ECLI:NL:RBMNE:2014:3252

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Afdeling Civiel recht

kantonrechter

locatie Utrecht

zaaknummer: 2721524 UC EXPL 14-1155 LH/1040

Vonnis van 23 juli 2014 (bij vervroeging)

inzake

[eiseres],

wonende te [woonplaats],

verder ook te noemen [eiseres],

eisende partij,

gemachtigde: mr. R.F. Ruers,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde],

gevestigd te [vestigingsplaats],

verder ook te noemen [gedaagde],

gedaagde partij,

gemachtigde: mr. V. Oskam.

1.Het verloop van de procedure

1.1

De kantonrechter verwijst naar het tussenvonnis van 9 april 2014, waarbij een comparitie van partijen is gelast.

1.2.

De comparitie heeft plaatsgevonden op 3 juli 2014. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.

1.3.

Daarna is vonnis bepaald.

2.De vaststaande feiten

2.1.

[eiseres] is de gewezen echtgenote, weduwe en erfgename van de op 7 december 2012 overleden heer [A] (geboren op 19 mei 1951), die hierna [A] zal worden genoemd.

2.2.

[A] heeft omstreeks eind jaren 60, toen hij net van de ambachtsschool was gekomen, ruim een jaar lang als (aankomend) timmerman gewerkt aan de bouw van de zogenoemde L-flat in de wijk Vollenhove te Zeist.

2.3.

In de uitoefening van deze timmerwerkzaamheden is [A] aan asbeststof blootgesteld. In de zogenoemde koppelstroken van de buitenkozijnen aan de galerijzijde van de L-flat, die [A] op maat heeft moeten zagen en monteren, was wit asbest (10-15% Chrysotiel) verwerkt en in het daarbij gebruikte cement en kit zat (5-10%) blauw asbest (Crocidoliet). In een op 12 september 2012 gehouden voorlopig getuigenverhoor heeft [A] als getuige onder meer verklaard:
‘Ik werkte iedere week, elke werkdag, 42 uur in de week. Op de L-flat heb ik ruim een jaar gewerkt. Een flat verderop waren ze ook aan het werk, daar heb ik voor [gedaagde] nog wat stelwerkzaamheden gedaan. Van daar uit ben ik nog met [gedaagde] meegegaan naar Bilthoven, om in centrum 2 aan de fundering mee te werken. Hierna is mijn dienstverband bij [gedaagde] beëindigd. (-) Bij die tweede flat heb ik misschien een paar maanden gewerkt. Het werk aan de fundering in Bilthoven heb ik, denk ik ook een aantal maanden gedaan. Ik weet niet meer precies wanneer het was. Ik heb helemaal geen papieren meer uit deze tijd.’

2.4.

Over de omstandigheden waaronder hij zijn werk aan de L-flat heeft moeten doen heeft [A] als getuige verklaard:
‘Er stonden betonnen wanden die de scheiding tussen de flatwoningen vormden. Aan de voorkant zag je dan de kopse kanten van deze betonnen wanden. Tussen twee van deze wanden werd dan een kozijn geplaatst. Ik bedoel daarmee de hele voorkant van zo’n flatwoning inclusief de opening voor de deur en ramen. Om de kopse kant van de scheidingswand af te dekken, werden er platen op gezet. Die platen bevatten asbest. Dat waren grote platen, die je op maat moest maken. Het zagen van die platen gebeurde in de kelder, daar stond verder nog niets. De platen werden met een cirkelzaagmachine gezaagd. Ik deed dat regelmatig. Dat moest je met zijn tweeën doen. Ik was daar niet iedere dag mee bezig. We hadden geen handschoenen, oorbeschermers, mondkapjes etc. Er was ook geen afzuiginstallatie. Het was een ruimte die nog open was, eigenlijk stond je er in weer en wind. (-) Ik wist in die tijd niet dat die platen waar ik mee werkte asbesthoudend waren. Daar hadden we toen nog nooit van gehoord. De gevaren van asbest waren nog niet bekend. Jaren later werd hierover meer bekend. Toen bedacht ik me dat ik daar ook mee gewerkt had. Het waren grijze platen waarmee wij werkten en die konden een beetje afbrokkelen. (-) Het waren grote vlakke platen, die we in stroken moesten zagen. Bij het zagen werd het erg stoffig (-).’

2.5.

In september 2011 heeft een longarts bij [A] de ziekte mesothelioom (in de vorm van longvlieskanker) vastgesteld. Op 3 november 2011 heeft het Nederlands Mesothelioom Panel deze diagnose bevestigd. Bij brief van 11 november 2011 heeft [A] [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor de hierdoor geleden en te lijden materiële en immateriële schade.

2.6.

Op 18 oktober 2011 heeft [A] zich gewend tot het Instituut Asbestslachtoffers (IAS) en dit instituut om bemiddeling verzocht. Op 21 oktober 2011 heeft het IAS de arbeidshistorie van [A] in kaart gebracht. In dat verband heeft [A] onder meer verklaard dat hij bij zijn werk aan de L-flat plinten timmerde, deuren afhing en andere timmerwerkzaamheden deed. De blootstelling aan asbest heeft, zo verklaarde [A] toen, plaatsgevonden bij het zagen en monteren van asbesthoudende stroken die tussen kozijnen en muren werden geplaatst. Deze werkzaamheden hebben, blijkens het IAS-rapport van 9/11 november 2011, volgens [A]
‘met perioden dagelijks’plaatsgevonden,
‘maar het kwam ook voor dat de heer [A] weken lang niet aan asbest werd blootgesteld.’Op basis van het met [A] gehouden interview rapporteerde het IAS voorts:
‘Tijdens deze werkzaamheden was er geen sprake van ventilatie of afzuiging in de werkvertrekken. De heer [A] beschikte niet over persoonlijke beschermingsmiddelen in het kader van blootstelling aan asbest omdat er in die tijd nog geen persoonlijke bescherming was. Het gevaar van asbest was nog niet bekend.’

2.7.

Op 18 november 2011 heeft de Sociale Verzekeringsbank op grond van de Regeling tegemoetkoming asbestslachtoffers (Regeling TAS) aan [A] een voorschot van € 18.392,-- toegekend. Dit bedrag is aan [A] uitgekeerd en moet worden terugbetaald indien hij van [gedaagde] een schadevergoeding ontvangt.

2.8.

In het kader van de bemiddeling heeft het IAS zich op 18 november 2011 tot [gedaagde] gewend. Nadat [gedaagde] zich op het standpunt had gesteld dat er geen dienstverband tussen haar en [A] heeft bestaan en zij de aansprakelijkheid voor de gevolgen van asbestblootstelling had betwist, heeft het IAS op 24 januari 2012 de bemiddeling beëindigd.

2.9.

Op 4 april 2012 heeft [A] zich gewend tot de kantonrechter te Utrecht met het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor te houden. In het kader van dit voorlopig getuigenverhoor zijn op 12 september 2012 [A] en [eiseres] als getuigen gehoord. [eiseres] heeft toen onder meer verklaard:
‘Ik weet het niet precies maar ik denk dat [A] wel meer dan een jaar bij [gedaagde] gewerkt heeft.’[gedaagde] heeft afgezien van het doen horen van getuigen in de contra-enquête.

2.10.

In oktober 2012 heeft in opdracht van [A] een onderzoek plaatsgevonden naar de aanwezigheid van asbesthoudende materialen in de L-flat te Zeist. Daartoe heeft [A] aan Ir B.A. Witteman aangewezen welke platen, aangebracht tussen de buitenkozijnen aan de galerijzijde van de L-flat, door hem zijn gezaagd en gemonteerd. Deze asbestdeskundige heeft bij rapport van 11 oktober 2012 geconcludeerd dat in de door [A] verwerkte koppelstroken van de L-flat wit asbest en in het bij de bevestiging daarvan gebruikte cement en kit blauw asbest zit.

2.11.

Op 7 december 2012 is [A] overleden. [eiseres] heeft daarna uit hoofde van een afgesloten overlijdensrisicoverzekering een uitkering van € 29.020,-- ontvangen.

2.12.

Op 12 juni 2013 heeft [eiseres] aan Groot Letselschade Experts B.V. te Papendrecht verzocht om de door de ziekte en het overlijden van [A] veroorzaakte schade te berekenen. Dit rapport is op 6 januari 2014 aan (de gemachtigde van) [eiseres] toegezonden. Voor het opstellen hiervan is aan [eiseres] € 5.171,96 (inclusief btw) in rekening gebracht.

2.13.

Op 20 januari 2014 heeft [eiseres] [gedaagde] doen dagvaarden.

3.De vordering en de standpunten van partijen

3.1.

[eiseres] vordert, zowel voor zichzelf als in haar hoedanigheid van nabestaande en erfgename van [A], dat voor recht wordt verklaard dat [gedaagde] jegens [A] verwijtbaar is tekort geschoten en daardoor jegens [eiseres] tot schadevergoeding verplicht is. Voorts vordert [eiseres] dat [gedaagde] wordt veroordeeld om aan haar te voldoen € 60.000,-- aan immateriële schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 20 januari 2014 tot de voldoening. Tevens vordert [eiseres] de veroordeling van [gedaagde] om aan haar te voldoen € 60.736,91 aan materiële schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 20 januari 2014 tot de voldoening. Ten slotte vordert [eiseres] de veroordeling van [gedaagde] tot voldoening van € 5.171,96 aan buitengerechtelijke kosten ter vaststelling van de schade, alsmede in de proceskosten.

3.2.

[eiseres] legt aan haar vordering ten grondslag dat [A] in 1969 en 1970 in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor [gedaagde] is blootgesteld aan asbeststof en dat daardoor bij hem de ziekte mesothelioom is veroorzaakt. [gedaagde] is in haar zorgverplichting - thans omschreven in artikel 7:658 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) - jegens [A] tekortgeschoten doordat zij geen maatregelen heeft genomen om hem tegen de gezondheidsrisico’s die, naar ook toen reeds bekend was althans bij [gedaagde] bekend had kunnen en moeten zijn, het werken met asbesthoudende materialen meebrengt, meer in het bijzonder het gevaar van mesothelioom. [eiseres] verwijst, wat die bekendheid met het gevaar van asbest betreft, naar het Veiligheidsbesluit 1938, de Silicosewet 1951, het proefschrift van dr. Stumphius uit 1969, het publicatieblad P116 van de Arbeidsinspectie uit 1971 en de door het Gemeenschappelijk Administratiekantoor in 1971 uitgegeven voorlichtingsbrochure, getiteld ‘Gevaren van asbest.’ Gelet op deze publicaties en de daarin vervatte kennis van het gevaar van asbest had [gedaagde] maatregelen moeten nemen om [A] tegen dat gevaar te beschermen. [gedaagde] heeft nagelaten beschermingsmaatregelen te nemen. Ook indien zou komen vast te staan dat [gedaagde] destijds nog niet bekend hoefde te zijn met het mesothelioomrisico, is zij aansprakelijk, omdat zij evenmin veiligheidsmaatregelen heeft genomen om [A] te beschermen tegen het toen al wél geruime tijd bekende gevaar dat inademing van asbeststof asbestose of longkanker kan veroorzaken. Het achterwege laten van maatregelen ter bescherming tegen beide laatstgenoemde asbestziekten heeft de kans dat [A] een tot mesothelioom leidend asbestkristal zou inademen in aanmerkelijke mate verhoogd.

3.3.

Waar [gedaagde] zich op verjaring beroept, wijst [eiseres] daartegenover primair op het bepaalde in artikel 3:310 lid 4 (nieuw) BW dat sinds de inwerkingtreding van de wet van 27 september 2012 (Stb. 2012, 454) tot wijziging van de bevrijdende verjaring in het Burgerlijk Wetboek ingeval van schade veroorzaakt door strafbare feiten (in werking getreden op 1 april 2013) meebrengt dat, indien de schadeveroorzakende gebeurtenis een strafbaar feit oplevert waarop de Nederlandse strafwet toepasselijk is, de rechtsvordering tot schadevergoeding tegen de persoon die het strafbare feit heeft begaan niet verjaart zolang het recht op strafvervolging niet door verjaring (of door de dood van de aansprakelijke persoon) is vervallen. De asbestblootstelling heeft tot de dood van [A] geleid en is strafbaar ingevolge artikel 300 (mishandeling), 301 (mishandeling met voorbedachte rade), 302 (zware mishandeling) jo 304 (strafverzwarende omstandigheid), en artikel 307 (dood door schuld) en 308 (zwaar lichamelijk letsel of arbeidsongeschiktheid door schuld) Wetboek van Strafrecht (Sr). Deze misdrijven zijn nog niet strafrechtelijk verjaard, omdat die verjaring op grond van artikel 70 en 71 Sr eerst begint te lopen nadat het strafbare feit aan het licht is gekomen, met andere woorden zich heeft gemanifesteerd, derhalve nadat bij [A] de ziekte mesothelioom is gediagnosticeerd. Nu van strafrechtelijke verjaring daarom nog geen sprake, is de vordering ook civielrechtelijk niet verjaard.

3.4.

Subsidiair moet, zo betoogt [eiseres], het verjaringsberoep van [gedaagde] worden verworpen, omdat toepassing van de 30-jarige verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 2 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is indien die - zoals hier - zou meebrengen dat de benadeelde in het geheel geen vordering tot schadevergoeding zou kunnen instellen omdat de schade lange tijd verborgen is gebleven en pas is geconstateerd nadat die termijn van 30 jaren is verstreken. [eiseres] beroept zich op het arrest van de Hoge Raad van 28 april 2004 (NJ 2000, 430 inzake Van Hese/De Schelde). De daarin genoemde gezichtspunten a., b. en e. leveren geen ondersteuning voor het verjaringsverweer van [gedaagde] op. Ten aanzien van gezichtspunt c. geldt dat [gedaagde], gezien de van haar verlangde bekendheid met het asbestgevaar, een ernstig verwijt treft. Gezichtspunt d. pleit voor doorbreking van de verjaring, omdat [gedaagde] al geruime tijd vóór het begin van deze eeuw rekening heeft kunnen houden met de mogelijkheid dat zij door (een) gewezen werknemer(s) of nabestaanden van mesothelioomslachtoffers zou worden aangesproken. Ook gezichtspunt f. wijst in de richting van doorbreking van de verjaring, nu [gedaagde] haar aansprakelijkheid heeft verzekerd. Ten aanzien van gezichtspunt g. geldt dat [A] en - na diens overlijden - [eiseres] de nodige voortvarendheid hebben betracht bij de aansprakelijkstelling van en het instellen van de rechtsvordering tegen [gedaagde]. Voordat kon worden gedagvaard, was een voorlopig getuigenverhoor noodzakelijk, diende een asbestinventarisatieonderzoek van de L-flat te worden uitgevoerd en moest een letselschade-expert de schade berekenen. Het schaderapport was pas in januari 2014 klaar. Daarna is onverwijld gedagvaard. Vanaf (de bevestiging van) de gestelde diagnose is, de periode van 4 maanden (van oktober 2011 tot en met januari 2012) waarin het IAS heeft bemiddeld niet meegerekend, minder dan twee jaar, zijnde de in dit verband in acht te nemen redelijke termijn, verstreken.

3.5.

[gedaagde] betwist de vordering. Aan toepassing van artikel 7:658 lid 1 en 2 BW staat in de weg dat met [A] geen arbeidsovereenkomst is gesloten. Hij heeft zijn werkzaamheden aan de bouw van de L-flat te Zeist niet in dienst van [gedaagde] verricht. Hij moet zich hebben vergist en heeft mogelijk bij een van de bij de bouw betrokken (onder-)aannemers gewerkt. De laatste delen van de L-flat zijn in 1968 opgeleverd en daarmee eindigde de bemoeienis van [gedaagde]. [gedaagde] was projectontwikkelaar van de L-flat, had geen bouwpersoneel in dienst en kan daarom ook niet aansprakelijk worden gehouden op grond van het vierde lid van artikel 7:658 BW. Voor het overige betwist [gedaagde], ook indien op haar een zorgverplichting jegens [A] zou hebben gerust, te zijn tekort geschoten om hem bij zijn werk tegen gezondheidsrisico’s te beschermen. Tot en met 1968 was nog niet algemeen bekend dat het werken met asbesthoudend materiaal, behalve asbestose en longkanker, ook de ziekte mesothelioom kon veroorzaken. Ook nu staat nog altijd niet vast dat elke asbestblootstelling, hoe kortdurend ook, het gevaar van mesothelioom meebrengt. Maatregelen tegen het destijds al wél bekende gevaar hoefde [gedaagde] niet te nemen, omdat daarvoor de asbestblootstelling te gering was. Ook na het proefschrift van dr. Stumphius in 1969 hoefde [gedaagde], gezien de aard en omvang van haar onderneming, niet direct nadere maatregelen te nemen. Van [gedaagde] konden in de korte tijd dat [A] aan de L-flat werkzaam is geweest geen verdere beschermingsmaatregelen worden gevergd.

3.6.

[gedaagde] beroept zich er voorts op dat de vordering is verjaard. [eiseres] kan zich niet op artikel 3:310 lid 4 BW beroepen, omdat de 30-jarige verjaringstermijn omstreeks 2000 reeds was verstreken en de wetgever met deze nieuwe wetsbepaling niet heeft beoogd een reeds voltooide verjaring te doen herleven. Bovendien is artikel 3:310 lid 4 BW blijkens de parlementaire geschiedenis niet bedoeld voor asbestzaken. Het kan voorts niet de bedoeling zijn dat de civiele rechter toetst of [gedaagde] een strafrechtelijk verwijt is te maken. Dat is aan de strafrechter voorbehouden. [gedaagde] heeft zich overigens niet schuldig gemaakt aan een van de door [eiseres] genoemde strafbare feiten, terwijl die - zo al begaan - inmiddels op grond van artikel 70 en 71 Sr zijn verjaard.

3.7.

Voor een doorbreking van de 30-jarige verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 2 BW bestaat, gezien de daarvoor in de rechtspraak ontwikkelde gezichtspunten, geen grond. Het gaat hier niet om een uitzonderlijke zaak of zodanig bijzondere omstandigheden dat niet strikt de hand zou moeten worden gehouden aan die absolute verjaringstermijn. De gevorderde schadevergoeding kan niet meer toevallen aan [A] zelf, die bij leven nog een voorschot ingevolge de Regeling TAS (van € 18.392,--) heeft ontvangen, terwijl aan [eiseres] vanwege een overlijdensrisicoverzekering € 29.020,-- is uitgekeerd (gezichtspunten a. en b.). [gedaagde] treft van de asbestblootstelling geen (ernstig) verwijt (gezichtspunt c.), omdat - zo deze al zou hebben plaatsgevonden nadat in 1969 het gevaar van mesothelioom bekend werd - haar nog enige tijd was gegund alvorens van haar nadere maatregelen ter bescherming tegen dat gevaar gevergd mochten worden. In die tijd zijn de werkzaamheden aan de L-flat geëindigd. Tegen deze achtergrond hoefde [gedaagde] tot omstreeks 2000 geen rekening te houden met de mogelijkheid door [A] aansprakelijk te worden gesteld en moet worden geconcludeerd dat zij, toen dit uiteindelijk na meer dan 40 jaar toch gebeurde, in bewijsnood verkeerde en zich redelijkerwijs niet meer tegen de vordering van [eiseres] kon verweren (gezichtspunten d. en e.). Ook het gezichtspunt g. pleit sterk tegen doorbreking van de verjaring. Tussen de diagnose en de dagvaarding zijn 27 maanden verstreken. Omdat na het op 12 september 2012 gehouden voorlopig getuigenverhoor tot de dagvaarding op 20 januari 2014 niets meer van (de gemachtigde van) [A] of [eiseres] is vernomen, kan niet worden gezegd dat voldoende voortvarendheid is betracht. De redelijke termijn waarbinnen de vordering moest worden ingesteld, was verstreken toen [gedaagde] uiteindelijk werd gedagvaard.

4.De beoordeling van het geschil

4.1.

In dit geding draait het zowel om de vraag of [gedaagde] op grond van artikel 7:658 BW (of artikel 6:162 BW) aansprakelijk is geworden voor de door [A] en zijn nabestaande [eiseres] geleden en te lijden schade ten gevolge van diens ziekte en overlijden, als om de vraag of aan [gedaagde] een beroep toekomt op de 30-jarige verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 2 BW. In het navolgende zal eerst de kwestie van de aansprakelijkheid worden beoordeeld. Daarna zal pas de vraag naar verjaring worden beantwoord, mede omdat de betekenis die toekomt aan een deel van de daarbij (gezien HR 28 april 2000 NJ 2000, 430; Van Hese/De Schelde) relevante gezichtspunten eerst in het kader van de beantwoording van de vraag naar de aansprakelijkheid moet worden opgehelderd.

4.2.

Bij de beoordeling van het geschil zal de kantonrechter er veronderstellenderwijs vanuit gaan dat tussen partijen eind jaren 60/begin jaren 70 een arbeidsovereenkomst heeft bestaan en dat [gedaagde] moet worden geacht destijds (mede) het aannemingsbedrijf te hebben uitgeoefend. Of dit daadwerkelijk het geval is geweest ([gedaagde] betwist dat), kan in dit geding achterwege blijven, omdat - zoals hierna zal blijken - de uitkomst van het geding daarvan niet afhangt. Bij de beoordeling van het geschil zal dan ook tot uitgangspunt worden genomen dat [A] in de uitoefening van zijn werkzaamheden als (aankomend) timmerman bij de nieuwbouw van de L-flat te Zeist in dienst van [gedaagde] heeft gewerkt met asbesthoudend materiaal en aan asbeststof is blootgesteld. Dit brengt mee dat zal worden getoetst aan de normen die in het kader van (artikel 7A:1638x oud BW en) artikel 7:658 BW in de rechtspraak voor de beoordeling van bedrijfsongevallen en beroepsziekten zijn ontwikkeld. Waar partijen voorts twisten over de vraag in welke periode de blootstelling aan asbest precies heeft plaatsgevonden, zal de kantonrechter het er - eveneens veronderstellenderwijs - voor houden dat [A] vanaf medio 1969 gedurende ruim een jaar timmerwerkzaamheden, daaronder het zagen en monteren van koppelstroken, heeft verricht in het kader van de nieuwbouw van de L-flat. Zoals hierna zal worden overwogen, wordt de beoordeling van het geschil niet anders dan wanneer ervan zou worden uitgegaan dat deze werkzaamheden zijn verricht gedurende een periode van ruim een jaar, eindigende in 1968, toen volgens [gedaagde] de eindoplevering van de L-flat plaatsvond.

4.3.

Bij de beoordeling van de vraag naar de aansprakelijkheid en de in dat kader te beantwoorden vraag welke veiligheidsmaatregelen van [gedaagde] mochten worden gevergd, stelt de kantonrechter voorop dat artikel 7:658 BW niet beoogt een absolute waarborg te scheppen voor bescherming tegen het gevaar waaraan werknemers in de uitoefening van hun werkzaamheden blootstaan. Deze wetsbepaling beoogt slechts de werknemer in zoverre tegen dit gevaar te beschermen als redelijkerwijs in verband met de arbeid van de werkgever gevergd kan worden. Het artikel vestigt voor de werkgever een schuldaansprakelijkheid. Dit brengt onder meer met zich mee dat de vraag of een werkgever in strijd met de op hem rustende zorgverplichting heeft gehandeld, moet worden beoordeeld naar de in de periode waarin de werknemer aan het betreffende gevaar is blootgesteld geldende normen die, wanneer wettelijke normen ontbreken of onvoldoende zijn uitgewerkt, mede worden bepaald door de toen geldende maatschappelijke opvattingen. Van de werkgever kan redelijkerwijs niet worden verwacht dat hij veiligheidsvoorzieningen of beschermende maatregelen treft in verband met gevaren die, ook bij tijdig onderzoek naar de gevaren die de door hem te verwerken of te produceren stoffen voor zijn werknemers kunnen opleveren, redelijkerwijs niet te onderkennen zijn geweest.

4.4.

Partijen hebben zich uitgelaten over de opvattingen die, voorafgaand aan en ten tijde van de periode dat [A] geacht wordt aan asbeststof te zijn blootgesteld (vanaf medio 1969 gedurende ruim een jaar), uit bedrijfsgeneeskundige publicaties bekend waren. Daaruit volgt dat in de loop der tijd een drietal ziekten, te weten asbestose, longkanker en mesothelioom, met blootstelling aan asbeststof in verband zijn gebracht, dat asbestose - in Nederland - al sinds de jaren 40 van de twintigste eeuw als asbestgerelateerde beroepsziekte is aangemerkt, en dat longkanker en mesothelioom in het buitenland eerst in 1964 en in Nederland pas aan het eind van de jaren 60 als primaire vorm van kanker (derhalve voorkomend zonder dat ook van asbestose sprake is) zijn erkend. Van belang is voorts dat algemeen bekend was dat asbestose wordt veroorzaakt door een langdurige en intensieve blootstelling aan asbeststof, reden waarom tot eind jaren 60 de geadviseerde veiligheidsmaatregelen gericht waren op de beperking van de duur van de asbestblootstelling en van de intensiteit daarvan alsmede op meerjarige medische controles in industrieën waarin intensief met asbest werd gewerkt, terwijl voor het gevaar op mesothelioom sinds het eind van de jaren 60 geen drempelwaarde is gesteld en wordt aangenomen dat mesothelioom ook door een enkel ingeademd asbestkristal kan ontstaan. Wat betreft mesothelioom geldt het jaar 1969, toen het beroemd geworden proefschrift van J. Stumphius met de titel ‘Asbest in een bedrijfsbevolking, een onderzoek naar het voorkomen van asbestlichaampjes en mesotheliomen op een scheepswerf en machinefabriek’ is gepubliceerd, als het moment waarop algemeen bekend werd dat het werken met asbest ook mesothelioom kan veroorzaken.

4.5.

In de periode nadat Stumphius, destijds bedrijfsarts op de scheepswerf De Schelde te Vlissingen, op 27 februari 1969 promoveerde, kreeg het onderwerp weliswaar de nodige media-aandacht, maar het duurde nog geruime tijd voordat van een werkelijke omslag in de regelgeving en de omgang met asbest kon worden gesproken. Pas het Asbestbesluit van 1977 leidde tot een - beperkte - wijziging in het gebruik van asbest. Kort na de publicatie van het proefschrift van Stumphius, toen ook [A] geacht moet worden aan asbeststof te zijn blootgesteld, moge op [gedaagde], een ondernemer die niet behoorde tot de asbestproducerende industrie (zoals Eternit) of de primair asbestverwerkende bedrijven (zoals scheepswerven en isolatiebedrijven), al de verplichting hebben gerust om te onderzoeken welke gevaren de door haar verwerkte materialen konden opleveren en om zich op de hoogte te stellen van de in dat verband benodigde nadere gegevens, maar van haar kon toen redelijkerwijs nog niet worden gevergd dat onverwijld maatregelen werden getroffen. Voor zover [eiseres] meent dat zodra in de medische wetenschap een verband bekend wordt tussen de blootstelling aan een bepaalde stof en het gevaar voor het ontstaan van een bepaalde ziekte, voor elke werkgever wiens werknemers met die stof plegen te werken de verplichting ontstaat tot het nemen van maatregelen gericht op het voorkómen of beschermen tegen die ziekte, wordt zij daarin niet gevolgd. Het hangt van de omstandigheden af wanneer zo’n verplichting ontstaat (vgl. HR 25 juni 1993 JAR 1993, 176). Mede gezien het beperkte gebruik dat timmerlieden als [A] destijds bij de bouw van de L-flat te Zeist van asbesthoudende materialen maakten - gesteld noch gebleken is dat ook bij andere werkzaamheden dan het zagen en monteren van koppelstroken asbeststof kon worden ingeademd - mocht [gedaagde], ook als zij geacht wordt bij de uitvoering van het werk betrokken te zijn geweest, enige tijd nemen om zich te beraden op, en voor de implementatie van, (nadere) veiligheidsmaatregelen. Deze tijd verstreek niet voordat, in de loop van 1970, de betrokkenheid van [A] bij de bouw van de L-flat eindigde.

4.6.

De kantonrechter concludeert dat de asbestblootstelling van [A] (in 1969/1970) heeft plaatsgevonden in de periode dat weliswaar bekend werd dat ook een incidentele, kortdurende asbestblootstelling gezondheidsrisico’s met zich meebrengt, maar nog niet van [gedaagde] gevergd kon worden dat zij ter bescherming van [A] al veiligheidsmaatregelen nam. Met het oog hierop heeft [eiseres] zich met een beroep op HR 25 juni 1993 (NJ 1993, 686; Cijsouw/De Schelde I) op het standpunt gesteld dat [gedaagde] ingevolge artikel 7:658 BW aansprakelijk is, ook al bestaat de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd in (de gevolgen van) de verwezenlijking van een gevaar (mesothelioom) waartegen zij [A] nog niet hoefde te beschermen, en wel omdat zij is tekortgeschoten in haar verplichting om de veiligheidsmaatregelen te nemen die waren vereist met het oog op de gevaren (van asbestose en longkanker) waartegen zij hem al wél moest beschermen en dit verzuim de kans dat [A] een tot mesothelioom leidend asbestkristal zou binnenkrijgen in aanmerkelijke mate heeft verhoogd. De kantonrechter volgt [eiseres] in dit standpunt niet. [A] heeft voor [gedaagde] niet langer dan ruim een jaar, naast andere werkzaamheden, met asbesthoudend materiaal gewerkt. In oktober 2011 heeft [A] in het kader van het door het IAS verrichte arbeidshistorisch onderzoek verklaard dat hij aan de L-flat de voorkomende timmerwerkzaamheden verrichtte, dat hij ‘met perioden dagelijks’ koppelstroken zaagde en monteerde, maar dat het ook voorkwam dat hij ‘weken lang niet aan asbest werd blootgesteld.’ Als getuige heeft [A] op 12 september 2012 verklaard dat hij dit zaag- en montagewerk ‘regelmatig’ deed, maar dat hij ‘daar niet iedere dag mee bezig’ was. De koppelstroken werden, zo blijkt uit datzelfde getuigenverhoor, gezaagd in een kelderruimte onderin de flat. Deze kelder was toen volgens [A] ‘nog open’ en het zagen geschiedde ‘in weer en wind.’ Uit deze verklaringen kan niet worden geconcludeerd dat [A] bij zijn werk aan de bouw van de L-flat te Zeist langdurig en intensief aan asbest is blootgesteld. Onder deze omstandigheden rustte op [gedaagde] in 1969/1970 nog niet de verplichting om maatregelen te nemen die [A] tegen het ontstaan van asbestose of longkanker beschermden. Van een schending van een op [gedaagde] rustende zorgverplichting is dan ook geen sprake geweest.

4.7.

Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering van [eiseres] niet kan worden toegewezen. Maar ook indien de aansprakelijkheidsvraag anders had moeten worden beantwoord en op dat punt in het voordeel van [eiseres] zou zijn beslist, had de vordering niet kunnen slagen omdat deze is verjaard. Tegenover het door [gedaagde] gevoerde verjaringsverweer heeft [eiseres] zich primair op artikel 3:310 lid 4 (nieuw) BW beroepen. Subsidiair heeft [eiseres] betoogd dat het beroep op de 30-jarige verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 2 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De kantonrechter overweegt hieromtrent het volgende.

4.8.

Het nieuwe vierde lid van artikel 3:310 BW is ingevoerd bij wet van 27 september 2012 tot wijziging van de bevrijdende verjaring in het Burgerlijk Wetboek ingeval van schade veroorzaakt door strafbare feiten (Stb. 2012, 454). De regering heeft onder ogen gezien dat met name bij misdrijven die letsel of de dood ten gevolge hebben de verjaringstermijn van het recht tot strafvordering langer kan zijn dan de civielrechtelijke verjaringstermijn. Dit brengt mee dat de civielrechtelijke vordering tot schadevergoeding als gevolg van misdrijven kan zijn verjaard als het recht tot strafvordering nog niet is vervallen. Deze situatie werd onwenselijk geacht. Met het nieuwe lid 4 van artikel 3:310 BW heeft de wetgever willen voorkómen dat
‘zich de situatie voor(doet) dat het slachtoffer van het misdrijf geen schadevergoeding kan vorderen, terwijl de schuldige aan het misdrijf nog wel strafrechtelijk vervolgd kan worden of wellicht zelfs als verdachte in een strafprocedure betrokken is. In dit laatste geval is het voor de benadeelde ook niet meer mogelijk om in de strafprocedure als gevoegde partij schadevergoeding te vorderen. Het voorstel beoogt met het oog hierop de civielrechtelijke verjaringstermijn te verlengen: de verjaring treedt niet in zolang het recht tot strafvordering niet door verjaring is vervallen’(Memorie van toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 32 853, nr. 3). Artikel 3:310 lid 4 (nieuw) BW is in werking getreden op 1 april 2013 en heeft onmiddellijke werking, in die zin dat het ook van toepassing is op strafbare feiten die vóór de inwerkingtreding zijn begaan. In de Nota naar aanleiding van het verslag (Tweede Kamer, vergaderjaar 2011-2012, 32 853, nr. 5) wordt echter benadrukt dat
‘(d)e regeling (-) niet zover (gaat) dat dit tot gevolg kan hebben dat een dader van een strafbaar feit met een vordering geconfronteerd kan worden, die onder het huidige regime reeds verjaard was. Artikel 73a lid 2 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek voorkomt dit. Deze bepaling bewerkstelligt dat een verjaringstermijn die reeds is verstreken, niet door de inwerkingtreding van de wet ‘herleeft’.Op dit laatste stuit het beroep van [eiseres] op artikel 3:310 lid 4 (nieuw) BW af. De 30-jarige verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 2 BW was omstreeks 2000, dus vóór de inwerkingtreding van het nieuwe vierde lid, reeds verstreken en zoals hierna zal worden overwogen kan deze verjaringsregeling op grond van artikel 6:2 BW in de verhouding tussen partijen niet worden doorbroken. Deze civielrechtelijke verjaring is op 1 april 2013, toen artikel 3:310 lid 4 (nieuw) BW in werking trad, niet herleefd.

4.9.

Het beroep dat [eiseres] op artikel 3:310 lid 4 (nieuw) BW heeft gedaan, faalt nog om andere redenen. [eiseres] heeft gesteld, zo begrijpt de kantonrechter, dat [gedaagde] zich jegens [A] mede heeft schuldig gemaakt aan zware mishandeling met voorbedachten rade, die de dood van [A] tot gevolg heeft gehad, strafbaar gesteld bij artikel 303 lid 2 Sr. Rekening houdend met de strafverzwarende omstandigheid van artikel 304, aanhef en onder 3 Sr staat hierop een gevangenisstraf van ten hoogste 20 jaar. Op grond van het toenmalige artikel 70 lid 1, aanhef en onder 4 Sr verviel voor dit misdrijf het recht tot strafvordering in 20 jaren. Dat inmiddels in artikel 70 (nieuw) Sr is bepaald dat het recht op strafvordering voor misdrijven waarop gevangenisstraf van 12 jaren of meer is gesteld niet meer verjaart, maakt dit vanwege het strafrechtelijke legaliteitsbeginsel niet anders. Waar [eiseres] heeft betoogd dat [gedaagde] het culpoze misdrijf van artikel 307 of 308 Sr heeft begaan, is het recht tot strafvordering, gelet op het daartegen bedreigde strafmaximum, in 12 jaren vervallen. Anders dan [eiseres] heeft betoogd, begint de strafrechtelijke verjaring in de regel niet pas te lopen nadat het strafbare feit zich heeft gemanifesteerd. De hoofdregel van artikel 71 Sr is dat de strafrechtelijke verjaring aanvangt op de dag na die waarop het feit is gepleegd. [eiseres] heeft niet gesteld dat zich een van de in artikel 71 Sr genoemde uitzonderingsgevallen voordoet waarin de strafrechtelijke verjaringstermijn op een later moment, zoals dat van ontdekking, aanvangt. Ambtshalve heeft de kantonrechter zich de vraag gesteld of [gedaagde] zich destijds mogelijk schuldig heeft gemaakt aan het in artikel 71 aanhef en onder 1 Sr genoemde misdrijf van artikel 173b Sr, maar deze vraag moet in dit geding ontkennend worden beantwoord, omdat niet kan worden gezegd dat [gedaagde] destijds wederrechtelijk een stof op of in de bodem, in de lucht of in het oppervlaktewater heeft gebracht. Het gebruik van asbest was immers destijds nog niet verboden. Ook overigens heeft [eiseres] niet onderbouwd welke gedraging van [gedaagde] als overtreding van artikel 173b Sr dient te worden gekwalificeerd. De conclusie is dat de strafrechtelijke verjaring, in de loop van 1970 aangevangen, in (1982 of) 1990 is verstreken. Nu moet worden vastgesteld dat het recht tot strafvordering reeds was vervallen voordat de 30-jarige verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 2 BW verstreek, vindt het nieuwe vierde lid van artikel 3:310 BW in dit geval geen toepassing. Dat beroep faalt eveneens, omdat in dit geding niet kan worden geconcludeerd dat [gedaagde] jegens [A] (een van) de door [eiseres] genoemde doleuze strafbare feiten heeft begaan. Daarvoor is immers (voorwaardelijk) opzet vereist, terwijl op grond van hetgeen hierboven bij de beoordeling van de aansprakelijkheid is vastgesteld [gedaagde] in 1969/1970 ter bescherming van [A] tegen de gevaren van asbest nog geen nadere maatregelen hoefde te nemen. Onder die omstandigheden kan niet worden gezegd dat zij de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de gezondheid van [A] kon worden geschaad.

4.10.

Vervolgens komt het bij de beoordeling van het verjaringsverweer aan op de vraag of toepassing van artikel 3:310 lid 2 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden beschouwd, nu het onderhavige geval hierdoor wordt gekenmerkt dat sinds de laatste relevante asbestblootstelling (in de loop van 1970) meer dan dertig jaren zijn verstreken voordat bij [A] mesothelioom is gediagnosticeerd en hij daarom vanwege de lange incubatietijd van deze ziekte in het geheel geen vordering tegen [gedaagde] heeft kunnen instellen. Het is sinds HR 28 april 2000 (NJ 2000, 430; Van Hese/De Schelde) vaste rechtspraak dat, hoezeer dat vanuit een oogpunt van individuele gerechtigheid ook moeilijk is te aanvaarden, het beginsel van rechtszekerheid, dat het objectieve en in beginsel absolute karakter van de 30-jarige verjaringstermijn beoogt te dienen, en de billijkheid jegens de wederpartij meebrengen dat aan die verjaringstermijn strikt de hand moet worden gehouden, maar dat dit niet betekent dat deze termijn nooit op grond van artikel 6:2 lid 2 BW buiten toepassing zou kunnen blijven. Gelet op de belangen die deze regel beoogt te dienen, waaronder in het bijzonder het belang van de rechtszekerheid, zal echter van onaanvaardbaarheid als in die bepaling bedoeld slechts in uitzonderlijke gevallen sprake kunnen zijn. Een zodanig uitzonderlijk geval kan zich voordoen wanneer, zoals hier, de schade zeer lange tijd verborgen is gebleven, maar ook in zo’n geval moet aan de hand van alle omstandigheden van het geval worden beoordeeld of toepassing van de verjaringstermijn onaanvaardbaar is. In de beoordeling dient te worden betrokken (a) of het gaat om vergoeding van vermogensschade dan wel van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat en of de gevorderde schadevergoeding ten goede komt aan het slachtoffer zelf, diens nabestaanden dan wel een derde, (b) in hoeverre voor het slachtoffer respectievelijk zijn nabestaanden ter zake van de schade een aanspraak op een uitkering uit anderen hoofde bestaat, (c) de mate waarin de gebeurtenis de aangesprokene kan worden verweten, (d) in hoeverre de aangesprokene reeds vóór het verstrijken van de verjaringstermijn rekening heeft gehouden of had behoren te houden met de mogelijkheid dat hij voor de schade aansprakelijk zou zijn, (e) of de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren, (f) of de aansprakelijkheid (nog) door verzekering is gedekt, (g) of na het aan het licht komen van de schade binnen redelijke termijn een aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden en een vordering tot schadevergoeding is ingesteld.

4.11.

Ofschoon in algemene zin geen hiërarchie is aan te brengen in de genoemde gezichtspunten, zal in een concrete situatie aan het ene gezichtspunt meer gewicht toekomen dan aan het andere. Op grond van hetgeen hierboven is overwogen, komt bij de beoordeling in dit geding bijzondere betekenis toe aan de gezichtspunten c. en g. Gezien - kort gezegd (verwezen zij naar hetgeen onder 4.3 tot en met 4.6. is overwogen) - de zich geleidelijk ontwikkeld hebbende kennis op het gebied van mesothelioom, de vanaf eind jaren ’60 nog lang bestaande weifeling bij overheid en regelgevers, het feit dat de bouwsector bij dit alles geen prioriteit had (die lag bij de asbestproductie en de primaire asbestverwerking) en pas later aandacht kreeg, treft [gedaagde] vanwege de geringe omvang van het gebruik van asbesthoudende materialen bij de bouw van de L-flat geen, en in kader van de hier aan de orde zijnde verjaringsvraag in elk geval geen ernstig, verwijt. Dit pleit tegen doorbreking van de verjaringstermijn.

4.12.

Dat geldt ook voor gezichtspunt g. Bij dit gezichtspunt stelt de kantonrechter voorop dat de vraag binnen welke redelijke termijn, vanaf de diagnose van de ziekte mesothelioom die een asbestslachtoffer en zijn omgeving hard treft, het stellen van aansprakelijkheid en het aanhangig maken van de rechtsvordering dient plaats te vinden zonder dat aan eiser verjaring kan worden tegengeworpen, moet worden beantwoord met inachtneming van de relevante omstandigheden van het geval. Die redelijke termijn nam hier een aanvang toen op 3 november 2011 de nefaste diagnose werd bevestigd. Omdat daarna onverwijld tot aansprakelijkstelling is overgegaan en het IAS is ingeschakeld, werd deze termijn, na te zijn aangevangen, direct geschorst, om eerst op 24 januari 2012 - toen de bemoeienis van het IAS eindigde - weer te gaan lopen. De vraag is daarmee of de periode van 24 januari 2012 tot (de dagvaarding van) 20 januari 2014 als een redelijke termijn in de zin van gezichtspunt g. moet worden aangemerkt. De kantonrechter beantwoordt deze vraag ontkennend. Anders dan [eiseres] meent, had zij niet zonder meer, ongeacht de verdere omstandigheden van het geval, twee jaar de tijd om de rechtsvordering in te stellen. Gezien de bij de toepassing van de 30-jarige verjaringstermijn in aanmerking te nemen belangen van rechtszekerheid en billijkheid jegens de wederpartij ([gedaagde]) en de terughoudendheid waartoe deze belangen bij doorbreking van die termijn nopen, diende zij de van haar redelijkerwijs te vergen voortvarendheid te betrachten. Dit is nagelaten, omdat nadat het voorlopig getuigenverhoor was afgerond, het asbestinventarisatierapport van Ir Witteman beschikbaar was en - na het overlijden van [A] - op 18 februari 2013 de verklaring van erfrecht was verkregen, nog elf maanden zijn verstreken alvorens de dagvaarding aan [gedaagde] is uitgebracht. In die tijd heeft een letselschade-expert in opdracht van [eiseres] een schadeberekening opgesteld. [gedaagde] is hiervan echter niet op de hoogte gesteld. Voor het instellen van de rechtsvordering was het niet nodig dat het (materiële) schadebedrag al was onderbouwd. Zoals ook bij dagvaarding uiteindelijk is geschied, had een verklaring voor recht over de aansprakelijkheid van [gedaagde], haar veroordeling tot betaling van smartengeld en - desverlangd, vooruitlopend op een schadestaatprocedure - een voorschot op de materiële schadevergoeding kunnen worden gevorderd.

4.13.

Tegenover het gewicht dat in de verhouding tussen partijen aan de gezichtspunten c. en g. toekomt, leggen de andere gezichtspunten onvoldoende gewicht in de schaal om deze alsnog in het voordeel van [eiseres] te laten doorslaan. Hierbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat weliswaar mede vergoeding van materiële schade is gevorderd, die net als de gevorderde smartengeld aan [eiseres] - als weduwe van [A], dus bepaald geen willekeurige derde - ten goede zou komen (gezichtspunt a.), maar anderzijds inmiddels uit andere hoofde (te weten het voorschot op grond van de Regeling TAS en de uitkering op basis van een overlijdensrisicoverzekering) ongeveer € 47.500,-- aan [A] en [eiseres] is uitgekeerd (gezichtspunt b.). Aan de omstandigheid dat [gedaagde] een aansprakelijkheids-verzekering heeft gesloten die zo nodig dekking biedt (gezichtspunt f.) komt slechts beperkte betekenis toe, omdat ertegen moet worden gewaakt dat risico’s als de onderhavige niet meer tegen aanvaardbare premies kunnen worden verzekerd doordat het feit dat een verzekering dekking biedt meebrengt dat de verjaringstermijn wordt doorbroken. Ten slotte heffen ook de gezichtspunten d. en e. elkaar in dit geval nagenoeg op. Weliswaar heeft [gedaagde] er niet reeds in 1969/1970 rekening mee hoeven houden door [A] vanwege een asbestziekte aansprakelijk te worden gesteld, maar zij heeft met die mogelijkheid vanaf een later (en vóór het verstrijken van de 30-jarige verjaringstermijn omstreeks 2000) gelegen moment, gezien de in die periode voortgeschreden inzichten op het gebied van de gevaren van het werken met asbest (óók in de bouwsector) daarmee wél rekening behoren te houden (gezichtspunt e.). Hier staat echter tegenover dat tussen de beëindiging van het werk van [A] aan de L-flat in 1970 en dit latere moment (dat [gedaagde] met mogelijke aanspraken van asbestslachtoffers rekening had te houden) sprake is van een zodanig tijdsverloop dat [gedaagde] geacht moet worden reeds daardoor aanmerkelijk te zijn geschaad in haar belang om zich gemotiveerd tegen de vordering te kunnen verweren. Dat al geruime tijd geen toegang meer is te verkrijgen tot gegevens die de wederzijdse standpunten van partijen kunnen onderbouwen, heeft in dit geding niet alleen [gedaagde] aannemelijk gemaakt maar heeft ook [eiseres] parten gespeeld.

4.14.

De slotsom is dat de vordering van [eiseres] niet alleen moet worden afgewezen, omdat deze ongegrond is, maar ook omdat deze verjaard is.

4.15.

[eiseres] wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten. Tot dit vonnis worden deze proceskosten begroot op € 1.400,-- aan salaris gemachtigde. Op vordering van [gedaagde] wordt de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

5.De beslissing

De kantonrechter:

wijst de vordering af;

veroordeelt [eiseres] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [gedaagde], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.400,-- aan salaris gemachtigde;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. Krepel, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier bij vervroeging in het openbaar uitgesproken op 23 juli 2014.