ECLI:NL:RBMNE:2014:1910

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Afdeling Civiel recht

kantonrechter

locatie Utrecht

zaaknummer: 2784486 UE VERZ 14-83 HS/4084

Beschikking van 15 april 2014

inzake

de naamloze vennootschap

A.S.R. Nederland N.V.,

gevestigd te Utrecht,

verder ook te noemen ASR,

verzoekende partij,

gemachtigde: mr. M.I. van Dijk,

tegen:

[gedaagde],

wonende te [woonplaats],

verder ook te noemen [gedaagde],

verwerende partij,

gemachtigde: mr. C Buitelaar.

1.Het verloop van de procedure

ASR heeft op 14 februari 2014 een verzoekschrift ingediend.

[gedaagde] heeft een verweerschrift ingediend.

Het verzoek is ter zitting van 20 maart 2014 behandeld. Daarvan zijn aantekeningen gemaakt. Mr. van der Landen heeft ter zitting ASR als gemachtigde bijgestaan. Hij heeft aantekeningen in het geding gebracht.

Hierna is uitspraak bepaald op 10 april 2014.

2.De feiten.

2.1.

[gedaagde] is geboren op [1969]. Hij is op 1 oktober 2000 in dienst getreden van ASR in de functie van medewerker Financiën & Administratie. Laatstelijk verrichtte hij werkzaamheden in de functie van Medewerker Debiteurenbeheer Frontoffice.

Het laatstgenoten brutoloon bedraagt € 2.673,36 per maand. Tevens heeft [gedaagde] recht op een 13de maand en vakantiebijslag.

2.2.

ASR heeft een reorganisatie doorgevoerd. Onderdeel van het programma Next Generation Financial Services (ook wel: NGFS) is -vanaf 1 september 2011- de gefaseerde omzetting van de afdeling Debiteurenbeheer naar een centraal betalingscentrum met een geautomatiseerd financieel systeem. Het gevolg daarvan is onder meer dat de functie van [gedaagde] medio 2013 sterk zal wijzigen.. Het MT heeft in samenwerking met P&O in 2011 beoordeeld of [gedaagde] binnen een half jaar geschikt zou kunnen zijn voor de gewijzigde functie van Medewerker Incasso. [gedaagde] werd niet geschikt bevonden. Dat is hem medegedeeld door [A] bij brief van 24 november 2011. In die brief staat:

“Ik heb jou verteld dat we jou niet (binnen een termijn van zes maanden) geschikt beoordelen voor de functie van Medewerker Incasso. De belangrijkste argumenten hiervoor zijn: jouw mondelinge communicatieve vaardigheden op het gebied van kernachtig formuleren en leiding nemen in een klantgesprek, jouw wijze van prioriteiten stellen en onvoldoende resultaatgerichtheid.”

2.3.

Medio mei 2013 is door de directie van ASR nadere informatie gegeven over de stand van zaken van de reorganisatie van de afdeling debiteurenbeheer. [gedaagde] is bij brief van 4 juli 2013 door ASR op de hoogte gesteld van zijn boventalligheid per 23 september 2013. [gedaagde] was op dat moment (sinds 10 juni 2013) arbeidsongeschikt.

2.4.

De bedrijfsarts heeft [gedaagde] per 1 augustus 2013 voor 25% arbeidsgeschikt geoordeeld. ASR heeft [gedaagde] op 13 en 21 augustus 2013 uitgenodigd voor een aanzeggesprek. [gedaagde] heeft beide gesprekken afgebeld. [gedaagde] verscheen op het aanzeggesprek van 27 augustus 2013 nadat hij brief van 22 augustus 2013 door ASR was gewaarschuwd dat het loon zou worden stopgezet indien hij niet zou verschijnen. In het gesprek op 27 augustus 2013 is [gedaagde] geïnformeerd over zijn boventalligheid en de gevolgen daarvan. ASR heeft in de brief van 27 augustus 2013 ter bevestiging van het gesprek aan [gedaagde] geschreven:

“(..) In dat gesprek is je verteld dat je functie sterk wijzigt. Na zorgvuldige afweging is vastgesteld, dat je niet aan de eisen van de sterk gewijzigde functie kunt voldoen. Op 23 september 2013 vervalt voor jou het werk en ben je boventallig, zoals je ook in het gesprek te horen kreeg. (..) Vanaf het moment dat je boventallig bent, start het begeleidingstraject naar ander werk. (..) Aan het einde van het begeleidingstraject wordt je arbeidsovereenkomst beëindigd. Hiertoe leggen we je binnenkort een vaststellingsovereenkomst voor.”

2.5. Omdat de schriftelijke bevestiging van de boventalligheid na 1 januari 2013 heeft plaatsgevonden, valt [gedaagde] onder de werkingssfeer van het Sociaal Plan ASR Nederland N.V. 2013-2014, hierna: het Sociaal Plan. Het Sociaal Plan bepaalt voor zover thans relevant:

Artikel 9 lid 1 sub c:1. Bij het vaststellen welke werknemer boventallig wordt, kan een drietal situaties worden onderscheiden:a. (..);

b. (..);

c. functies waarvan de inhoud als gevolg van de reorganisatie sterk wijzigt, wat tot uitdrukking komt in gewijzigde functie-eisen en/of een gewijzigd schaalniveau; de werknemer die naar het oordeel van de werkgever redelijkerwijs niet binnen een termijn van zes maanden kan voldoen aan de aan deze gewijzigde functie te stellen eisen, wordt aangemerkt als boventallig.”Artikel 10.De werkgever deelt de werknemer na het definitieve besluit tot reorganisatie zo spoedig mogelijk mee wanneer het werk voor hem wegvalt. De werknemer is boventallig met ingang van de datum waarop het werk voor hem wegvalt.

Artikel 25.

De werknemer die van mening is dat dit Sociaal Plan jegens hem niet correct is toegepast, kan bezwaar aantekenen via de hiërarchische kanalen zoals die gebruikelijk zijn bij werkgever. Als de werknemer van mening is dat via de gebruikelijke hiërarchische weg niet of onvoldoende aan zijn bezwaar tegemoet wordt gekomen, kan hij schriftelijk een klacht indienen bij de Algemene Klachtencommissie.

2.6.

[gedaagde] heeft bij brieven van 21 september 2013 en 21 oktober 2013 bij (de afdeling personeelszaken van) ASR bezwaar gemaakt tegen zijn boventalligheid. In zijn brief van 21 oktober 2013 heeft hij aangegeven volgens het schema van de bedrijfsarts per 1 november 2013 weer volledig inzetbaar te zijn. Vervolgens is hij door ASR per e-mail uitgenodigd voor een gesprek. Omdat [gedaagde] geen kennis nam van zijn zakelijke e-mail is hem die uitnodiging ontgaan. ASR heeft vervolgens bij brief van 31 oktober 2013 schriftelijk op het bezwaar van [gedaagde] gereageerd en daarbij de juistheid van de boventalligheidsbeslissing toegelicht. Bij die brief is, ter ondertekening door [gedaagde], een vaststellingsovereenkomst gevoegd. Bij brief van 17 november 2013 heeft [gedaagde] (onder meer) aangegeven het niet eens te zijn met zijn boventalligheid omdat niet duidelijk en evenmin verifieerbaar is hoe het management heeft bepaald dat hij niet voor de functie van Medewerker Incasso geschikt zou zijn.

2.7.

In het Sociaal Plan (artikel 12) is het streven van ASR opgenomen om boventallige werknemers naar werk te begeleiden. Ter uitvoering van dat streven is [gedaagde] medio augustus 2013 voor begeleiding aangemeld bij USG-Restart.

Die begeleiding is ook daadwerkelijk aangevangen en [gedaagde] heeft daaraan zijn medewerking verleend. Medio januari 20140 is er een verschil van mening tussen [gedaagde] en ASR ontstaan over de duiding van de weigering van [gedaagde] om de voortgangsrapportage en het actieplan van USG-restart te tekenen. In het gesprek van 6 februari 2014 is door [gedaagde] bevestigd dat hij zich actief zal blijven inzetten voor het begeleidingsprogramma.

3.Het verzoek en het verweer daartegen

3.1.

ASR verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst. ASR legt daaraan ten grondslag dat de boventalligheid van [gedaagde] een verandering van omstandigheden oplevert als gevolg waarvan de arbeidsovereenkomst zo spoedig mogelijk dient te eindigen. ASR acht zich gehouden tot betaling van de vergoeding zoals vastgelegd in het Sociaal Plan. Voor [gedaagde] komt dat neer op een bedrag van EUR 52.871,00 (bruto).

3.2.

[gedaagde] heeft verweer gevoerd tegen het verzoek. In de kern voert [gedaagde] ter toelichting op zijn verweer aan dat ASR ten onrechte heeft beslist dat hij niet geschikt is voor de functie van Medewerker Incasso. Die beslissing is volgens [gedaagde] zowel inhoudelijk als procedureel onzorgvuldig en bovendien niet voldoende gemotiveerd. In geval van ontbinding acht [gedaagde] een vergoeding van EUR 80.000,00 redelijk.

4.De beoordeling

4.1.

Er is sprake van een verzoek tot ontbinding wegens reorganisatie. De reorganisatie is geen onderwerp van debat tussen partijen. Evenmin is de toepasselijkheid van het afspiegelingsbeginsel onderdeel van de rechtsstrijd.

De Functie Indelingscommissie heeft de functie van Medewerker Incasso als een ‘sterk gewijzigde functie’ gekwalificeerd. De juistheid van die kwalificatie is door [gedaagde] niet bestreden.

4.2.

ASR dient als werkgever zorgvuldig te handelen. Dit uitgangspunt geldt onverkort bij de beoordeling van, en de beslissing over, de boventalligheid van [gedaagde]. Omdat de boventalligheid valt onder de werkingssfeer van het Sociaal Plan, dient dat Sociaal Plan voor de vaststelling van de inhoud van de in dat kader van ASR te vergen zorgvuldigheid tot uitgangspunt genomen te worden.

In artikel 9 lid 1 sub c van het Sociaal Plan staat dat een werknemer als boventallig wordt aangemerkt indien hij naar het oordeel van de werkgever redelijkerwijs niet binnen een termijn van zes maanden kan voldoen aan de aan de gewijzigde functie te stellen eisen.

Dit betekent dat in het Sociaal Plan het aan de beoordeling aan ASR is overgelaten of [gedaagde] binnen 6 maanden kan voldoen aan de eisen die worden gesteld aan de functie van Medewerker Incasso.

4.3. Bij de vaststelling van de inhoud van de op ASR rustende zorgvuldigheids-verplichting, en de beoordeling of ASR daaraan jegens [gedaagde] heeft voldaan, zijn indirect de uitgangspunten relevant die in het algemeen gelden voor de beoordeling door een werkgever of een werknemer in aanmerking komt voor een voor hem passende functie en voor de toelaatbaarheid van de stoelendansmethode, ook wel genoemd de methode De Blécourt.

Volgens de Beleidsregels Ontslagtaak UWV is het een werkgever toegestaan om bij de beoordeling of een werknemer in aanmerking wordt gebracht voor een hem passende functie, persoonlijke en subjectieve elementen te betrekken. Van de werkgever mag wel worden verwacht dat hij zijn besluit goed toelicht en dat er geen sprake is van willekeur.

In de rechtspraak inzake artikel 7:685 BW en inzake kennelijk onredelijk ontslag is regelmatig de toetsing van de stoelendansmethode aan de orde geweest. Als uitgangspunt geldt daarbij dat de methode mag worden toegepast bij onderling niet uitwisselbare functies. Indien daaraan is voldaan mag de werkgever werknemers laten solliciteren op een nieuwe functie, maar aan de beoordeling of de werknemer daarvoor in aanmerking komt worden wel eisen gesteld. Die eisen houden in dat tevoren duidelijk en inzichtelijk is aan de hand van welke objectieve criteria de geschiktheid van de werknemer wordt beoordeeld, dat de beoordeling door de werkgever aan de hand van die criteria is gemaakt en dat de beoordeling controleerbaar is.

Deze uitgangspunten zijn ook van belang voor de beoordeling van de door ASR gevolgde procedure en de ten aanzien van [gedaagde] genomen beslissing.

4.4.

[gedaagde] heeft als verweer aangevoerd dat de beoordeling door ASR van de geschiktheid van [gedaagde] voor de functie van Incasso Medewerker niet transparant en objectiveerbaar is geweest. [gedaagde] heeft in dit kader ook een beroep gedaan op de eisen die gelden bij de toepassing van de stoelendansmethode. [gedaagde] stelt dat de gevolgde procedure niet juist is geweest en acht de toelichting die ASR heeft gegeven niet voldoende.
ASR heeft daartegen ingebracht dat er sprake is geweest van een met waarborgen omklede selectieprocedure die met de representatieve vakorganisaties is overeengekomen waartegen door [gedaagde] noch de ondernemingsraad bezwaar is aangetekend. Voorts heeft ASR gesteld dat de leidinggevende van [gedaagde], een afgevaardigde van het MT en een afgevaardigde van de afdeling P&O ieder vanuit hun eigen discipline een beoordeling hebben gemaakt op basis van de voor de functie objectief vereiste kennis, ervaring, vaardigheden en houding en gedrag en dat [gedaagde] die beslissing in het gesprek van 24 november 2011 is toegelicht. Voorts heeft ASR er op gewezen dat zij de beslissing bij brief van 24 november 2011 heeft toegelicht en [gedaagde] in de gelegenheid heeft gesteld om contact met zijn leidinggevende op te nemen indien hij behoefte heeft aan nadere informatie. Van die gelegenheid heeft [gedaagde] geen gebruik gemaakt. Ook acht ASR van belang dat [gedaagde] bij brief van 21 september 2013, door hem herhaald bij brief van 21 oktober 2013, bezwaar heeft gemaakt tegen zijn boventalligheid en op dat bezwaar door ASR is gereageerd bij brief van 31 oktober 2013.

Tot zover de beknopte weergave van het partijdebat.

Aansluitend op het partijdebat zal vervolgens overwogen worden of ASR de juiste procedure heeft toegepast (zie 4.5), of ASR het jegens [gedaagde] genomen besluit voldoende heeft toegelicht (zie 4.6) en of het besluit voldoet aan de voor de beoordeling relevante maatstaf (4.7 en 4.8).

4.5.

Door [gedaagde] is niet betwist dat het management van ASR (de leidinggevende van [gedaagde], een afgevaardigde van het MT en een afgevaardigde van de afdeling P&O) zijn geschiktheid voor de functie van Medewerker Incasso beoordeeld heeft. Omdat in het Sociaal Plan is bepaald dat de beoordeling van de geschiktheid is voorbehouden aan ASR en in het Handboek Reorganisaties van ASR is bepaald dat dit
“een inschatting door het management”betreft
“die vooraf wordt gemaakt en dus niet na 6 maanden opleiden en/of coachen”voldoet de beoordeling in procedureel opzicht aan het Sociaal Plan. De stelling van [gedaagde] dat ASR procedureel fouten heeft gemaakt is dus in zoverre niet juist. Voor zover [gedaagde] de onjuistheid van de gevolgde procedure heeft gebaseerd op de stelling dat hij in het kader van die beoordeling vooraf gehoord had moeten worden, vindt die opvatting geen steun in het Sociaal Plan en evenmin in het Handboek Reorganisaties ASR. Daarin is immers een dergelijke hoorplicht van (het management van) ASR niet vastgelegd.

4.6.

Vervolgens is het de vraag of ASR
haarboordeling, dat [gedaagde] niet binnen zes maanden kan voldoen aan de gewijzigde functie-eisen, voldoende heeft toegelicht.

Voor het antwoord op die vraag zijn de brieven van ASR van 24 november 2011, 27 augustus 2013 en 31 oktober 2013 van belang.

In de brief van 24 november 2011 heeft ASR als
“belangrijkste argumenten”opgegeven:
“jouw mondelinge communicatieve vaardigheden op het gebied van kernachtig formuleren en leidingnemen in een klantgesprek, jouw wijze van prioriteiten stellen en onvoldoende resultaatgerichtheid”.

In de brief van 27 augustus 2013 heeft ASR, ter bevestiging van het gesprek met [gedaagde] op die dag, aan [gedaagde] geschreven dat hem is verteld dat zijn functie sterk wijzigt en dat na een zorgvuldige procedure is vastgesteld dat hij niet aan de sterk gewijzigde functie kan voldoen. Tevens staat in de brief vermeld dat hij, als hij vragen heeft, contact kan opnemen met zijn P&O adviseur, mevrouw [B].

In de brief van 31 oktober 2013, waarin [B] namens ASR reageert op het bezwaar van [gedaagde] van 21 september 2013 tegen zijn boventalligheid, staat onder meer dat zij [gedaagde] nog steeds de gelegenheid wil bieden voor een persoonlijke toelichting en dat, als [gedaagde] daaraan behoefte heeft, zij graag een uitnodiging voor een gesprek ontvangt.

Op grond van deze vaststaande feiten heeft ASR haar beoordeling van de geschiktheid van [gedaagde] voldoende toegelicht. Zij heeft immers de voor haar belangrijkste argumenten schriftelijk aan [gedaagde] medegedeeld en [gedaagde] bij herhaling in de gelegenheid gesteld voor een gesprek om hem een persoonlijke toelichting te geven. Als [gedaagde] de hem schriftelijk medegedeelde redenen niet als een voldoende toelichting beschouwde, had van hem gevergd mogen worden gebruik te maken van de door ASR geboden gelegenheid om het besluit persoonlijk toe te lichten. Nu hij van die gelegenheid geen gebruik heeft gemaakt, en [gedaagde] evenmin aangevoerd heeft dat hij niet in staat was om van die gelegenheid gebruik te maken, kan hij niet klagen dat ASR haar beoordeling onvoldoende toegelicht heeft. Daarmee is echter niet tevens gegeven dat de beoordeling juist is.

4.7.

Tenslotte dient in het kader van de beoordeling van het besluit van ASR getoetst te worden of dat besluit inhoudelijk de relevante toets kan doorstaan. Voor deze toets is van belang dat het besluit van ASR betrekking heeft op de vraag of een werknemer geschikt is voor
zijnfunctie die als gevolg van een reorganisatie sterk gewijzigd is. De toets heeft dus geen betrekking op de situatie dat een arbeidsplaats vervallen is en de vraag zich voordoet of:

- een bepaalde functie voor de betreffende werknemer passend is, of
- de geschiktheid van de betreffende werknemer voor een nieuwe functie juist beoordeeld is.

Voorts is van belang dat in het algemeen van een werkgever mag worden verwacht dat zij de werknemer in staat stelt om te (kunnen) voldoen aan nieuwe of veranderde functie-eisen. Omdat de verandering van functie-eisen in de risicosfeer ligt van de werkgever, mag van een zorgvuldig werkgever in beginsel worden verwacht dat zij de werknemer in staat stelt om opleiding te volgen en begeleiding aanbiedt, zodat hij binnen redelijke tijd aan de nieuwe en veranderde functie-eisen kan voldoen. Welke redelijke tijd de werknemer dient te worden gegund hangt van de omstandigheden van het geval af. Daarbij spelen onder meer de aard en inhoud van de veranderde functie-eisen, de kennis en ervaring van de werknemer een rol.

Dit beginsel lijdt uitzondering indien van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat zij de werknemer in staat stelt om te voldoen aan veranderde functie-eisen. Of die uitzondering zich voordoet, hangt af van feiten en omstandigheden ten aanzien waarvan op de werkgever de stelplicht rust.
Het feit dat het management volgens het Sociaal Plan de bevoegdheid heeft om te beoordelen of [gedaagde] in staat is binnen 6 maanden al dan niet te voldoen aan de veranderde functie-eisen, geeft het management geen vrijbrief om te menen dat dat niet het geval is zonder er op verifieerbare wijze blijk van te geven dat zij op grond van aantoonbare feiten en omstandigheden in redelijkheid mocht menen dat redelijkerwijs niet van haar gevergd kon worden aan [gedaagde] opleiding en begeleiding aan te bieden om hem in staat te stellen aan de sterk gewijzigde functie-eisen te voldoen.

4.8.

Indien de beoordeling door ASR (van de geschiktheid van [gedaagde] voor de sterk gewijzigde functie-eisen) aan de hand van de maatstaf van 4.7 gemeten wordt dan is het volgende van belang.

ASR heeft gesteld dat de beoordeling voor [gedaagde] negatief is uitgevallen vanwege
“jouw mondelinge communicatieve vaardigheden op het gebied van kernachtig formuleren en leidingnemen in een klantgesprek, jouw wijze van prioriteiten stellen en onvoldoende resultaatgerichtheid”.
Met het geven van deze argumenten heeft zij geen feiten, laat staan objectieve en verifieerbare feiten, gesteld waarom het redelijkerwijs niet van haar gevergd kon worden om [gedaagde] opleiding en begeleiding aan te bieden zodat hij binnen redelijke tijd (6 maanden) zou kunnen voldoen aan de zwaardere functie-eisen op het gebied van kernachtig formuleren, leidingnemen in een klantgesprek, het stellen van prioriteiten en resultaatgerichtheid.

Daarbij is van belang dat de argumenten betrekking hebben op functie-eisen die blijkens de functie-omschrijving ook golden voor de functie van Medewerker Debiteurenbeheer Frontoffice die [gedaagde] reeds lange tijd bekleedde. ASR heeft niet gesteld dat [gedaagde] in het verleden er blijk van heeft gegeven niet, of in onvoldoende mate, aan deze functie-eisen te (kunnen) voldoen.

Omdat de beoordeling, zoals door ASR in deze procedure is toegelicht, door het management van [gedaagde] niet, althans niet kenbaar, aan vorenbedoelde maatstaf voldoet, heeft ASR in strijd met haar verplichting als goed werkgever gehandeld en kan haar besluit in zoverre niet in stand blijven.
In de specifieke omstandigheden van dit geval is bovendien van belang dat ASR [gedaagde] reeds op 24 november 2011 heeft meegedeeld dat hij niet binnen een termijn van zes maanden geschikt zal zijn voor de functie van Medewerker Incasso, en vervolgens pas op 27 augustus 2013 [gedaagde] heeft meegedeeld dat hij boventallig is. Dit betekent dat bijna twee jaar zijn verstreken gedurende welke [gedaagde] zijn werkzaamheden uitgeoefend heeft. Het is zonder toelichting, die ASR niet afdoende gegeven heeft, niet begrijpelijk dat voor de vaststelling van de boventalligheid van [gedaagde] wordt teruggegrepen op een beoordeling over zijn geschiktheid van bijna twee jaar geleden in plaats dat medio augustus 2013 weer een nieuwe beoordeling wordt gemaakt.

4.9.

De slotsom luidt dat niet gebleken is dat het besluit van ASR zoals bedoeld in artikel 9 lid 1 sub c van het Sociaal Plan voldoet aan de maatstaf die zij als zorgvuldig werkgever jegens [gedaagde] in acht moet nemen. Omdat het verzoek gebaseerd is op de uit voornoemd besluit volgende boventalligheid, zal het verzoek worden afgewezen en ASR worden veroordeeld in de kosten van het geding.

De beslissing

De kantonrechter:

wijst het verzoek af;

veroordeelt ASR in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde], tot de uitspraak van deze beschikking begroot op € 400,00 aan salaris gemachtigde.

Deze beschikking is gegeven door mr. H.M.M. Steenberghe, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 april 2014.