] en [gedaagde 1] in de gelegenheid gesteld om hun standpunt kenbaar te maken, van welke gelegenheid zij ook gebruik hebben gemaakt. Dat heeft op punten geleid tot aanpassing van het bindend advies en op andere punten tot een nadere toelichting in een bijlage bij het bindend advies, ook op het door [gedaagde 1] aangevoerde punt met betrekking tot de hantering van de DCF-methode. Het bindend advies moet daarom geacht worden voldoende te zijn gemotiveerd. Daar doet niet aan af dat [gedaagde 1] het kennelijk oneens is met (die nadere toelichting ten aanzien van) het gebruik van de DCF-methode.

6.5.

De voorzieningenrechter acht het, gelet op de standpunten van partijen en de stukken die zij ter onderbouwing daarvan in het geding hebben gebracht, bovendien onvoldoende aannemelijk dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam deskundige in de gegeven omstandigheden de DCF-methode niet zou hebben mogen hanteren. Daarvoor is een aantal zaken van belang.

6.6.

[gedaagde 1] heeft erop gewezen dat het gebruik van de DCF-methode in de tandartsbranche ongebruikelijk is en slechts wordt toegepast ingeval de statuten dit voorschrijven, zoals in het geval van de maatschap [F] (zie overweging 2.11.). [eiser] heeft betwist dat hantering van de DCF-methode ongebruikelijk zou zijn in de tandartsenbranche. Ook ingeval [gedaagde 1] in zijn standpunt moet worden gevolgd, leidt dit naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet per definitie tot de conclusie dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam deskundige in de gegeven omstandigheden niet voor die methode mag kiezen. Dat geldt te minder nu er kennelijk tandartsmaatschappen zijn die het gebruik van die methode ter bepaling van de goodwill in hun statuten hebben opgenomen.

6.7.

[gedaagde 1] heeft (als productie 15) een arrest in het geding gebracht, waaruit blijkt dat het gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft geoordeeld dat de verkrijgingsprijs van de aandelen van een jonge onderneming niet mocht worden berekend door middel van de DCF-methode. Ook uit dat arrest kan echter niet zonder meer worden geconcludeerd dat de DCF-methode in het onderhavige geval niet zou mogen worden gehanteerd. Daartoe is van belang dat het in die uitspraak ging om een onderneming van één jaar oud, die daardoor niet zonder meer gelijk kan worden gesteld aan de maatschap tussen [eiser] en [gedaagde 1], die circa drie jaar heeft bestaan. Bovendien is in de noot onder het arrest gewezen op een uitspraak van het gerechtshof te Arnhem, waarin toepassing van de DCF-methode wel akkoord werd bevonden. Nu de toepassing van de methode in de rechtspraak eerder is toegestaan, is het ook om deze reden onvoldoende aannemelijk dat geen redelijk handelend en redelijk bekwaam deskundige in de gegeven omstandigheden voor deze methode had mogen kiezen.

6.8.

Overigens overweegt de voorzieningenrechter dat hij het uitgangspunt van de DCF-methode, waarbij niet de historische winstniveaus van een onderneming worden geëxtrapoleerd (zoals volgens [gedaagde 1] het uitgangspunt is bij de door de NTM voorgestane berekeningswijze), maar een raming wordt gemaakt van alle toekomstige kasstromen van de onderneming, niet per definitie onjuist acht, reeds niet omdat [C] ter zitting heeft toegelicht dat in zijn berekening van de door [gedaagde 1] aan [eiser] te betalen goodwillvergoeding ook rekening is gehouden met mogelijke toekomstige ontwikkelingen, te weten een door hem verwachte – toekomstige – door de Nederlandse Zorgautoriteit aan tandartsen op te leggen tariefsverlaging.

6.9.

Aldus is het naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende aannemelijk dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [gedaagde 1] wordt gehouden aan het bindend advies – en derhalve voldoende aannemelijk dat een nakomingsvordering in de gestelde omvang in een bodemprocedure zal worden toegewezen.

6.10.

Overigens overweegt de voorzieningenrechter in dit verband nog het volgende. Ook ingeval vast zou komen te staan dat de DCF-methode niet – of minder – geschikt zou zijn voor de waardering van de onderhavige praktijk, staat daarmee niet vast dat de uit het bindend advies volgende door [gedaagde 1] aan [eiser] te betalen goodwillvergoeding onjuist is. Een derde ingeschakelde deskundige, VIER accountants, kwam immers, gebruikmakend van een andere methode dan de DCF-methode, op een vergoeding van vergelijkbare omvang uit. Bovendien heeft ook [C], die in zijn e-mailbericht van 4 april 2014 (zie overweging 2.8.) heeft geconcludeerd dat de door [B] vastgestelde waarde op een niet gebruikelijke en niet marktconforme methode is gebaseerd, daaraan niet de conclusie verbonden dat die waarde op zichzelf onjuist is berekend.

6.11.

Voorts overweegt de voorzieningenrechter dat tussen [eiser] en [gedaagde 1] niet in geschil is dat [eiser] een goodwillvergoeding toekomt en dat die vergoeding mede is gerelateerd aan het aantal patiënten van de praktijk. Nu tussen hen bovendien vaststaat dat [eiser] bij toetreding tot de maatschap in 2010 – toen de praktijk minder dan de helft van het aantal patiënten telde vergeleken met de situatie bij diens vertrek in 2013 – een bedrag aan goodwill heeft betaald van € 150.000,00, acht de voorzieningenrechter het ook om die reden voldoende aannemelijk dat een nakomingsvordering in een bodemprocedure zal worden toegewezen.

6.12.

Aldus ziet de voorzieningenrechter voldoende aanleiding om in de onderhavige procedure in kort geding tot toewijzing van de vorderingen van [eiser] over te gaan, niet alleen jegens [gedaagde 1], maar – vanwege de inhoud van de escrowovereenkomst – ook jegens [gedaagde 2], en wel op de in het dictum vermelde wijze.

6.13.

Met betrekking tot het aangevoerde restitutierisico overweegt de voorzieningenrechter dat dit, alle gestelde en aangevoerde belangen tegen elkaar afwegend, niet tot een ander oordeel kan leiden, nu tussen partijen niet in het geding is dat [eiser] recht heeft op een vergoeding.

6.14.

De gevorderde dwangsomveroordeling zal worden afgewezen, nu gelet op het bepaalde in artikel 611a lid 1 Rv geen dwangsom kan worden opgelegd in geval van een veroordeling tot betaling van een geldsom.

6.15.

Ook de gevorderde uitvoerbaarverklaring op de minuut zal worden afgewezen, nu [eiser], voor wie terstond na deze uitspraak ene grosse beschikbaar zal zijn, daarbij geen belang heeft. Bovendien zal dit vonnis – anders dan gevorderd – niet uitvoerbaar worden verklaard op alle dagen en uren, nu de noodzaak daarvan niet is gebleken.

6.16.

De gevorderde betaling van de beslagkosten is, gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv, wel toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 554,02 voor verschotten en € 868,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 868,00).

6.17.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen. Gelet op de in artikel 11 van de escrowovereenkomst tussen partijen overeengekomen vrijwaring ziet de voorzieningenrechter evenwel aanleiding om alleen [gedaagde 1] (en niet, zoals gevorderd, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk) in de proceskosten te veroordelen. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:

- dagvaarding € 93,80

- griffierecht 1.519,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 2.428,80

6.18.

De nakosten, waarvan [eiser] betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot.

7.De beoordeling in reconventie

7.1.

De voorzieningenrechter overweegt dat [eiser] en [gedaagde 1] [gedaagde 2] op grond van het bepaalde in artikel 11 van de escrowovereenkomst dienen te vrijwaren voor alle kosten van [gedaagde 2]. [eiser] heeft echter terecht aangevoerd dat [gedaagde 2] geen inzicht heeft verschaft in de omvang van de door haar gevorderde kosten, waardoor onmogelijk kan worden beoordeeld of deze kosten in redelijkheid zijn gemaakt en evenmin of de omvang van de gevorderde kosten redelijk is.

7.2.

Bij gebreke van enige onderbouwing van (de omvang van) de primaire vordering van [gedaagde 2] zal deze daarom worden afgewezen, met uitzondering van de vordering onder (iii), inzake de bevrijdende betaling. Blijkens de escrowovereenkomst heeft [gedaagde 2] na betaling van het in escrow geplaatste bedrag immers geen verplichtingen meer jegens [eiser]

7.3.

[gedaagde 2] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op € 408,00 aan salaris advocaat (factor 0,5 x tarief € 816,00).

8.De beslissing

De voorzieningenrechter

in conventie

8.1.

veroordeelt [gedaagde 1] om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan [eiser] te betalen een bedrag van € 88.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 2 april 2014 tot de voldoening;

8.2.

veroordeelt [gedaagde 1] om op het eerste verzoek van [eiser] volledige medewerking te verlenen aan de uitvoering van de escrowovereenkomst;

8.3.

veroordeelt [gedaagde 1] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 1.422,02, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis;

8.4.

veroordeelt [gedaagde 2] om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan [eiser] te betalen een bedrag van € 180.000,00;

8.5.

veroordeelt [gedaagde 1] tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 2.428,80, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis;

8.6.

veroordeelt [gedaagde 1], onder de voorwaarde dat niet binnen veertien dagen na aanschrijving door [eiser] volledig aan dit vonnis wordt voldaan, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

€ 131,00 aan salaris advocaat,
te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis;

8.7.

verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

8.8.

wijst het meer of anders gevorderde af;

in reconventie

8.9.

bepaalt dat [gedaagde 2] door betaling aan [eiser] van hetgeen waartoe zij in conventie wordt veroordeeld, in het kader van de escrowovereenkomst bevrijdend jegens [eiser] betaalt;

8.10.

veroordeelt [gedaagde 2] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 408,00, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis;

8.11.

veroordeelt [gedaagde 2], onder de voorwaarde dat niet binnen veertien dagen na aanschrijving door [eiser] volledig aan dit vonnis wordt voldaan, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

€ 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na aanschrijving,
te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na betekening;

8.12.

verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. D. Wachter en in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2014.^[1]

ECLI:NL:RBMNE:2014:3417

Vordering tot nakoming van een vaststellingsovereenkomst en bindend advies inzake goodwillvergoeding in tandartsenpraktijk

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

1.De procedure

3.Het geschil in conventie

4.Het geschil in reconventie

5.Algemeen

6.De beoordeling in conventie

7.De beoordeling in reconventie

8.De beslissing

Voetnoten