ECLI:NL:RBMNE:2014:3205

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Afdeling Civiel recht

kantonrechter

locatie Utrecht

zaaknummer: 3169893 UE VERZ 14-394 PK/1097

Beschikking van 28 juli 2014

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Buckaroo B.V.,

gevestigd te Utrecht,

verder ook te noemen Buckaroo,

verzoekende partij,

gemachtigde: mr. F.C. van Uden,

tegen:

[verweerder],

wonende te [woonplaats],

verder ook te noemen [verweerder],

verwerende partij,

gemachtigde: mr. P.S. van Minnen.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het verzoekschrift van Buckaroo, ingekomen op 19 juni 2014
het verweerschrift van [verweerder], ingekomen op 17 juli 2014
de nagezonden producties 36 tot en met 41 van Buckaroo
de nagezonden producties van [verweerder] XV tot en met XXI
de pleitnota van Buckaroo
de mondelinge behandeling van 21 juli 2014.

1.2.

Hierna is uitspraak bepaald.

2.De feiten

2.1.

Buckaroo levert digitale betaaloplossingen. Het gaat daarbij om diensten op het gebied van facturering, betaling en incasso voor traditionele bedrijven en internetbedrijven (zoals webwinkels), waarbij het hele proces, inclusief bijbehorende administratie, volledig kan worden geautomatiseerd. Buckaroo telt ongeveer 46 werknemers.

2.2.

In januari 2012 heeft de Zweedse beursgenoteerde onderneming Intrum Justitia AB (hierna: Intrum Justitia) via haar groepsmaatschappij Intrum Justitia B.V. de aandelen in Buckaroo overgenomen van de belangrijkste aandeelhouders, tevens statutair bestuurders, [A] en[B]. Het eerste deel van de koopprijs is direct aan hen betaald, voor het restant zijn partijen een Earn Out‑overeenkomst aangegaan. Deze overeenkomst hield in dat de betaling van het restant van de koopprijs over enkele jaren werd uitgesmeerd en dat het betreffende bedrag hoger is als Buckaroo, onder leiding van [A] en [B], een vooraf tussen partijen afgesproken resultaat realiseert.

2.3.

Na de overname bestond het bestuur van Buckaroo uit [A], [B] en (vanaf maart 2012) [C]. Voorts is na de overname een Raad van Commissarissen (RvC) ingesteld, bestaande uit [D](tevens CFO van Intrum Justitia), [E] en [F].

2.4.

[verweerder], geboren op [1956] (thans dus 58 jaar oud) is op 1 april 2013 bij Buckaroo in dienst getreden als Chief Information Officer (CIO) tegen een bruto maandsalaris van € 9.000,-- c.a.

Op deze arbeidsovereenkomst is van toepassing de Gedragscode integer zakendoen.

2.5.

Buckaroo is een betaaldienstverlener in de zin van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Zij moet beschikken over een vergunning van De Nederlandse Bank (DNB). Geld van klanten dient te worden gehouden door een stichting derdengelden. Voorts gelden voor Buckaroo vereisten op grond van de Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme (Wwft). Deze vereisten worden ook wel aangeduid als maatregelen op het gebied van AML (anti money laundering) en KYC (know your customer). De KYC-regels vereisen dat Buckaroo nagaat wie de uiteindelijke belanghebbende eigenaar, de ultimate beneficial owner (UBO), van de betreffende klant is. Deze informatie moet zich in het klantendossier bevinden.

2.6.

Naar aanleiding van een bij Buckaroo ingesteld onderzoek heeft DNB op 6 maart 2012 een brief aan Buckaroo geschreven waarin zij bevestigt dat is gebleken dat Buckaroo nog niet in voldoende mate voldoet aan de Wft en de Wwft. De brief bevat voorts de bevestiging van een aantal afspraken met betrekking tot door Buckaroo te ondernemen actie op een aantal punten.

2.7.

Op 24 mei 2013 hebben de politie en de Kansspelautoriteit een inval gedaan op het kantoor van Buckaroo, en wel in het kader van strafrechtelijk onderzoek naar 3 klanten (vennootschappen) van Buckaroo. Deze klanten houden zich bezig met gokken op internet.

2.8.

Op een overlegvergadering van 22 oktober 2013 tussen de RvC en de bestuurders van Buckaroo, bij welke vergadering [verweerder] ook aanwezig was, is onder andere vastgesteld dat UBO-informatie voor 26 klanten ontbreekt. Afgesproken is dat deze informatie uiterlijk 31 december 2013 verzameld moet zijn, en anders moet de overeenkomst met deze klanten worden beëindigd.

2.9.

Op een overlegvergadering van 19 november 2013 tussen de RvC en de bestuurders van Buckaroo, bij welke vergadering [verweerder] ook aanwezig was, is onder andere afgesproken dat vóór de volgende vergadering van 10 december 2013 voor de enkele klanten waarvan er geen UBO-documentatie aanwezig is, de UBO-situatie opgehelderd moet zijn.

In deze vergadering krijgt [verweerder] de opdracht na te gaan of Pay and Play, een klant van Buckaroo, een gokvergunning heeft. Pay and Play is zelf geen online goksite, maar host een betalingssysteem voor dergelijke sites.

2.10.

Op 9 december 2013 volgt een tweede inval van de politie en de Kansspelautoriteit bij Buckaroo. [A] wordt aangehouden en 3 dagen voor verhoor vastgehouden. Hij blijft verdacht van witwassen, fiscale fraude, illegaal gokken en lidmaatschap van een criminele organisatie. Intrum Justitia schorst hem per 19 december 2013 als statutair bestuurder van Buckaroo.

2.11.

Intrum Justitia vraagt [verweerder] om, ter voorlopige vervanging van [A], bestuurder van Buckaroo te worden zodra DNB zijn benoeming goedkeurt. [verweerder] gaat hiermee akkoord. Mede in het kader van deze beoogde benoeming ontvangt [verweerder] een salarisverhoging van € 9.000,-- naar € 11.500,-- bruto per maand (hetzelfde salaris als [A]). Na overleg met DNB op 22 januari 2014 wordt de benoemingsprocedure bevroren, omdat DNB voorlopig geen nieuwe bestuurders benoemd wil zien.

2.12.

Op een overlegvergadering van 19 december 2013 tussen de RvC en de bestuurders [B] en [C] van Buckaroo, bij welke vergadering [verweerder] ook aanwezig was, is afgesproken dat [verweerder] het bestuur gaat assisteren. Het verslag van deze vergadering vermeldt onder meer:

"the Board expects [verweerder], kantonrechter) to focus on:

(…)

-
Initiate and coordinate project to introduce, improve and deliver the KYC & AML Procedure for all existing (and new) clients, in particular ensure that the SB(Supervisory Board, RvC, kantonrechter)
decision regarding high-risk clients on 31 december 2013 is implemented

-
Maintain BcK(Buckaroo, kantonrechter)
Staff Morale.

-
Supervise the Compliance Manager's ([G] kantonrechter)
tasks and role within BcK and towards SB".

2.13.

In januari 2014 wendt [verweerder] zich tot Nauta Dutilh om Buckaroo te adviseren.

2.14.

Op 9 januari 2014 te 12:13 uur zendt [verweerder] een e-mailbericht naar de RvC waarin hij schrijft:
"I've asked the Nauta lawyer to prepare an advice based on her reviews. I would expect this to be completed today. She believes that given the DNB focus it would be inadvisable to continue with some of these clients".

2.15.

Op 9 januari 2014 te 14:36 uur ontvangt hij van Nauta Dutilh een e-mailbericht, waarin het wettelijk kader van de Wft en de Wwft wordt geschetst en voorts wordt ingegaan op de relatie tussen Buckaroo en Pay and Play. Dit e‑mailbericht besluit met:
"On the basis of the above I would strongly advise against the continuation of the relationship with the said clients".

2.16.

Op 14 januari 2014 vindt overleg plaats in Stockholm tussen de RvC, de bestuurders van Buckaroo en [verweerder]. Op deze vergadering brengt [verweerder] het advies van Nauta Dutilh van 9 januari 2014 niet ter sprake.

2.17.

Op 16 januari 2014 ontvangt [verweerder] van Nauta Dutilh andermaal een e-mailbericht met betrekking tot het wettelijk kader van de Wft en de Wwft en over de daaraan verbonden risico's voor Buckaroo.

2.18.

Op 5 maart 2014 worden [A] en [B] opgeroepen voor een algemene vergadering van aandeelhouders met als agendapunt hun ontslag, en wordt [verweerder] op non-actief gesteld onder aanbieding van een beëindigingsvoorstel.

2.19.

[A] en [B] worden op 21 maart 2014 per direct als bestuurder ontslagen. Hun arbeidsovereenkomst wordt per 1 oktober 2014 opgezegd.

2.20.

[verweerder] wijst het beëindigingsvoorstel af.

2.21.

Op 5 mei 2014 worden [A] en [B] wegens fraude en belangenverstrengeling op staande voet ontslagen.

2.22.

[verweerder] is sinds 13 mei 2014 arbeidsongeschikt. Een advies van de arbodienst van Buckaroo van 2 juni 2014 vermeldt dat [verweerder] in staat wordt geacht om voor 80% zijn eigen werkzaamheden uit te voeren, en dat de verwachting is dat hij eind juni 2014 weer volledig inzetbaar is.

3.Het verzoek en het verweer

3.1.

Buckaroo verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden omdat zij het vertrouwen in hem heeft verloren.

Buckaroo noemt de volgende elementen:

i) de omgang met het Nauta Dutilh-rapport;
ii) het gedrag van [verweerder] met betrekking tot de KYC/AML-problematiek;
iii) de senior positie en algehele houding van [verweerder];
iv) de instructie van DNB.

3.2.

[verweerder] voert verweer. Voor zover nodig zal de kantonrechter daarop in het navolgende ingaan.

4.De beoordeling

4.1.

In zijn verweerschrift heeft [verweerder] zich verzet tegen toewijzing van het ontbindingsverzoek. Ter zitting heeft hij dit verweer laten varen. Het ontbindingsverzoek zal daarom worden toegewezen. Het beroep van [verweerder] in het verweerschrift op de reflexwerking van het opzegverbod tijdens ziekte behoeft daarom niet meer te worden beoordeeld.

Of aan [verweerder] een ontbindingsvergoeding dient worden toegekend, hangt af van de vraag in wiens risicosfeer de reden van ontbinding is gelegen en of aan één van partijen van het ontstaan daarvan in overwegende mate een verwijt kan worden gemaakt.

4.2.

Met betrekking tot de door Buckaroo aangevoerde redenen (voor zover van belang) overweegt de kantonrechter het volgende.

(i)
de omgang met het Nauta Dutilh-rapport

4.3.

Buckaroo verwijt [verweerder] dat hij tegenover de RvC niet transparant is geweest. Het eerste advies van Nauta Dutilh van 9 januari 2014 stuurt hij immers niet door naar de RvC, maar hij vraagt, buiten [G] om, om aanpassing van dat advies. Daarbij heeft hij druk op Nauta Dutilh uitgeoefend. Vervolgens presenteert hij het tweede advies (van 16 januari 2014) aan Intrum Justitia als het eerste advies. Daarna legt hij aan Nauta Dutilh tendentieuze vragen voor om het tweede advies verder onderuit te halen, kennelijk met het doel de betreffende klanten, in strijd met de wet, te behouden.

4.4.

[verweerder] brengt hier tegenin dat hij de RvC adequaat heeft geïnformeerd.

Het was de taak van [G] om het eerste advies direct aan de RvC te rapporteren. Op de vergadering van 19 december 2013 was immers besloten: de
"Compliance Officer([G] kantonrechter)
will report directly tot SB". Verder heeft [verweerder] twee leden van de RvC bij e-mails van 9 januari 2014 apart geïnformeerd over het advies. [G] heeft het schriftelijke advies doorgeleid naar de RvC. Vervolgens wordt het een en ander besproken op het overleg in Stockholm van 14 januari 2014.

4.5.

Naar het oordeel van de kantonrechter is het verwijt van een gebrek aan transparantie terecht.

Het tweede advies is duidelijk minder uitgesproken dan het eerste advies. Zo wordt in het eerste advies onder meer gesteld:
"If Buckaroo continues its services, it takes the risk to be prosecuted in The Netherlands for non-compliance with the Wwft. Please note that prosecution could also take place regarding services rendered to these clients so far", en in het tweede advies:
"As mentioned before, we consider the risk of criminal prosecution a more theoretically one".

In het eerste advies wordt gesteld:
"On the basis of the above I would strongly advise against the continuation of the relationship with said clients". In het tweede advies ontbreekt een vergelijkbaar advies, maar wordt gesteld:
"The fact that other reliable parties in the industry continue to offer services to providers of online gambling, could for Buckaroo be a valid business reason to continue its services to parties offering/facilitating online gambling".

4.6.

Op zich is het juist dat [G] het eerste advies aan Intrum Justitia in Zweden heeft gezonden.

Naar ter zitting is gebleken was [verweerder] hiervan echter niet op de hoogte. Op grond van de schriftelijke verklaring van [G] is verder voldoende aannemelijk dat hij dit advies niet aan (één van de leden van) de RvC heeft gezonden, maar aan de Internal Audit Manager, [H]. Hij heeft haar daarbij verzocht dit rapport vertrouwelijk te behandelen. Voorts acht de kantonrechter de verklaring ter zitting van [I]voldoende aannemelijk, te weten dat hij aan [H] had toegezegd niet kenbaar te maken dat hij het rapport kende, dat hij de inhoud van dit rapport om die reden in het gesprek van 14 januari 2014 (waarbij ook [verweerder] aanwezig was) niet aan de orde heeft gesteld, en dat [verweerder] dit zelf ook niet heeft gedaan. Voorts neemt de kantonrechter in aanmerking dat [verweerder] op 16 januari 2014 aan [C] en [B] mailt:
"Ik heb(de betreffende advocaat van Nauta Dutilh, kantonrechter)
onder druk gezet om de nuanceringen aan te brengen. Zij heeft nu erg veel water bij de wijn gedaan tov haar eerste versie. (Dit is versie 4 or 5 - zij heeft nog nooit (is zeer ongebruikelijk) een advies zo vaak moeten aanpassen). Ik denk dat dit het is - meer valt er niet uit te halen. Hoofdstuk 4 is met name de nuancering. Ik wil dit naar Zweden sturen zoals het is".

De kantonrechter leidt uit dit een en ander af dat [verweerder] het advies van Nauta Dutilh heeft laten afzwakken zonder de RvC daarover in te lichten.

4.7.

[verweerder] heeft nog aangevoerd dat het eerste advies niet inhoudelijk van aard was, maar slechts een opsomming gaf van de wettelijke bepalingen. De kantonrechter volgt hem daarin niet. In het advies staat immers (naast een uitleg van de wettelijke bepalingen) ook dat met betrekking tot klanten zoals Pay and Play voor Buckaroo sprake was van een onacceptabel risico van witwassen. De advocaat sluit voorts af met een dringend advies tegen het voortzetten van de relatie met deze klanten.

4.8.

Ten slotte neemt de kantonrechter in aanmerking dat [verweerder] bij het doorsturen op 16 januari 2014 van het tweede advies van Nauta Dutilh aan de RvC de meer genuanceerde toonzetting van het tweede advies overneemt:
"Buckaroo has taken measures to ensure that off-shore gambling as a risk was mitigated as far as possible (…)".

ii)
iii)

4.9.

Buckaroo voert in dit verband aan dat het op orde brengen van compliance vanaf 19 december 2013 een van [verweerder] belangrijkste taken was. Gezien zijn betrokkenheid bij het dagelijks management was hij ook volledig bekend met de achtergronden en het belang van de verbetermaatregelen met betrekking tot de KYC/AML-documentatie. [verweerder] heeft hier onvoldoende uitvoering aan gegeven. Buckaroo verwijst onder meer naar de notulen van de overlegvergadering van 22 januari 2014. In die vergadering heeft de RvC sterk geadviseerd om de relatie met de
"AML high risk clients"onmiddellijk te beëindigen, de KYC-procedures onmiddellijk te verbeteren en klanten in de goksector niet langer te accepteren. Het bestuur heeft ter vergadering aangegeven deze adviezen niet op te volgen, mede omdat dit van invloed zou zijn op de earn out van de voormalige eigenaars. [verweerder] heeft zich bij deze opstelling aangesloten. Op 19 december 2013 alsmede daarna hadden zowel de bestuurders als [verweerder] echter aangegeven diverse maatregelen wél te zullen uitvoeren.

Buckaroo wijst erop dat [verweerder] twee gezichten heeft laten zien. Enerzijds ging hij eind 2013 akkoord met zijn nieuwe positie en onderschreef hij het belang om Buckaroo compliant maken, maar anderzijds draaide hij de RvC de rug toe in de vergadering van 22 januari 2014. Voor Buckaroo lijdt het geen twijfel dat deze houding ook door persoonlijk gewin is ingegeven: zijn bonusregeling is immers gekoppeld aan de earn out.

4.10.

[verweerder] heeft aangevoerd dat hij in de vergadering van 22 januari 2014 het standpunt van de bestuurders slechts op onderdelen heeft ondersteund. Er waren namelijk geen specifieke verdenkingen van witwassen bij de 20 betreffende klanten, het risico van sancties was erg laag volgens hem en alle andere concurrenten werken ook met dergelijke klanten.

Het onzorgvuldig beëindigen van overeenkomsten kan verder tot aansprakelijkheden leiden. Hij wijst erop dat hij tussen twee vuren is geraakt: enerzijds heeft hij van de RvC de taak gekregen [B] en [C] te assisteren bij de uitvoering van taken, anderzijds moet hij toezien op implementatie van de maatregelen die de RvC verordonneerde. De RvC drong aan op het beëindigen van relaties met diverse klanten, maar [B] en [C] waren daarin terughoudend. Hun belangen waren tegengesteld aan die van Intrum Justitia, omdat die maatregelen invloed hebben op de uitkomst van de earn out.

4.11.

Naar het oordeel van de kantonrechter kan [verweerder] zich niet erachter verschuilen dat hij formeel ondergeschikt was aan de bestuurders van Buckaroo. Hij was immers voorgedragen als vervanger van de geschorste bestuurder [A], en ook zijn salaris was dienovereenkomstig aangepast. Doordat DNB voorlopig niet akkoord ging met de benoeming van nieuwe bestuurders, heeft de formalisering van een en ander niet plaatsgevonden. Onder deze omstandigheden mocht echter wel van [verweerder] verwacht worden dat hij zich wat betreft de instructies van de RvC niet zonder meer als ondergeschikte van de bestuurders opstelde.

Of deze opstelling van [verweerder] was ingegeven door persoonlijk gewin zal de kantonrechter in het midden laten.

4.12.

Met betrekking tot de instructie van de RvC dat de overeenkomsten met klanten in de gaming/gambling-industrie, waarvan de documentatie niet op orde was, moest worden beëindigd, beroept Buckaroo zich op door haar geciteerd gedeelte van een notulen van 19 december 2013. Op zich brengt [verweerder] daar terecht tegen in, dat Buckaroo in haar citaat passages aan elkaar koppelt die niet bij elkaar horen.

Uit deze notulen blijkt echter wel voldoende duidelijk, dat de RvC erop stond dat (onder meer) de relatie met klanten in de gaming/gambling-industrie waarvan op 31 januari 2013 geen volledige KYC-documentatie (inclusief UBO-statements) beschikbaar was, op 3 februari 2014 beëindigd diende te worden met een opzegtermijn van 2 maanden, tenzij een langere opzegtermijn was overeengekomen. [verweerder] heeft niet gesteld (en het blijkt overigens ook niet uit de notulen) dat hij zich niet aan deze afspraken heeft gecommitteerd. Voldoende aannemelijk is dat [verweerder] met betrekking tot deze punten vervolgens onvoldoende activiteiten heeft ontplooid, en hij zich op 22 januari 2014 achter de weigering van de bestuurders heeft geschaard. [verweerder] heeft nog aangevoerd dat de dossiers van de grote klanten (die volgens Buckaroo het hoogste risicoprofiel hadden) veel bewerkelijker waren dan die van de kleine klanten, en dat het om die reden niet tot een opzegging is gekomen. Hij heeft dit standpunt echter onvoldoende met concrete feiten onderbouwd. Dit geldt ook voor zijn verweer dat opzegging van deze klanten tot schadeclaims zou kunnen leiden. Zo heeft hij niet aangegeven of met deze klanten een opzegtermijn was overeengekomen en voor zover wel een opzegtermijn gold, hoelang deze was. Niet beoordeeld kan daarom worden tegen welke datum Buckaroo de overeenkomsten met deze klanten zou hebben kunnen beëindigen. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [verweerder] aldus bij de RvC de indruk kunnen laten ontstaan dat hij eraan heeft meegewerkt de beëindiging van de overeenkomsten met deze klanten te traineren. Of de voorgangers van [verweerder] in de periode maart 2012 (de eerste aanmerkingen van DNB) tot 19 december 2013 (de benoeming van [verweerder]) het probleem van de compliance onvoldoende voortvarend hebben opgepakt, zoals hij stelt, is dus niet van belang.

(iv)
de instructie van DNB

4.13.

Volgens Buckaroo heeft DNB haar geïnstrueerd om van (de bestuurders en) [verweerder] afscheid te nemen. [verweerder] heeft dit betwist.

Het verweer van [verweerder] op dit punt slaagt. Deze instructie is niet te lezen in het rapport van DNB van 27 maart 2014. Deze instructie is weliswaar genoemd in een e-mailbericht van het lid van de RvC, Forsberg, aan DNB, maar in het antwoord van DNB daarop wordt dit punt niet bevestigd of genoemd. Voorts is een gedeelte van dit antwoord van DNB door Buckaroo onleesbaar gemaakt, naar zij stelt in verband met de privacy van een werknemer van haar, maar aldus kan de kantonrechter niet nagaan of dit gedeelte wellicht (toch) betrekking heeft op [verweerder] (hetgeen [verweerder] suggereert).

4.14.

[verweerder] heeft nog aangevoerd dat bij zijn aantreden hem niet was meegedeeld dat DNB reeds in 2012 een actielijst had opgesteld, dat de inhoud van de earn out-overeenkomst hem niet bekend is gemaakt, en dat ondanks zijn verzoek een eerste rapport van PwC hem niet ter beschikking is gesteld. Gelet op het voorgaande zijn deze punten niet relevant.

Slotsom

4.15.

Op grond van bovenstaande omstandigheden en overwegingen, en mede gelet op het feit dat Buckaroo ter zitting heeft verklaard [verweerder] niet aan het non-concurrentiebeding te zullen houden, ziet de kantonrechter geen aanleiding een ontbindingsvergoeding toe te kennen. De conclusie is dat het ontbindingsverzoek zal worden toegewezen, en wel per 15 augustus 2014. Gelet op de aard van de rechtsverhouding tussen partijen zullen de proceskosten worden gecompenseerd.

5.De beslissing

De kantonrechter:

- ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 15 augustus 2014;

- compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen;

Deze beschikking is gegeven door mr. P. Krepel, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 juli 2014.