ECLI:NL:RBMNE:2014:1506

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Afdeling Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/342252 / HA ZA 13-282

Vonnis van 30 april 2014

in de zaak van

ROELOF VAN DIJK

in hoedanigheid van curator in het faillissement van de stichting

Stichting Daidalos,

wonende te Utrecht,

eiser,

advocaat mr. J.M. Weijers te Utrecht,

tegen

1.[A],

wonende te [woonplaats],

2.
[B],

wonende te [woonplaats],

gedaagden,

advocaat mr. A.M.J. Driessens-Kuijpers te Wijk bij Duurstede.

Partijen zullen hierna de curator en [A] en [B] genoemd worden.

1.De inhoud van het vonnis

Hoofdstuk 2: Het verloop van de procedure

Hoofdstuk 3: De vaststaande, voor de rechtbank relevante feiten

Hoofdstuk 4: Het geschil

Hoofdstuk 5: De beoordeling (samenvatting, zie 5.26)

Hoofdstuk 6: De beslissing

2.Het verloop van de procedure

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 26 juni 2013
het proces-verbaal van comparitie van 4 maart 2014.

2.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

3.De vaststaande, voor de rechtbank relevante feiten

3.1.

Begin 1996 hebben [A] en [B] Stichting Daidalos opgericht (hierna: de Stichting). [A] is beeldend kunstenaar en [B] was arts/psychotherapeut. Het uit de statuten blijkende doel van de Stichting was het bieden van somatische en psychosomatische zorg aan herstellenden van een ziekte of operatieve ingreep en aan patiënten die leden aan mentale overbelasting, vermoeidheid en “opgebrand” zijn en het oprichten en in stand houden van een instelling waarin hulpverlening gericht op terugkeer naar een zelfstandig functioneren in woon- en werkmilieu werd geboden aan de hiervoor bedoelde personen die tijdelijk 24 uur per dag opvang, begeleiding en verpleging nodig hadden. De Stichting trachtte dit doel onder meer te verwezenlijken door het ontwikkelen van therapievormen met bijzondere aandacht voor de bijdrage die kunst hieraan levert.

3.2.

De Stichting is door de belastingdienst vanaf haar oprichting tot haar faillissement, uitgesproken op 27 december 2011, beschouwd als een Algemeen Nut Beogende Instelling (hierna: ANBI).

3.3.

[A] is in de hierna genoemde perioden bestuurslid van de Stichting geweest:

Periode functie

29 februari 1996 tot 12 november 2001 voorzitter

30 juli 2003 tot 4 september 2006 voorzitter

16 november 2008 tot 27 december 2011 directeur

3.4.

[B] is in de hierna genoemde perioden bestuurslid van de Stichting geweest:

Periode functie

4 november 1996 tot 20 april 1998 bestuurslid

1 juli 1999 tot 12 november 2001 bestuurslid

30 juli 2003 tot 4 september 2006 penningmeester

4 september 2006 tot 20 september 2006 bestuurslid

20 september 2006 tot 27 december 2011 directeur

3.5.

Behalve [A] en [B] hebben in de periode van 1996 tot en met september 2007 ook derden zitting gehad in het bestuur van de Stichting. Naast [A] was gedurende een aantal jaren ook mevrouw[A] bestuurslid vanaf 29 februari 1996. Uit de handelsregisterhistorie blijkt dat [B] weliswaar pas op 4 november 1996 bestuurslid is geworden, maar dat zij al vanaf 29 februari 1996 bevoegd was om de Stichting te vertegenwoordigen. Behalve [B] zijn op 4 november 1996 twee anderen bestuurders van de Stichting geworden, beiden met vertegenwoordigingsbevoegdheid vanaf 2 november 1996.

3.6.

De Stichting heeft tot het najaar van 2005 een als zodanig functionerende Raad van Toezicht gehad. Hoewel in het handelsregister geregistreerd staat dat de laatst zittende leden van de Raad van Toezicht zijn afgetreden op 4 september 2006, hebben zij feitelijk al in het najaar van 2005 hun functie neergelegd.

3.7.

In opdracht van [B] heeft Nassau Makelaars BV een perceel, gelegen in Driebergen, met daarop een voormalig klooster en een voormalig woonhuis (hierna: het perceel) getaxeerd. Het in verband daarmee opgestelde taxatierapport van 18 februari 1996 (hierna: het taxatierapport) vermeldt een afgeronde onderhandse verkoopwaarde (kosten koper) van ƒ 2.500.000,-. Deze verkoopwaarde is gebaseerd op een te verwachten huuropbrengst van ƒ 275.000,- per jaar. Verder is in het taxatierapport vermeld dat de taxateur geen onderzoek heeft ingesteld naar eventuele bodemverontreiniging en dat hij bij zijn taxatie is uitgegaan van niet verontreinigde grond. Ook is in het taxatierapport vermeld dat plaatselijk asbesthoudende materialen zijn verwerkt.

3.8.

In mei 1996 heeft de Stichting het perceel gekocht voor ƒ 2.000.000,-. In de koopovereenkomst is het voormalige woonhuis aangeduid als onbewoonbaar. Het perceel is op 1 november 1996 aan de Stichting geleverd.

3.9.

Op 21 februari 1997 hebben [A] en [B] Daidalos BV opgericht. Vanaf de oprichting tot 29 augustus 2008 waren [A] en [B] de enige bestuurders van Daidalos BV. De aandelen in Daidalos BV werden gehouden door de Stichting Administratiekantoor Daidalos (hierna: de STAK). [A] en [B], die samen het bestuur vormden van de STAK, hielden certificaten van de aandelen van de STAK in Daidalos BV.

3.10.

Op 30 augustus 1996 heeft de Stichting het voormalige woonhuis verkocht aan [A] voor ƒ 300.000,-. De rest van het perceel (hierna: het klooster) is door de Stichting op dezelfde dag verkocht aan Daidalos BV in oprichting voor ƒ 1.700.000,-. De levering aan Daidalos BV heeft plaatsgevonden op 29 april 1997. Voor de financiering hiervan heeft Daidalos BV een hypothecaire overeenkomst van geldlening gesloten met een bank.

3.11.

Vanaf het moment van levering aan Daidalos BV heeft de Stichting het klooster gehuurd van Daidalos BV. De hoogte van de huurprijs is in 1999 in samenspraak tussen het bestuur van de Stichting en het bestuur van Daidalos BV door een makelaar vastgesteld. De huur werd door de Stichting in haar rekening-courantverhouding met Daidalos BV als schuld geboekt. Betaling van de huur vond gedeeltelijk plaats doordat de Stichting de aflossings- en renteverplichtingen van Daidalos BV jegens de bank voor haar rekening nam. Deze betalingen werden op de rekening-courantschuld afgeboekt.

3.12.

Mevrouw [C] (hierna: [C]) is in 1997 en 1998 enkele malen opgenomen geweest in het herstellingsoord van de Stichting wegens psychische problemen. [B] heeft [C] van mei 1998 tot april 2000 onderdak verschaft in haar eigen woning. [C] had in die periode geen woonruimte. In de zomer van 2001 heeft [C] als vrijwilligster werkzaamheden voor de Stichting verricht. Toen een vacature ontstond in de huishouding van het herstellingsoord heeft zij naar deze functie gesolliciteerd en per

1 september 2001 is tussen [C] en de Stichting een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen. Op 12 maart 2004 is [C] in het ziekenhuis opgenomen wegens lichamelijke klachten. Vanaf die datum heeft zij niet meer gewerkt voor de Stichting.

3.13.

Op 8 juni 2004 heeft [C] bij het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg in Amsterdam (hierna: het Regionaal Tuchtcollege) een aantal klachten ingediend tegen [B] in haar hoedanigheid van arts en psychotherapeut. Het Regionaal Tuchtcollege heeft naar aanleiding hiervan bij twee afzonderlijke beslissingen van 25 juni 2006 de doorhaling bevolen van de inschrijving van [B] als arts en als psychotherapeut in het krachtens de wet BIG ingestelde register en [B] het recht ontzegd om wederom in het register te worden ingeschreven.

3.14.

[B] is van de beslissingen van het Regionaal Tuchtcollege van 25 juni 2006 in hoger beroep gekomen bij het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg. Dit tuchtcollege heeft op 27 november 2007 het beroep van [B] grotendeels verworpen.

3.15.

Op 5 september 2006 heeft [A] bij het handelsregister opgave gedaan tot uitschrijving per 4 september 2006 van zichzelf en [B] als bestuursleden van de Stichting, alsmede van de uitschrijving van de drie personen die feitelijk tot het najaar 2005 lid waren geweest van de Raad van Toezicht. Voorts heeft [A] toen drie anderen laten inschrijven als nieuwe bestuursleden van de Stichting.

3.16.

Per eind september 2005 bedroeg de rekening-courantschuld van de Stichting aan Daidalos BV ruim € 326.000,-.

3.17.

Naar aanleiding van de door [C] bij het Regionaal Tuchtcollege ingediende klachten tegen [B] heeft de Inspectie voor de Gezondheidszorg in oktober 2005 bepaald dat in het herstellingsoord van de Stichting geen nieuwe opnames van patiënten meer mochten plaatsvinden. Vanaf 1 november 2006 zijn daar geen patiënten meer behandeld.

3.18.

In oktober 2005 heeft [A] de heer [D](hierna: [D]) aangesteld als interimmanager van de Stichting. Dit dienstverband is een jaar later door de Stichting beëindigd.

3.19.

Bij brief van 11 november 2005 heeft [B] aan [A] geschreven:

“[…] Onze positie wat Stichting Daidalos betreft is uiterst slecht. Het is dat we als B.V. Daidalos er de laatste jaren niet op gestaan hebben om de huurpenningen op te eisen anders was de Stichting al vorige jaren failliet gegaan. Nu echter onze kleine reserve op de zakenrendement rekening de bodem begint te naderen en we dientengevolge dit jaar niet het lekkende dak hebben kunnen repareren, is voor mij de grens bereikt van de mogelijkheden om als B.V. Daidalos akkoord te gaan met geen huur te innen. De Raad van Toezicht heeft middels de interim manager ook geconstateerd dat we in feite failliet zijn en is afgetreden. We besloten samen de Stichting niet failliet te laten gaan zodat de niet echt interessante boedel van de Stichting voor een appel en een ei leeg verkocht zou moeten worden. Ik heb je begin november vervolgens doen weten dat mijn advocaat maar één weg zag, namelijk die van het inschakelen van de Ondernemingskamer, omdat jij en ik verschilden van mening over het ‘hoe verder’. Jij wilde toch zelf weer op de een of andere manier door. Ik besloot de Ondernemingskamer af te wachten en in de, helaas noodzakelijke wachtperiode, de onkosten van de B.V. (…) zo veel mogelijk nog mogelijk te maken door zelf de mouwen op te stropen voor de catering van de cursusgasten op dit landgoed. De Stichting kan dus wat mij betreft geen geld meer uitgeven anders dan aan de afwerking van bestaande zaken. […]”

3.20.

Naar aanleiding van een daartoe op 22 november 2005 door [B] ingediend verzoekschrift heeft de Ondernemingskamer bij beschikking van 18 januari 2006 een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Daidalos BV, in het bijzonder over het tijdvak vanaf 1 september 2005, met benoeming van de heer [E] als onderzoeker.

3.21.

[A] heeft op 8 december 2005 bij verzoekschrift de rechtbank Utrecht verzocht [B] overeenkomstig artikel 2:298 BW te ontslaan als bestuurder van de Stichting alsmede tot het treffen van voorlopige voorzieningen. Bij tussenbeschikking van 17 mei 2006 heeft de rechtbank Utrecht met ingang van laatstgenoemde datum [B] geschorst als bestuurder van de Stichting en heeft in afwachting van het resultaat van het door de Ondernemingskamer bevolen onderzoek iedere verdere beslissing aangehouden. [A] en [B] hebben de rechtbank hierna niet op de hoogte gesteld van de uitkomst van het onderzoek van de Ondernemingskamer en hebben de rechtbank evenmin verzocht om in deze zaak eindvonnis te wijzen.

3.22.

In december 2007 heeft Daidalos BV het klooster verkocht voor € 3.275.000,-.

3.23.

De jaarrekening 2007 van de Stichting is samengesteld door Van Asselt Accountants & Belastingadviseurs en is op 10 augustus 2009 door de accountant aan de Stichting verstrekt.

3.24.

Over de jaren 2008 en later heeft het bestuur van de Stichting geen jaarrekeningen opgemaakt.

3.25.

In de periode van 5 februari 2008 tot en met 1 april 2009 heeft Daidalos BV diverse malen bedragen overgemaakt naar een girorekening ten name van de Stichting. In totaal gaat het om € 130.595,99.

3.26.

Naar aanleiding van een daartoe door [B] ingediend verzoekschrift heeft de rechtbank Utrecht bij beschikking van 18 april 2008 onder meer gelast dat de uitschrijving van [B] per 4 september 2006 als bestuurder van de Stichting naar aanleiding van de opgave van [A] van 5 september 2006 werd doorgehaald zodat uit het handelsregister blijkt dat [B] bestuurder van de Stichting is gebleven. Zowel [A] en [B] als de curator beschouwen deze beslissing van de rechtbank als het einde van de schorsing van [B] als bestuurder.

3.27.

[C] heeft in 2005 de Stichting in rechte betrokken om betaling te verkrijgen van tijdens de dienstbetrekking gemaakte, niet betaalde overuren, vermeerderd met vakantietoeslag, van in totaal € 115.000,-. De kantonrechter te Utrecht heeft deze vordering bij vonnis van 6 juli 2005 afgewezen. Van dit vonnis heeft [C] hoger beroep ingesteld. Bij gelegenheid van de pleidooien op 19 mei 2009 heeft de Stichting, vertegenwoordigd door [A], een schikking met [C] getroffen op grond waarvan de Stichting haar

€ 10.000,- moest betalen. De Stichting heeft dat bedrag vervolgens niet aan [C] betaald. Bij onherroepelijk geworden arrest van 8 september 2009 heeft het hof Amsterdam de Stichting veroordeeld tot betaling aan [C] van een bedrag van € 10.000,- netto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 3 juni 2009 tot aan de dag van algehele voldoening.

3.28.

Bij dagvaarding van 2 februari 2006 heeft [C] een civielrechtelijke procedure tegen [B] aanhangig gemaakt. Bij vonnis van 16 januari 2008 heeft de rechtbank Utrecht de vorderingen van [C] afgewezen. [C] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Bij onherroepelijk geworden arrest van 8 december 2009 heeft het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, voor recht verklaard dat [B] onrechtmatig jegens [C] heeft gehandeld. Ook heeft het hof [B] veroordeeld om aan [C] te vergoeden de door [C] geleden en te lijden materiële en immateriële schade, nader op te maken bij staat. In de schadestaatprocedure die hierop is gevolgd heeft de rechtbank Utrecht bij onherroepelijk geworden vonnis van 3 oktober 2012 [B] veroordeeld tot betaling aan [C] van € 20.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 12 maart 2004, en van een bedrag van € 1.158,- aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf

11 november 2011. Daarnaast is [B] veroordeeld tot vergoeding van de proceskosten van [C], begroot op € 1.325,76.

3.29.

Op 5 januari 2012 heeft [B] per e-mail aan de curator het volgende geschreven:

“[…] Ons gebouw is 11 januari 2008 verkocht. Dus van activiteiten in de jaren 2008 t/m 2011 is geen sprake geweest. Alle betalingen of inkomsten betreffen in die jaren het verleden. Zie mijn overzichten van 2008 en 2009. 2009 inkomsten € 180 hoort bij de Stichting. 2008 inkomsten € 34.263 heb ik voor u op uw papier uitgesplitst in een bedrag voor de Stichting en een bedrag voor de BV. De uitgaven liggen wat ingewikkelder, want zowel Stichting als BV hebben zich voor de lopende uitgaven altijd tezamen van de gemeenschappelijke rekeningen bediend (vnl. de postbankrekening) Over het jaar 2009 kan ik aangeven dat de kosten voor de BV (zo uit mijn hoofd) veruit in de minderheid zijn. (Yes telecom / postbank / deel Berk). Over 2008 zou ik er de rekeningen bij moeten leggen om een uitsplitsing tot stand te kunnen brengen. Echter ook dan nog zal het lastig blijven. […]”

3.30.

Naar aanleiding van vragen die de curator heeft gesteld bij brief van 11 april 2012 heeft [B] de curator schriftelijk het navolgende overzicht met toelichting verstrekt:

“
Jaarlijkse huurbedragen

1997 fl. 153.204

1998 fl. 194.056

1999 fl. 276.000

2000
fl. 281.000

2001 € 131.146 (mogelijk te veel € 32.365)

2002 € 137.166 (“ “ “ € 37.627)

2003 € 141.769 (“ “ “ € 25.105)

2004 […]

Wij hebben uiteindelijk qua belastingen met de B.V. het volle pond moeten betalen. Ook over de huurinkomsten van de Stichting die we niet inden, kwijtscholden.[…]”

3.31.

[B] heeft zich ten opzichte van de curator op het standpunt gesteld dat niet zij maar de Stichting aansprakelijk is voor de schade van [C] (zie 3.28) en heeft bij de curator een vordering ingediend ter hoogte van het bedrag waarvoor zij in totaal door de rechtbank Utrecht op 3 oktober 2012 is veroordeeld. Na van de aansprakelijkheidsverzekeraar van de Stichting te hebben vernomen dat de polis voor de vordering van [B] geen dekking biedt heeft de curator die vordering voorlopig erkend.

3.32.

Het faillissementstekort is door de curator voorlopig begroot op ruim

€ 67.000,-. Dit bedrag is als volgt opgebouwd:

[C] € 10.924,67

Mevrouw [F] 8.579,39

[B] 22.483,76

Intrum Justitia 172,59

KPN BV 95,25

salaris curator
25.000,00

€ 67.428,25

4.Het geschil

4.1.

De curator vordert dat de rechtbank, bij vonnis (uitvoerbaar bij voorraad):

voor recht verklaart dat [A] en [B] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van het tekort in het faillissement van de Stichting
[A] en [B] hoofdelijk veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te voldoen het bedrag ter hoogte van het tekort in het faillissement van de Stichting, nader op te maken bij staat
[A] en [B] veroordeelt in de kosten van deze procedure.

4.2.

Aan deze vorderingen legt de curator primair artikel 2:9 BW ten grondslag. In verband daarmee betoogt de curator dat [A] en [B] hun taak als bestuurders van de Stichting onbehoorlijk hebben vervuld. Subsidiair neemt de curator het standpunt in dat [A] en [B] in hun hoedanigheid van bestuurders van de Stichting onrechtmatig hebben gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van de Stichting (artikel 6:162 BW). Zowel ten aanzien van de primaire als de subsidiaire grondslag voert de curator aan dat het faillissement van de Stichting een gevolg is van een opeenstapeling van disfunctioneren van [A] en [B]. Ter onderbouwing hiervan voert de curator aan dat:

de Stichting in 1996 het klooster voor een te lage, niet marktconforme prijs heeft verkocht aan Daidalos BV, terwijl de Stichting wel een marktconforme huurprijs aan Daidalos BV heeft betaald;

de Stichting in 2002 en 2003 in totaal ruim € 62.000,- teveel aan huur heeft betaald

de Stichting geen deugdelijke administratie heeft bijgehouden

e jaarrekening 2007 van de Stichting onjuist is

het bestuur van de Stichting in strijd met haar wettelijke en statutaire plicht over de jaren 2008 en later geen jaarrekening heeft opgemaakt

de gepubliceerde jaarstukken van de Stichting in strijd met de statuten niet zijn ondertekend door de Raad van Toezicht

de Stichting op 19 mei 2009 met [C] een schikking van € 10.000,- heeft getroffen terwijl het bestuur wist of in ieder geval behoorde te weten dat de Stichting niet aan deze verplichting kon voldoen

[C] en mevrouw [G] (zie 3.32; hierna:[G]) als enige twee schuldeisers doelbewust niet zijn betaald.

4.3.

[A] en [B] voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen van de curator, met veroordeling van de curator in de kosten van de procedure (uitvoerbaar bij voorraad). Volgens hen is geen sprake van onbehoorlijk bestuur / een onrechtmatige daad. Voor zover de rechtbank oordeelt dat daarvan wel sprake is nemen zij het standpunt in dat dit niet de oorzaak is van het faillissement.

4.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.De beoordeling

5.1.

De curator baseert zijn vorderingen in de eerste plaats op onbehoorlijke taakvervulling van [A] en [B] jegens de Stichting in de zin van artikel 2:9 BW. Van aansprakelijkheid van een bestuurder jegens de vennootschap op de voet van dat artikel is pas sprake wanneer geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo gehandeld zou hebben als de in het geding zijnde bestuurder. Die bestuurder moet van de verweten gedragingen een ernstig verwijt kunnen worden gemaakt. Of dat het geval is moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval.

5.2.

In de tweede plaats baseert de curator zijn vorderingen op een onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) van [A] en [B] in hun hoedanigheid van bestuurders van de Stichting jegens de gezamenlijke schuldeisers van de Stichting. Van aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad kan sprake zijn bij een handelen of nalaten in strijd met een wettelijke of ongeschreven gedragsnorm die strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden. Een vordering die door een curator op deze grondslag wordt ingesteld tegen een bestuurder van een failliete vennootschap is alleen toewijsbaar indien de schade die hij op de bestuurder tracht te verhalen door de schuldeisers gezamenlijk is geleden.

5.3.

Ook indien komt vast te staan dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:9 BW danwel van een onrechtmatige daad jegens de gezamenlijke schuldeisers zijn de vorderingen van de curator alleen toewijsbaar wanneer de gedragingen waaruit de onbehoorlijke taakvervulling/het onrechtmatig handelen heeft bestaan afzonderlijk, of in ieder geval in hun onderlinge samenhang bezien, tot schade voor de Stichting en/of de gezamenlijke schuldeisers van de Stichting hebben geleid ter hoogte van het faillissementstekort.

5.4.

Met inachtneming van het voorgaande zal de rechtbank hierna de in 4.2 vermelde stellingen van de curator bespreken.

a) Verkoop van het klooster aan Daidalos BV in 1996

5.5.

In 1996 heeft de Stichting het perceel, dat was getaxeerd op ƒ 2.500.000,-, gekocht voor ƒ 2.000.000,-. Vervolgens heeft de Stichting het op het perceel staande voormalige woonhuis verkocht aan [A] voor ƒ 300.000,-. In de koopovereenkomst is vermeld dat het woonhuis onbewoonbaar was. Mede bij gebrek aan nadere aanknopingspunten gaat de rechtbank er daarom vanuit dat dit een zakelijke prijs was. Het klooster is op 30 augustus 1996 door de Stichting verkocht voor ƒ 1.700.000,- aan Daidalos BV, waarin [A] en [B] (indirect) de financieel belanghebbenden waren. De rechtbank leidt uit de stellingen van de curator af dat volgens hem, gelet op het taxatierapport, een verkoopprijs van ƒ 2.200.000,- reëel was en het op 30 augustus 1996 zitting houdende bestuur de Stichting dan ook heeft benadeeld door het klooster voor een prijs te verkopen die

ƒ 500.000,- lager was dan de getaxeerde, marktconforme waarde terwijl wel een marktconforme huurprijs is overeengekomen.

5.6.

Dat de Stichting het klooster voor ƒ 2.200.000 aan Daidalos had moeten verkopen en dat de Stichting en haar gezamenlijke schuldeisers met een bedrag van ƒ 500.000 zijn benadeeld kan naar het oordeel van de rechtbank echter niet als vaststaand worden aangenomen. [A] en [B] voeren immers onweersproken aan dat:

een ander herstellingsoord eveneens een bod van ƒ 2.000.000 op het perceel heeft uitgebracht
het perceel ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst al een jaar te koop stond
het terrein, anders dan waarvan de taxateur is uitgegaan, verontreinigd was.

5.7.

Ook indien er veronderstellenderwijs van uit wordt gegaan dat de verkoopprijs van ƒ 1.700.000 te laag is geweest moet worden geoordeeld dat de curator niet aannemelijk heeft gemaakt dat de Stichting respectievelijk haar gezamenlijke schuldeisers hierdoor schade hebben geleden. De rechtbank licht dit als volgt toe.

5.8.

Anders dan de curator betoogt was de huurprijs voor het klooster in 1997 en 1998 niet marktconform. Uit het door [B] verstrekt overzicht van de jaarlijkse huurbedragen (zie 3.30), waarop de curator zich beroept ten aanzien van de over 2002 en 2003 berekende huur (zie hierna), blijkt dat de over 1997 berekende huurprijs ƒ 153.204 bedroeg en de over 1998 berekende huurprijs ƒ 194.056. In het taxatierapport is daarentegen als te verwachten huuropbrengst een bedrag van ƒ 275.000 vermeld en dit bedrag kan als een marktconforme huurprijs worden beschouwd. Per saldo is de Stichting over de jaren 1997 en 1998 dus een huursom aan Daidalos verschuldigd geworden die ƒ 202.740 lager was dan wanneer een marktconforme huursom in rekening was gebracht. [A] en [B] bepaalden ook het beleid van Daidalos BV en waren de enigen met een financieel belang in die vennootschap. Wanneer zij namens de Stichting en Daidalos BV een hogere door Daidalos BV te betalen koopprijs voor het klooster waren overeengekomen is het ook redelijk om te veronderstellen dat zij ten behoeve van Daidalos BV over 1997 en 1998 een hogere huursom zouden hebben bedongen dan ƒ 153.204 respectievelijk

ƒ 194.056. De hogere verkoopopbrengst zou in dat geval (in ieder geval gedeeltelijk) zijn gebruikt om de hogere huurprijs te voldoen.

5.9.

Daarnaast geldt het volgende. Per eind september 2005 bedroeg de rekening-courantschuld van de Stichting aan Daidalos BV ruim € 326.000,-. Onder verwijzing naar de brief van [B] aan [A] van 11 november 2005 (zie 3.19) stelt de curator dat de rekening-courantschuld van de Stichting aan Daidalos BV in de periode tot aan de beëindiging van de huurovereenkomst met Daidalos BV (1 december 2006) verder is verslechterd. Niet gesteld of gebleken is dat de rekening-courantschuld van de Stichting ten opzichte van Daidalos BV in de periode van 1 december 2006 tot aan de datum van het faillissement lager is geworden. In de toelichting op het door de curator overgelegde, door [B] opgestelde overzicht van de jaarlijkse huurbedragen heeft [B] de curator meegedeeld dat [A] en [B] in hoedanigheid van bestuurders van Daidalos BV de huurschuld van de Stichting hebben kwijtgescholden. Gelet op de omstandigheid dat Daidalos BV geen vordering in het faillissement heeft ingediend gaat de rechtbank er vanuit dat die schuld ook inderdaad is kwijtgescholden. Als Daidalos BV in 1996 ƒ 500.000 (ruim € 226.0000,-) meer had betaald als koopprijs is aannemelijk dat de Stichting de extra middelen zou hebben gebruikt om de huur te betalen. Per saldo zou er dan voor de Stichting en haar gezamenlijke schuldeisers niet meer hebben geresteerd dan er nu is.

5.10.

Ook is in dit verband relevant dat [A] en [B], die zich tot in 2006 fulltime voor de Stichting hebben ingezet, zich een relatief laag salaris hebben laten uitbetalen en dat zij indirect, via Daidalos BV, in de periode 2007 tot en met 2009 (dus relatief kort voor het faillissement) aanzienlijke bedragen aan de Stichting ter beschikking hebben gesteld. [A] heeft tot het bereiken van de 65-jarige leeftijd geen salaris van de Stichting ontvangen en [B] heeft gedurende de eerste jaren van de Stichting een salaris ontvangen alsof zij 12 uur per week werkte. Op enig moment ontvingen zij, na daarvoor toestemming te hebben gekregen van de Raad van Toezicht, een salaris alsof zij

18 uur per week werkten. Het laatstverdiende salaris van [A] en [B] bedroeg € 1.700,- netto per maand. Ter zitting hebben [A] en [B] aangevoerd dat Daidalos BV in de jaren 2007 tot en met 2009 ongeveer € 100.000,- in de Stichting heeft gestoken. De curator heeft dit niet weersproken terwijl vast staat dat Daidalos BV in de periode van 5 februari 2008 tot en met 1 april 2009 in totaal ruim € 130.000,- heeft overgemaakt naar een girorekening ten name van de Stichting (zie 3.25). Onder deze omstandigheden kan worden aangenomen dat, als Daidalos BV een hogere koopprijs voor het klooster had betaald, [A] en [B], die een financieel belang in Daidalos BV hadden, een hoger salaris van de Stichting zouden hebben bedongen en dat zij, via Daidalos BV, geen of minder geld in de Stichting zouden hebben gestoken.

b) Huur in 2002 en 2003

5.11.

In 2002 heeft de Stichting ter zake van de huur die zij aan Daidalos BV moest betalen € 174.793,- als schuld in rekening-courant geboekt en in 2003 € 166.674,-; in totaal € 341.467,-. Volgens het hiervoor genoemde, door [B] aan de curator verstrekte overzicht bedroegen de op grond van de huurovereenkomst verschuldigde huurpenningen van de Stichting aan Daidalos BV in 2002 echter € 137.166,- en in 2003 € 141.769,-. In totaal had over beide jaren dus € 278.935,- als huurschuld in rekening-courant moeten worden geboekt. Dit betekent dat over beide jaren € 62.532,- teveel is geboekt als schuld in die rekening-courantverhouding. In 2002 waren [A] en [B] geen lid van het bestuur van de Stichting. In 2003 waren zij dat vanaf 30 juli 2003 wel. Vastgesteld kan worden dat het bestuur waarvan [A] en [B] in 2003 en later deel uitmaakten heeft nagelaten de boeking in rekening-courant uit 2002 te corrigeren en dat datzelfde bestuur ter zake van de boeking in 2003 een fout heeft gemaakt. De vraag of hierdoor sprake is van onbehoorlijke taakvervulling jegens de Stichting of van een onrechtmatige daad jegens de gezamenlijke schuldeisers van de Stichting hoeft echter niet te worden beantwoord. De rechtbank licht dit als volgt toe.

5.12.

In 2002 heeft de Stichting daadwerkelijk € 79.159,- betaald aan huur doordat zij de aflossings- en renteverplichtingen van Daidalos BV tot dat bedrag voor haar rekening heeft genomen. In 2003 was dit € 74.641,-. Feitelijk is in beide jaren dus in totaal € 153.800,- aan huur betaald. Dit bedrag ligt ver onder het bedrag dat de Stichting over beide jaren in totaal aan huur had moeten betalen (€ 278.935,-). De feitelijk betaalde huur is dus niet te hoog.

5.13.

Vast staat dat de rekening-courantschuld van de Stichting aan Daidalos BV in de jaren daarna verder is toegenomen en dat deze schuld per eind september 2005 ruim

€ 326.000,- bedroeg. Volgens de curator is de rekening-courantschuld van de Stichting aan Daidalos BV in de periode tot aan de beëindiging van de huurovereenkomst met Daidalos BV (1 december 2006) verder verslechterd, terwijl niet gesteld of gebleken is dat de rekening-courantschuld van de Stichting ten opzichte van Daidalos BV in de periode van

1 december 2006 tot aan de datum van het faillissement lager is geworden (zie ook 5.9). Vast staat ook dat Daidalos BV geen vordering in het faillissement van de Stichting heeft ingediend. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de te hoge boekingen niet tot schade hebben geleid voor de Stichting en haar gezamenlijke schuldeisers. Het causaal verband tussen de te hoge boekingen in rekening-courant en de door de curator gestelde schade (ter hoogte van het faillissementstekort) ontbreekt dus.

c) tot en met f): administratie en jaarrekeningen

5.14.

Het voeren van een deugdelijke administratie behoort tot de kerntaken van het bestuur van een rechtspersoon zoals een Stichting (artikel 2:10 BW). Op grond van de Regeling Verslaggeving Wet Toelating Zorginstellingen en op grond van artikel 26 van de statuten van de Stichting was het bestuur ook verplicht een jaarrekening op te maken conform titel 9 van boek 2 BW. Ook dat is een kerntaak van het bestuur. Worden deze verplichtingen niet nagekomen dan staat daarmee in beginsel vast dat het bestuur collectief een ernstig verwijt kan worden gemaakt, zodat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling. Daarnaast geldt dat een schending van een statutaire bepaling die de rechtspersoon beoogt te beschermen een zwaarwegende omstandigheid is die in beginsel leidt tot aansprakelijkheid van het bestuur jegens de rechtspersoon.

5.15.

De hiervoor bedoelde verplichtingen strekken niet alleen tot bescherming van het belang van de rechtspersoon maar ook van haar schuldeisers. Wordt in die verplichtingen zodanig tekortgeschoten dat dit handelen kwalificeert als onbehoorlijke taakvervulling, dan staat daarmee ook vast dat onrechtmatig is gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers.

5.16.

Vast staat dat de Stichting en Daidalos BV een gezamenlijke bankrekening hadden waarop de inkomsten van beide rechtspersonen binnen kwamen. Ook werden vanaf deze bankrekening de uitgaven van de Stichting en Daidalos BV gedaan. Deze gang van zaken brengt het risico mee dat niet kan worden vastgesteld welke inkomsten en uitgaven aan de Stichting dan wel aan Daidalos BV moeten worden toegerekend. Voor de jaren tot en met 2007 leidt dit echter niet tot de conclusie dat [A] en [B] ter zake van de administratie een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Tot en met het jaar 2007 deed accountantskantoor Van Asselt de boekhouding van de Stichting. Ook heeft dat accountantskantoor tot en met boekjaar 2007 de jaarrekeningen van de Stichting samengesteld. Niet gesteld of gebleken is dat het voeren van een gezamenlijke bankrekening door de Stichting en Daidalos BV tot onoverkomelijke problemen heeft geleid voor de accountant dan wel dat de accountant bij het verzorgen van de boekhouding van de Stichting een beroepsfout heeft gemaakt. Van onbehoorlijk bestuur van [A] en [B] ten aanzien van de boekhouding tot en met 2007 is dan ook geen sprake. De omstandigheid dat de curator over het jaar 2007 geen (digitale) administratie bij de Stichting heeft aangetroffen maakt dit oordeel niet anders.

5.17.

De Stichting heeft vanaf 1 januari 2008 tot de datum van haar faillissement geen (digitale) administratie bijgehouden. Evenmin heeft zij in die periode gebruik gemaakt van de diensten van een boekhouder. De Stichting en Daidalos BV voerden ook in die periode een gezamenlijke bankrekening. De curator heeft afschriften overgelegd van die bankrekening over de periode van januari 2008 tot en met oktober 2009. Het totaal beslaat 31 pagina’s en vermeldt een aanzienlijk aantal boekingen. Op verzoek van de curator heeft [B] geprobeerd inzichtelijk te maken welke bedragen in 2008 en 2009 konden worden toegerekend aan de Stichting en welke aan Daidalos BV. Ten aanzien van de uitgaven is zij daarin niet geslaagd (zie 3.29). Hieruit blijkt dat het bestuur van de Stichting in de periode vanaf 1 januari 2008 niet in staat was te alle tijden inzicht te verkrijgen in de rechten en verplichtingen van de Stichting. Ondanks dat er in die periode geen patiënten meer werden behandeld en de Stichting ten opzichte van de periode tot en met 2006 veel minder activiteiten heeft ontplooid moet de conclusie gelet op het voorgaande luiden dat [A] en [B] hun bestuurstaak om zorg te dragen voor een deugdelijke administratie niet zijn nagekomen en dat hen daarvan een ernstig verwijt treft.

5.18.

De jaarrekening 2007 van de Stichting is samengesteld door accountantskantoor Van Asselt. Partijen zijn het erover eens dat deze jaarrekening niet correct is omdat daarin

€ 200.174,- aan huisvestingskosten is opgevoerd terwijl de huurovereenkomst met Daidalos BV al per 1 december 2006 was beëindigd. Het exploitatiesaldo, dat volgens de jaarrekening ruim € 104.000,- negatief bedroeg, was volgens de curator in werkelijkheid ongeveer

€ 95.000,- positief.

5.19.

Volgens [A] en [B] was deze jaarrekening een concept en hebben zij als bestuurders de jaarrekening 2007 nooit ondertekend. Daar vanuit gaande staat vast dat zij als de (in 2008 en later) enige twee bestuurders van de Stichting in strijd met hun wettelijke en statutaire plicht geen jaarrekening 2007 van de Stichting hebben opgemaakt. Dat geldt ook voor de jaarrekeningen over 2008 tot en met 2010 (over 2011 hoefde in verband met het op 27 december van dat jaar uitgesproken faillissement geen jaarrekening te worden opgemaakt). De stelling van [A] en [B], dat hun nieuwe accountant (Berk Accountants) hun heeft meegedeeld dat de Stichting geen jaarrekeningen hoefde op te maken omdat zij al sinds 1 december 2006 geen activiteiten meer had, wordt door de rechtbank gepasseerd. Dit standpunt vindt immers geen steun in het wettelijk systeem zodat het zonder nadere onderbouwing, bijvoorbeeld een schriftelijke verklaring van die accountant, niet aannemelijk is dat een dergelijk advies is gegeven. Van het niet opmaken van de jaarrekeningen over 2007 tot en met 2010 kan [A] en [B] dan ook een ernstig verwijt worden gemaakt.

5.20.

Ten aanzien van de wel opgemaakte jaarrekeningen staat vast dat deze in strijd met artikel 8 lid 4 in verbinding met artikel 26 lid 5 van de statuten niet zijn ondertekend door de Raad van Toezicht. Gelet op het debat van partijen gaat de rechtbank er van uit dat het hierbij de jaarrekeningen betreft die zijn opgemaakt nadat de Raad van Toezicht in het najaar van 2005 is afgetreden (dus in ieder geval de jaarrekeningen 2005 en 2006). Op grond van de statuten had de aftredende Raad van Toezicht een nieuwe Raad van Toezicht moeten benoemen maar zij heeft dat nagelaten. Terecht voert de curator aan dat de verantwoordelijkheid voor het herstellen van het toezichthoudende orgaan op [A] en [B] rustte omdat sprake was van belangenverstrengeling. [A] en [B] waren immers tevens de enige bestuurders en (indirect) aandeelhouders van Daidalos BV, van welke vennootschap tot 1 december 2006 het klooster door de Stichting werd gehuurd en met welke vennootschap tot aan de datum van het faillissement een bankrekening werd gedeeld. [A] en [B] hebben echter geen inspanningen verricht die ertoe konden leiden dat een nieuwe Raad van Toezicht werd aangesteld. Onder de hiervoor genoemde omstandigheden kan hen ook daarvan een ernstig verwijt worden gemaakt.

5.21.

Op grond van het voorgaande kan worden vastgesteld dat sprake is van onbehoorlijk bestuur van [A] en [B] wat betreft de administratie vanaf 2008 en de jaarrekeningen over 2005 tot en met 2010. Hun tekortschietend handelen op deze deelterreinen leveren ook een onrechtmatige daad op jegens de gezamenlijke schuldeisers. De curator heeft echter geen feiten of omstandigheden aangevoerd die aannemelijk maken dat deze schendingen van de bestuurstaak tot schade voor de Stichting of haar gezamenlijke schuldeisers hebben geleid. De conclusie luidt ook hier dat het causaal verband tussen de hier aan de orde zijnde gedragingen van [A] en [B] en de gestelde schade (ter hoogte van het faillissementstekort) ontbreekt.

g) Schikking met [C]

5.22.

In de procedure tegen de Stichting heeft [C] een bedrag van € 115.000,- gevorderd. Bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft [A] namens de Stichting een schikking met [C] getroffen voor € 10.000,-. De Stichting heeft dit bedrag vervolgens niet aan [C] betaald en laatstgenoemde heeft haar daarmee verband houdende vordering bij de curator ingediend. Ter zitting heeft [A] verklaard dat hij zich voorafgaand aan het pleidooi niet had verdiept in de cijfers van de Stichting maar dat hij wist dat er heel weinig geld op de rekening van de Stichting stond. Niet gesteld of gebleken is echter dat het onwaarschijnlijk was dat het hof de vordering van [C] (tenminste) gedeeltelijk zou hebben toegewezen wanneer de Stichting geen schikking met [C] had getroffen. Door het treffen van de schikking heeft [A] dus het risico op veroordeling tot betaling van een bedrag hoger dan € 10.000,- voorkomen. Onder deze omstandigheden valt [A] (en daarmee ook [B]), ondanks zijn wetenschap van de slechte financiële situatie van de Stichting, van het treffen van de schikking geen ernstig verwijt te maken. Van onbehoorlijke taakvervulling jegens de Stichting of van een onrechtmatige daad jegens haar gezamenlijke schuldeisers is op dit onderdeel dan ook geen sprake.

h) Selectieve wanbetaling [C] en[G]

5.23.

De curator betoogt dat [A] en [B] ook onrechtmatig hebben gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van de Stichting doordat zij hebben bewerkstelligd dat [C] en[G] als enige twee schuldeisers doelbewust niet zijn betaald. Volgens [A] en [B] is dit onjuist en zijn zij op advies van een jurist van de Kamer van Koophandel gestopt met het doen van betalingen. Hierover oordeelt de rechtbank als volgt.

5.24.

Selectieve wanbetaling is onder omstandigheden onrechtmatig jegens de individuele (benadeelde) schuldeiser. De behartiging van de belangen van individuele (benadeelde) schuldeisers valt echter buiten de grenzen van de in artikel 68 lid 1 Fw aan de curator gegeven opdracht, terwijl ook overigens in de Faillissementswet daarvoor geen grondslag valt te vinden. Op grond van de Peeters/Gatzen-jurisprudentie is de curator wel bevoegd om ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van de failliete rechtspersoon een vordering op grond van onrechtmatige daad in te stellen jegens een derde (zoals een bestuurder van een rechtspersoon) wegens benadeling van deze gezamenlijke schuldeisers. Het selectief betalen van schuldeisers kan onder omstandigheden onrechtmatig zijn jegens de gezamenlijke schuldeisers indien dit plaats vindt nadat de bestuurder wist of behoorde te weten dat een faillissement redelijkerwijs te verwachten was. Na dat moment - de peildatum - heeft de bestuurder niet de vrijheid om bepaalde schuldeisers, anders dan op grond van de wettelijke regels, met voorrang te voldoen boven andere schuldeisers. Onder de gezamenlijke schuldeisers vallen in dit verband degenen die al op de peildatum schuldeiser waren (de oude schuldeisers) en degenen die dat daarna zijn geworden (de nieuwe schuldeisers). Volgens de curator kan als peildatum 11 november 2005 worden gehanteerd. Bij gebrek aan betwisting op dit punt van de zijde van [A] en [B] zal de rechtbank die datum als peildatum hanteren.

5.25.

Gelet op het kleine aantal bij de curator ingediende vorderingen (zie 3.32) staat vast dat de Stichting na de peildatum het grootste deel van haar schulden heeft voldaan. Volgens [A] en [B] is van doelbewuste niet-betaling van [C] en[G] geen sprake. De vraag of dat zo is hoeft echter niet te worden beantwoord. Ook indien er veronderstellenderwijs van uit wordt gegaan dat [C] en[G] doelbewust niet zijn betaald valt immers niet in te zien dat de gezamenlijke schuldeisers van de Stichting daardoor zijn benadeeld. Voor de curator is hier dus geen taak weggelegd zodat hij in zijn vordering, voor zover gebaseerd op doelbewuste niet-betaling van [C] en[G], niet ontvankelijk is.

Samenvatting

5.26.

Het bovenstaande kan als volgt worden samengevat. Het staat niet vast dat de Stichting het klooster in 1996 Daidalos BV heeft verkocht voor een te lage, onzakelijke prijs. Ook indien wordt verondersteld dat dit wel het geval is, is echter niet aannemelijk dat de Stichting respectievelijk haar gezamenlijke schuldeisers daardoor schade hebben geleden. [A] en [B] hebben hun bestuurstaak jegens de Stichting wel onbehoorlijk vervuld door niet zorg te dragen voor een deugdelijke administratie in de periode van 2008 tot aan het faillissement, door geen jaarrekeningen op te maken over 2007 tot en met 2010 en door zich niet in te spannen voor de benoeming van een nieuwe Raad van Toezicht. Daarmee hebben zij ook onrechtmatig gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van de Stichting. De curator heeft echter niet aannemelijk gemaakt dat de Stichting of haar gezamenlijke schuldeisers hierdoor schade hebben geleden. Dit geldt zowel voor elke besproken tekortkoming afzonderlijk als wanneer zij in hun onderlinge samenhang worden beschouwd, ook wanneer daarbij de te hoge boekingen in rekening-courant van de huurschuld in 2002 en 2003 worden betrokken (zie 5.11-5.13). De schikking met [C] levert geen onbehoorlijke taakvervulling of een onrechtmatige daad op en de curator is niet ontvankelijk in zijn vordering op grond van doelbewuste niet-betaling van [C] en[G]. Het voorgaande brengt mee dat de vorderingen van de curator zullen worden afgewezen.

Proceskosten

5.27.

De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [A] en [B] worden begroot op:

- griffierecht 274,00

- salaris advocaat
1.788,00(2,0 punten × tarief € 894,00)

Totaal € 2.062,00

6.De beslissing

De rechtbank

6.1.

wijst de vorderingen af,

6.2.

veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [A] en [B] tot op heden begroot op € 2.062,00,

6.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom en in het openbaar uitgesproken op

30 april 2014.^[1]