Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Afdeling Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/313424 / HA ZA 11-1695
Vonnis van 24 april 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Eiser],
gevestigd te [vestigingsplaats],
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. J.M. van Noort te Utrecht,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Gedaagde],
gevestigd te [vestigingsplaats],
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [Eiser] en [Gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 21 september 2011, met producties
- de conclusie van antwoord, met producties
- het tussenvonnis van 30 november 2011
- de conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte vermindering van eis in conventie en producties
- het proces-verbaal van comparitie van 7 februari 2012
- de conclusie van repliek in conventie, met producties
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek en voorwaardelijke vermeerdering van eis in reconventie, met producties
- de conclusie van dupliek in reconventie, met producties
- de akte uitlating producties van [Gedaagde].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [B] Business Center Utrecht B.V. (hierna: CBCU) is een vennootschap wier onderneming zich in de voor deze zaak relevante periode bezighield met verhuur van kopieerapparatuur en levering van bijbehorende diensten. De betreffende kopieerapparatuur en diensten, dan wel een deel daarvan, betrok CBCU op haar beurt van [B] Nederland B.V. (hierna: [B] Nederland). De aanschaf door CBCU van kopieerapparatuur van [B] Nederland werd voor een belangrijk deel gefinancierd door ING Lease (Nederland) B.V. (hierna: ING Lease). Partijen maakten daarbij onderscheid tussen “groene financiering”, waarbij – partijen hebben zich alleen over dit aspect uitgelaten – het insolventierisico met betrekking tot de (eind)afnemer van specifieke kopieerapparatuur bij ING Lease lag, en “rode” financiering, waarbij dat risico bij CBCU lag.
2.2. Bij akte van 4 november 2009 heeft [Eiser] van [Gedaagde] alle aandelen in het geplaatste kapitaal van CBCU gekocht voor een koopprijs van € 4,6 miljoen (hierna: de koopovereenkomst), per economische-overdrachtsdatum 1 juli 2009 (hierna: de balansdatum).
2.3. De koopovereenkomst bepaalt, voor zover van belang, het volgende. (Tussen [] zijn voor zover van belang – zakelijk weergegeven – definities of beschrijvingen opgenomen van de eraan voorafgaande gekapitaliseerde begrippen, zoals blijkend uit de koopovereenkomst.)
“4. Verklaringen en Garanties
4.1. Verkoper [[Gedaagde]] verklaart en garandeert aan Koper [[Eiser]] met betrekking tot de Vennootschap [CBCU] dat alle feiten, verklaringen en voorstellingen van zaken, zoals vermeld in Bijlage 4.1 bij deze Overeenkomst per de datum van ondertekening van deze Overeenkomst en per de Leveringsdatum juist en volledig zijn.
4.2. Verkoper verklaart en garandeert dat de Vennootschap op de Overnamedatum [de balansdatum] over een Eigen Vermogen beschikt ten bedrage van € 18.150,- […].
4.3. Verkoper heeft Koper, voorafgaande aan de Overeenkomst, voldoende in de gelegenheid gesteld tot het houden van een onderzoek (zogenaamd due diligence onderzoek) naar de kerngegevens van de Vennootschap.
Dit door Koper ingestelde onderzoek ontslaat Verkoper in geen enkel opzicht van haar verplichtingen uit hoofde van de in artikel 4.1 bedoelde Garanties, met dien verstande dat Verkoper niet aansprakelijk is voor een Inbreuk op Garanties of een tekortkoming indien dat betreft zaken, risico’s, feiten of omstandigheden waarmee de Koper bij het aangaan van de Overeenkomst bekend was.
4.4. Aan Verkoper zijn geen feiten of omstandigheden bekend die niet in deze Overeenkomst of in de Bijlagen van deze Overeenkomst aan Koper ter kennis zijn gebracht en waarvan moet worden aangenomen dat de kennisneming daarvan door Koper van materiële invloed zou zijn geweest op de bereidheid van Koper om de Aandelen te kopen, de Koopprijs te betalen en/of de bedingen, voorwaarden en Garanties zoals vervat in deze Overeenkomst.
Koper verklaart in dit verband van Verkoper te hebben ontvangen al die gegevens en informatie die Koper bij Verkoper heeft opgevraagd.
5. Inbreuk en tekortkoming
[…]
5.2. De aan Verkoper toe te rekenen schade ten gevolge van een Inbreuk of Tekortkoming (hierna: “de Schade”) wordt hierbij vastgesteld op het bedrag dat nodig is om Koper of de Vennootschap (zulks naar keuze van Koper) in de positie te brengen die zou hebben bestaan indien de desbetreffende Inbreuk of Tekortkoming zich niet zou hebben voorgedaan, een en ander met in achtneming van het met de desbetreffende Inbreuk respectievelijk Tekortkoming samenhangend besparingseffect op de door Koper en/of de Vennootschap verschuldigde belasting, de Vennootschapsbelasting daaronder begrepen.
[…]
5.4. Bij een Inbreuk of Tekortkoming hetzij uit hoofde van vrijwaring als bedoeld in artikel 6, zal de totale (cumulatieve) schadeaansprakelijkheid van Verkoper nimmer meer kunnen bedragen dan een bedrag van € 500.000,- […].
5.7. Indien een Inbreuk of Tekortkoming zich voordoet zal Koper daarvan Verkoper zo spoedig mogelijk in kennis stellen, doch in ieder geval binnen 30 dagen nadat de Inbreuk of Tekortkoming zich heeft voorgedaan, zulks op straffe van verval van de aansprakelijkheid van Verkoper indien deze inkennisstelling nadien plaatsvindt. […]
13. Slotbepalingen
[…]
13.4. Iedere kennisgeving en mededeling welke in verband met deze Overeenkomst dient schriftelijk te worden gedaan […].”
2.4. Bijlage 4.1 bij de koopovereenkomst (garanties en verklaringen) bepaalt, voor zover van belang, het volgende:
“4. Jaarrekening
4.1 De Jaarrekening van de Vennootschap, waarin opgenomen de balans (hierna: ‘Balans’) Balansdatum, de winst- en verliesrekening over het boekjaar 2008 met toelichtingen is aangehecht als Bijlage 2.3.
De Jaarrekening:
4.1.1 is consistent en in overeenstemming met alle relevante wettelijke vereisten en algemeen in Nederland aanvaarde boekhoudkundige beginselen met betrekking tot de opstelling van jaarrekeningen opgesteld;
4.1.2 geeft een getrouw en verantwoord inzicht in de activa en passiva, de resultaten, de financiële positie, de solvabiliteit en liquiditeit van de Vennootschap per balansdatum; en
4.1.3 is niet beïnvloed door de resultaten van transacties met personen of rechtspersonen die direct of indirect met Verkoper zijn verbonden of aan de Verkoper zijn gerelateerd.
4.2 De verklaring sub 4.1.1 tot en met 4.1.3 zijn van overeenkomstige toepassing op de Overnamebalans.
[…]
4.4 Op de Balansdatum had de Vennootschap geen financiële verplichtingen, al dan niet voorwaardelijk en al dan niet opeisbaar, welke niet in de Overnamebalans zijn verwerkt of waarvoor daarin niet behoorlijk voorzieningen zijn getroffen.”
2.5. Aan de koopovereenkomst is uitvoering gegeven. Tot een bedrag van € 450.000,00 is [Eiser] de koopprijs aan [Gedaagde] schuldig gebleven door middel van geldleningen.
2.6. Op 16 december 2010 hebben partijen en hun adviseurs met elkaar gesproken over de door [Eiser] gestelde inbreuken op garanties uit hoofde van de koopovereenkomst. Beide partijen hebben van die bespreking gespreksverslagen opgesteld. Op 24 december 2010 heeft de accountant van [Eiser] een rapport uitgebracht aan [Eiser] met betrekking tot deze door [Eiser] gestelde inbreuken. Bij brief van 26 januari 2011, door [Gedaagde] niet eerder dan op 29 januari 2011 ontvangen, heeft [Eiser] [Gedaagde] hiervoor aansprakelijk gesteld.
3. Het geschil
3.1. In conventie vordert [Eiser], na vermindering van eis, samengevat veroordeling van [Gedaagde] tot betaling van € 829.324,41, vermeerderd met rente, en verklaring voor recht dat [Eiser] bevoegd is de door haar geleden schade te verrekenen met de door [Gedaagde] aan haar verstrekte geldleningen, alles vermeerderd met kosten, bij vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.
3.2. [Eiser] legt aan deze vorderingen diverse inbreuken op de garanties uit hoofde van de koopovereenkomst ten grondslag.
3.3. [Gedaagde] voert verweer. Zij voert daartoe aan dat de aanspraken van [Eiser] op voet van artikel 5 lid 7 van de koopovereenkomst (klachttermijn 30 dagen) zijn vervallen. Daarnaast betwist [Gedaagde] met betrekking tot verschillende posten dat sprake is van inbreuk op garanties en/of schade en/of voert zij aan dat [Eiser] ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst reeds met de door haar gestelde inbreuken bekend was, op grond waarvan zij alsdan geen schadevergoeding kan vorderen (artikel 4 lid 3 (slot) van de koopovereenkomst). Ook voert zij diverse “meevallers” op, die volgens haar voor zover nodig moeten worden verrekend met de door [Eiser] gestelde aanspraken uit hoofde van de garanties. Tot slot beroept [Gedaagde] zich op beperking van haar aansprakelijkheid tot € 500.000,00 op voet van artikel 5 lid 4 van de koopovereenkomst.
3.4. In reconventie vordert [Gedaagde] verklaring voor recht dat zij bevoegd is de door haar aan [Eiser] verschafte geldleningen op te zeggen en terugbetaling daarvan te vorderen, alsmede veroordeling van [Eiser] tot betaling van buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met rente en de kosten van het geding, bij vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. Voorts vordert [Gedaagde] in reconventie, onder de voorwaarde dat de rechtbank de door [Gedaagde] in conventie opgevoerde verrekenposten niet voor verrekening in aanmerking neemt, veroordeling van [Eiser] tot betaling daarvan.
3.5. [Gedaagde] legt aan de door haar gevorderde verklaringen voor recht de stelling ten grondslag dat [Eiser] tot tweemaal toe is tekortgeschoten in haar verplichting tot betaling van rente over de leningen, door deze te laat te betalen, en dat daarom ook niet meer van haar kan worden gevergd dat zij de leningen handhaaft. De door [Gedaagde] gevorderde buitengerechtelijke kosten kwalificeert zij als kosten van (buitengerechtelijk) verweer.
3.6. [Eiser] voert verweer tegen de gevorderde verklaring voor recht.
3.7. Partijen betwisten over en weer elkaars aanspraken op gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten.
3.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Verweer in conventie: verval van aansprakelijkheid
4.1. Aan haar verweer in conventie dat haar aansprakelijkheid is vervallen op voet van artikel 5 lid 7 jº 13 lid 4 van de koopovereenkomst, legt [Gedaagde] de stelling ten grondslag dat [Eiser] op 16 december 2010 – ten tijde van hun bespreking –, althans op 24 december 2010 – de datum van het rapport van de accountant van [Eiser] –, bekend was met de nu door haar gestelde claims, dat vanaf die ene dan wel die andere datum de vervaltermijn van 30 dagen van artikel 5 lid 7 van de koopovereenkomst is gaan lopen, maar dat [Eiser] haar aansprakelijkstelling niet binnen die termijn heeft uitgebracht.
4.2. [Eiser] brengt hiertegen in dat [Gedaagde] al eerder op de hoogte was van de aanspraken van [Eiser], dat van onzekerheid – die artikel 5 lid 7 van de koopovereenkomst beoogt te voorkomen – daarom geen sprake kon zijn, en dat juist ook [Gedaagde] beoogde de claims van [Eiser] (en haar eigen “verrekenposten”) te bespreken en langs minnelijke weg op te lossen.
4.3. De rechtbank begrijpt het verweer van [Eiser] tegen het beroep van [Gedaagde] op het vervalbeding aldus, dat het beroep op dit beding in het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat [Gedaagde] op 16 december 2010, dat wil dus zeggen reeds op het moment dat volgens [Gedaagde] de vervaltermijn op zijn vroegst was gaan lopen, met de aanspraken van [Eiser] bekend was. De rechtbank volgt [Eiser] hierin. Artikel 5 lid 7 van de koopovereenkomst vereist niet met zoveel woorden een (schriftelijke) aansprakelijkstelling binnen een termijn van 30 dagen, maar een schriftelijke “inkennisstelling” van het zich voordoen van een inbreuk op een garantie. [Gedaagde] heeft niet weersproken dat zij reeds vóór 16 december 2010 bekend was met de inbreuken die volgens [Eiser] aan de orde waren. Bovendien zijn deze door [Eiser] gestelde inbreuken ter gelegenheid van de bespreking van 16 december 2010 besproken, waarna het besprokene schriftelijk is vastgelegd. Partijen beoogden hun geschil na die bespreking langs minnelijke weg op te lossen. [Gedaagde] stelt niet dat zij aan die bespreking op enigerlei wijze de indruk had overgehouden dat [Eiser] haar claims zou willen laten vallen. De gespreksverslagen die van de bespreking zijn opgesteld, zouden daarvoor ook geen aanknopingspunt kunnen bieden. Ook stelt [Gedaagde] niet dat zij nadeel heeft geleden of lijdt (in verband met haar bewijspositie of anderszins) ten gevolge van de omstandigheid dat zij niet reeds binnen 30 dagen, maar pas na circa 45 dagen na de bespreking van 16 december 2010 aansprakelijk is gesteld. Tegen deze achtergrond zou verval van de aanspraken van [Eiser], wegens het enkele feit dat na de bespreking van 16 december 2010, bij gelegenheid waarvan deze alle aan de orde waren gekomen en kennelijk waren gehandhaafd, niet binnen 30 dagen (maar pas na circa 45 dagen) een schriftelijke inkennisstelling aan [Gedaagde] zelf was gevolgd, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid inderdaad onaanvaardbaar zijn. Dit betekent dat het verweer van [Gedaagde] op dit punt faalt.
de schade waarvan in conventie vergoeding wordt gevorderd
4.4. Uit hetgeen [Eiser] aan haar vorderingen in conventie ten grondslag legt, leidt de rechtbank af dat [Eiser] gebruik maakt van de door artikel 5 lid 2 van de koopovereenkomst geboden mogelijkheid om als schade te vorderen het bedrag dat nodig is om CBCU in de positie te brengen die zou hebben bestaan indien de garantie-inbreuk waarop een beroep wordt gedaan, zich niet zou hebben voorgedaan. [Eiser] beroept zich daarbij op de garanties die [Gedaagde] heeft afgegeven op de Overnamebalans (artikelen 4 lid 2 j° 4.1.1.-4.1.3 en 4 lid 4 van de garanties). Deze Overnamebalans bevat een balans per de balansdatum (hierna: de overnamebalans), een resultatenrekening over het eerste halfjaar 2009 (hierna: de overnameresultatenrekening) en een toelichting. [Eiser] doet wat betreft alle posten, behoudens posten 6 en 13 (aan die nummers heeft [Eiser] geen vordering verbonden) en 15, beroep op afwijkingen van de overnamebalans. Dit betekent voor deze posten in beginsel dat voor zover in de overnamebalans bedragen ten onrechte zijn geactiveerd of ten onrechte niet zijn gepassiveerd, diezelfde bedragen, voor zover van toepassing onder aftrek van hierna nog te bespreken verrekenposten, als schade voor vergoeding in aanmerking komen. Voor zover [Eiser] (tevens) een beroep doet op schending van garanties met betrekking tot de overnameresultatenrekening (posten 7 en 15), zal dat hierna specifiek worden besproken.
4.5. Uit genoemd artikel 5 lid 2 van de koopovereenkomst blijkt dat voor de bepaling van de schade op deze grondslag, rekening moet worden gehouden met het met de betreffende inbreuken samenhangende besparingseffect op de fiscale verplichtingen van CBCU, waaronder haar vpb-verplichtingen, per de balansdatum. Partijen hebben zich hierover nog niet, althans niet met betrekking tot alle posten, uitgelaten. Zij zullen hiertoe nog in de gelegenheid worden gesteld. Andere verrekenposten zullen hierna nog aan de orde komen.
verweer in conventie: geen schade omdat [Eiser] haar bereidheid om de koopprijs te betalen niet heeft gebaseerd op de Overnamebalans
4.6. Met betrekking tot diverse posten voert [Gedaagde] aan dat [Eiser] geen schade heeft geleden, omdat deze haar bereidheid om de koopprijs te betalen niet heeft gebaseerd op de Overnamebalans en/of de in verband daarmee afgegeven garanties, doch uitsluitend op wat [Gedaagde] aanduidt als de liquiditeitenlijst, een door [Gedaagde] aan [Eiser] en haar financieel adviseur ter inzage verschaft en besproken overzicht van op bestaande contracten van CBCU toekomstig te verwachten marge, terwijl [Eiser] ter zake van dat overzicht geen inbreuken of anderszins onjuistheden stelt. Dit verweer faalt. Op basis van het hiervoor genoemde artikel 5 lid 2 van de koopovereenkomst staat het in geval van inbreuken op garanties ter vrije keuze aan [Eiser] om als schade te vorderen het bedrag dat nodig is om hetzij haarzelf, hetzij CBCU in de positie te brengen die zou hebben bestaan indien de desbetreffende inbreuk zich niet zou hebben voorgedaan. In het eerste geval zou bedoeld verweer van [Gedaagde] mogelijk – afhankelijk van de feitelijke gegrondheid ervan – relevant kunnen zijn voor de schade waarvan [Eiser] vergoeding zou kunnen vorderen, maar niet in het tweede geval. Blijkens het hiervoor in 4.4 overwogene doet het tweede geval zich hier voor. Ontegenzeggelijk kan dit leiden tot een vergoedingsplicht die niet in recht evenredig verband staat met wat op grond van bijvoorbeeld wanprestatie of dwaling volgens het wettelijk systeem, zou kunnen worden gevorderd. Het stond partijen evenwel vrij om in de koopovereenkomst op dit punt af te wijken van in zoverre regelend recht, en dat hebben zij gedaan.
preprocessuele “erkenning”
4.7. Partijen beroepen zich er over en weer op dat de ander bepaalde posten respectievelijk verrekenposten in de gesprekken, correspondentie en/of onderhandelingen die aan de onderhavige procedure vooraf gingen, heeft erkend, maar beide partijen betwisten andersom ook die aan hen tegengeworpen erkenningen met de stelling dat die “erkenningen” slechts waren gedaan onder de voorwaarde van het bereiken van een totale regeling, welke voorwaarde niet in vervulling is gegaan. Uit dit debat, en hetgeen partijen in dit verband overigens nog hebben aangevoerd, kan de rechtbank niet afleiden dat partijen na het sluiten van de koopovereenkomst zich hebben vastgelegd op enige claim of verrekenpost zoals die in de onderhavige procedure aan de orde zijn gesteld. Voor zover partijen zich in de onderhavige procedure op dergelijke “erkenningen” van de andere partij beroepen, verwerpt de rechtbank die beroepen.
de verrekenposten in conventie a-e
4.8. [Gedaagde] doet beroep op wat volgens haar financiële meevallers zijn gebleken ten opzichte van de Overnamebalans, en stelt dat deze met de aanspraken van [Eiser] in conventie, of de gestelde inbreuken, dienen te worden verrekend. De posten a en b die [Gedaagde] hiervoor opvoert betreffen, volgens de beschrijving van [Gedaagde], baten die CBCU heeft gerealiseerd na de balansdatum. Naar hun aard kunnen deze baten dus niet strekken tot correctie in relatie tot de Overnamebalans. Volgens de koopovereenkomst werd CBCU vanaf de balansdatum voor rekening en risico van [Eiser] gedreven, zodat dit door [Gedaagde] gestelde voordeel, wat daarvan verder zij, hiertoe ook behoort. Deze posten zijn voor de aanspraken van [Eiser] dus irrelevant. Met betrekking tot post c maakt [Gedaagde] met haar summiere beschrijving hiervan niet duidelijk of deze is gerealiseerd voor of na de balansdatum. Deze onduidelijkheid komt voor risico van [Gedaagde]. Ook deze post blijft om deze reden buiten beschouwing.
4.9. Post d betreft volgens de stellingen van [Gedaagde] bedragen die ING Lease vóór de balansdatum bij CBCU heeft geïncasseerd ter zake van lease van kopieerapparatuur. De betreffende afnemers waren volgens [Gedaagde] echter al vóór de balansdatum failliet gegaan, terwijl volgens [Gedaagde] volgens de onderlinge afspraken tussen CBCU en ING Lease met betrekking tot deze apparatuur (groene financiering, vlg. hiervoor, 2.1), het debiteurenrisico in dat geval voor ING Lease was. Per balansdatum had CBCU, volgens [Gedaagde], ter zake van deze incasso’s dus een vordering uit onverschuldigde betaling op ING Lease. Post e betreft eveneens debiteuren die volgens [Gedaagde] vóór de balansdatum waren gefailleerd, waarbij het ook om groene financiering ging. Omdat volgens [Gedaagde] in die gevallen de resterende door CBCU aan ING Lease verschuldigde leasetermijnen kwamen te vervallen, nam dus de schuld aan ING Lease in die gevallen af, welke afboeking volgens [Gedaagde] tegelijkertijd als winst kon (en moest) worden genomen. Deze posten d en e waren in de Overnamebalans abusievelijk nog niet verwerkt. In werkelijkheid waren eigen vermogen en resultaat van CBCU ten gevolge van deze posten dus hoger dan uit de Overnamebalans blijkt. Zij moeten volgens [Gedaagde] als verrekenposten in aanmerking worden genomen indien de rechtbank van oordeel mocht zijn dat de door [Eiser] gestelde inbreuken op garanties leiden tot een lager eigen vermogen en/of resultaat dan in de Overnamebalans is verantwoord.
4.10. De rechtbank volgt [Gedaagde] niet voor zover zij de vermogenswaarde van de door haar gestelde posten d en e wil verrekenen met de vorderingen van [Eiser] die mochten voortspruiten uit schending van balansgaranties. [Eiser] doet voor haar aanspraken geen, althans niet alleen, beroep op artikel 4 lid 2 van de koopovereenkomst, maar (ook) op specifieke balansgaranties, en de garantie die is opgenomen in artikel 4 lid 4 van de garanties en verklaringen, welke bepaling met zoveel woorden garandeert dat CBCU per de balansdatum geen financiële verplichtingen had die niet in de overnamebalans zijn verwerkt of (lees: en) waarvoor daarin niet behoorlijk voorzieningen zijn getroffen. Voor zover [Eiser] beroep doet op schendingen van deze in artikel 4 lid 4 van de garanties en verklaringen opgenomen garantie – die het bestaan betreffen van financiële verplichtingen die niet in de overnamebalans zijn verantwoord en waarvoor daarin evenmin een voorziening is getroffen –, kunnen dergelijke schendingen niet worden ongedaan gemaakt door of, in de woorden van [Gedaagde]: verrekend met, eventuele afwezigheid van financiële verplichtingen die wél in de overnamebalans zijn verantwoord (waarop [Gedaagde] zich beroept). [Eiser] beroept zich verder nog op schending van de door [Gedaagde] afgegeven balansgaranties voor zover het betreft de op de overnamebalans geactiveerde kopieerapparatuur. De door [Gedaagde] aangevoerde posten d en e kunnen ook niet in mindering strekken op deze schendingen. [Gedaagde] heeft met artikel 4 lid 2 j° 4.1.2 immers specifiek getrouw inzicht, in de overnamebalans, van de activa als zodanig gegarandeerd, en naar haar aard kan een schending van die garantie niet worden ongedaan gemaakt met eventuele meevallers in de passiva (de posten d en e, waarop [Gedaagde] zich beroept).
4.11. De rechtbank verwerpt niet zonder meer het beroep van [Gedaagde] op de posten d en e voor zover het gaat om het effect van deze posten op de (overname)resultatenrekening. Nu, zoals hierna zal blijken, [Eiser] in conventie slechts met betrekking tot post 15 een mogelijk succesvol beroep op schending van de op de overnameresultatenrekening afgegeven garantie heeft gedaan, zullen de door [Gedaagde] tegengeworpen verrekenposten d en e bij de behandeling van die post 15 verder worden besproken (hierna, 4.64-4.70).
de posten in conventie 1-15
4.12. Post 1: € 38.282,75 (nagekomen factuur [A]). Deze post betreft een factuur van [A] Gezondheidsverzekeraars aan CBCU van 22 juni 2010 van in totaal € 38.381,70. Deze factuur betreft voor een creditbedrag van € 2.800,00 een niet naar tijdvak of polisnummer gespecificeerde premiekorting, voor een (debet)bedrag van € 395,81 een premieverplichting voor de jaren 2008 en 2009 en voor het overige premieverplichtingen voor jaren tot en met 2008. Voor deze factuur is geen voorziening opgenomen in de overnamebalans. Volgens de berekening van [Eiser] is van de genoemde premie van € 395,81 een bedrag van € 98,95 toe te rekenen aan het tweede halfjaar 2009. Het restant (totaal € 38.282,75) betreft volgens [Eiser] een verplichting waarvoor in de overnamebalans een voorziening had moeten worden opgenomen. Omdat dit niet is gebeurd, is artikel 4 van de garanties geschonden, aldus [Eiser].
4.13. [Gedaagde] voert als verweer dat uit de door [Eiser] overgelegde “wirwar van nota’s, creditnota’s, royementsposten etc.” niet zonder meer valt af te leiden wat nu eigenlijk verschuldigd was, maar dit is een onvoldoende concreet verweer tegen de door [Eiser] gestelde inbreuk en de daaraan gegeven onderbouwing, behoudens wat betreft de in de factuur van 22 juni 2010 opgenomen premiekorting. Nu [Eiser] evenwel de gehele premiekorting reeds in aftrek heeft gebracht op haar vordering op dit punt, heeft [Gedaagde] geen belang bij beantwoording van de vraag hoe dit in werkelijkheid precies zit. Verder blijkt uit de door [Eiser] overgelegde stukken niet van creditnota’s of royementsposten die niet zijn verwerkt in de factuur waarop [Eiser] zich ter onderbouwing van haar garantieaanspraak beroept. Dit betekent dat dit verweer van [Gedaagde] faalt.
4.14. [Gedaagde] voert verder als verweer dat haar geen verwijt treft ter zake van het niet opnemen van de betreffende premieverplichtingen in de overnamebalans, omdat [A] Gezondheidsverzekeraars de betreffende factuur pas (ver) na balansdatum aan CBCU heeft toegezonden, en CBCU en [Gedaagde] dit niet hadden kunnen voorzien. Dit verweer faalt. De koopovereenkomst en de daarbij behorende garanties – in het bijzonder artikel 4.4 – stellen aan een inbreuk op een balansgarantie en schadeplichtigheid van de verkoper daarvoor, niet de voorwaarde dat de verkoper ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst met die inbreuk bekend was of bekend had kunnen zijn, en het ontbreken daarvan vormt volgens de koopovereenkomst ook geen grond voor uitsluiting van aansprakelijkheid.
4.15. [Gedaagde] voert voorts als verweer aan dat nog een bedrag van € 11.775,50 in aftrek dient te worden genomen, omdat de factuur (ook) voor dat bedrag betrekking heeft op het tweede halfjaar 2009 (na de balansdatum dus). [Gedaagde] verwijst hiervoor naar een post “aangepaste voorschotpremie 2009” die wordt genoemd in een bijlage bij een e-mail van de assurantietussenpersoon van CBCU aan CBCU van 18 maart 2010. Die post maakt echter geen deel uit van de factuur waarop [Eiser] zich ter onderbouwing van haar aanspraak beroept: die factuur ziet blijkens haar omschrijving, behoudens de hiervoor besproken premieverplichting van € 395,81 die deels ook betrekking heeft op 2009, uitsluitend op de periode tot en met 2008. Ook dit verweer faalt dus. Dit betekent dat deze post zal worden toegewezen, behoudens verrekening van fiscale voordelen op de overnamebalans, waarover partijen zich nog zullen mogen uitlaten.
4.16. Post 2: € 9.560,00 (Meergronden). Deze post betreft een nagekomen schuld aan [B] Nederland (inzake Meergronden). [Gedaagde] voert hiertegen als enig verweer dat harerzijds geen sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten. Dit verweer is echter ondeugdelijk omdat verwijtbaar handelen of nalaten geen voorwaarde is voor een inbreuk op een balansgarantie of aansprakelijkheid van [Gedaagde] daarvoor, en evenmin daarvoor exonereert. Dit betekent dat deze post zal worden toegewezen, behoudens verrekening van fiscale voordelen op de overnamebalans, waarover partijen zich nog zullen mogen uitlaten.
4.17. Posten 3 en 4: € 33.650,00 (Beeld & Visie) + € 4.716,13 ([L]). Deze posten betreffen debiteuren die volgens [Eiser] op de overnamebalans zijn verantwoord, maar volgens [Eiser] oninbaar zijn gebleken. Uit de toelichting op de overnamebalans blijkt dat het in de overnamebalans verantwoorde debiteurensaldo het verschil is tussen een nominaal debiteurenbedrag en een voorziening dubieuze debiteuren. [Eiser] stelt niet dat de uit de toelichting blijkende voorziening, die hoger is dan de som van de twee hier aan de orde zijnde posten, ontoereikend is om deze posten op te vangen. [Eiser] heeft daarom onvoldoende gesteld voor de door haar op dit punt ingeroepen balansgarantie. Deze posten zullen aldus worden afgewezen.
4.18. Post 5: € 50.000,00 (lening [B] Nederland). [B] Nederland heeft in 2010 jegens CBCU aanspraak gemaakt op terugbetaling van een eerder (in elk geval vóór 2005) door [B] Nederland aan CBCU verstrekte lening ten bedrage van € 50.000,00, die niet was verantwoord in de overnamebalans. CBCU heeft deze lening ook daadwerkelijk terugbetaald.
4.19. [Gedaagde] voert als verweer dat [B] Nederland deze lening al in 2006 had kwijtgescholden. Dit heeft [B] Nederland volgens [Gedaagde] destijds ook schriftelijk aan CBCU bevestigd, maar [Gedaagde] stelt de betreffende bevestiging niet meer te kunnen vinden. Verder voert [Gedaagde] aan dat de heer [Gedaagde] (DGA van [Gedaagde], hierna: [Gedaagde]) deze kwijtschelding destijds met de heer [X] (hierna: [X]), toentertijd verkoopdirecteur van [B] Nederland, heeft besproken. Tot slot voert [Gedaagde] aan dat de kwijtschelding tevens blijkt uit het feit dat eerdere leningdelen van elk € 50.000,00 in 2004 en 2005 ook zijn kwijtgescholden, ondanks dat niet aan de contractuele voorwaarden daarvoor was voldaan, en uit het feit dat [B] Nederland over de laatste € 50.000,00 sedert 2007 geen rente meer in rekening heeft gebracht, althans dat CBCU op basis van deze omstandigheden erop mocht vertrouwen dat [B] Nederland haar aanspraken op dit punt had prijsgegeven.
4.20. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Op basis van de door [Gedaagde] genoemde (en door [Eiser] overigens ook niet weersproken) eerdere kwijtscheldingen en niet in rekening brengen van rente sedert 2007, kan op zichzelf nog niet worden vastgesteld dat [B] Nederland ook het laatste leningdeel van € 50.000,00 heeft kwijtgescholden of haar rechten ter zake heeft verwerkt. De stelling van [Gedaagde] dat [Gedaagde] de door [Gedaagde] bedoelde laatste kwijtschelding destijds met [X] heeft besproken begrijpt de rechtbank aldus, dat in dat gesprek die kwijtschelding was overeengekomen of bevestigd. Dit is een voldoende gemotiveerde betwisting van het door [Eiser] gestelde nog per balansdatum bestaan van een niet in de overnamebalans verantwoorde schuld uit hoofde van geldlening aan [B] Nederland. Omdat dit door [Eiser] gestelde feit de grondslag vormt van haar vordering op dit punt, draagt zij daarvan, in beginsel, de bewijslast. Omdat evenwel rekening moet worden gehouden met ten minste de omstandigheid dat de door [Gedaagde] ter betwisting van dit feit slechts aangevoerde kwijtschelding, in de verhouding tussen CBCU en [B] Nederland – weggedacht de aflossing die in werkelijkheid heeft plaatsgevonden, die in dit verband voor risico van [Eiser] komt – een bevrijdend verweer zou hebben gevormd, waarvan CBCU de bewijslast zou hebben gehad, kan in de onderhavige procedure van [Eiser] in haar verhouding tot [Gedaagde] niet méér worden gevergd dan dat zij aannemelijk maakt dat de schuld aan [B] Nederland per balansdatum nog bestond (vgl. HR 9 november 2012, LJN: BX0737). [Eiser] zal dit bewijs worden opgedragen.
4.21. Post 6. Hieraan heeft [Eiser] geen vordering verbonden.
4.22. Post 7: € 225.793,96 (vooruitgefactureerde omzet). CBCU was tot in elk geval de balansdatum gewoon om (bepaalde) door haar cliënten verschuldigde abonnementsgelden vooraf, voor de eerstvolgende drie maanden, in rekening te brengen. In de overnamebalans is het bedrag aan debiteuren dat per balansdatum aldus was vooruitgefactureerd, niet als overlopend passief of anderszins gepassiveerd. In de overnameresultatenrekening die behoort bij de Overnamebalans is de met deze post corresponderende omzet evenmin geëlimineerd. Het gevorderde bedrag van € 225.793,96 betreft volgens [Eiser] de per balansdatum vooruitgefactureerde omzet van CBCU, verminderd met de met deze omzet samenhangende leasekosten.
4.23. De rechtbank begrijpt de stellingen van [Eiser] aldus, dat zij in dit verband een beroep doet op onjuistheid van de overnamebalans – vanwege het niet opnemen van de per balansdatum met de vooruitgefactureerde bedragen samenhangende verplichting van CBCU om de aldus vooruit in rekening gebrachte diensten nog te leveren –, zowel als van de overnameresultatenrekening – vanwege het op dit punt negeren van het toerekeningsbeginsel.
4.24. [Gedaagde] stelt zich op het standpunt dat geen garantie is geschonden omdat, kort gezegd, volgens haar de Overnamebalans in overeenstemming met algemeen in Nederland aanvaarde boekhoudkundige beginselen is opgesteld, en een getrouw en verantwoord inzicht geeft in de voor deze kwestie relevante posten. Verder verweert [Gedaagde] zich met de stelling dat zowel [Eiser] als haar financieel adviseur, die [Eiser] met betrekking tot de overname van CBCU adviseerde, voorafgaand aan en dus ook ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst reeds bekend was met het door CBCU gehanteerde systeem van vooruitfactureren. Voor zover inbreuk zou zijn gemaakt op een garantie, betreft dit volgens [Gedaagde] dan een zaak, risico, feit en/of omstandigheid waarmee [Eiser] bij het aangaan van de koopovereenkomst bekend was in de zin van artikel 4 lid 3 (slot) daarvan, op grond waarvan aansprakelijkheid van [Gedaagde] hiervoor is uitgesloten.
4.25. [Eiser] erkent dat zij en haar financieel adviseur bekend waren met het door CBCU gehanteerde systeem van vooruitfactureren, maar zij stelt dat zij niet bekend was met de door CBCU gevolgde – volgens [Eiser] onjuiste – boekhoudkundige verwerking daarvan.
4.26. Wat betreft de door [Eiser] gestelde schending van de balansgarantie op dit punt, geldt het volgende. [Eiser] stelt – en de rechtbank kan er op deze plaats veronderstellenderwijs vanuit gaan dat dit terecht is – dat de per balansdatum vooruitgefactureerde omzet (al dan niet onder aftrek van daarmee samenhangende toekomstige kosten) had moeten worden gepassiveerd. In de overnamebalans en de daarbij behorende toelichting is echter aanstonds zichtbaar dat dit niet is gebeurd. In de overnamebalans is geen post overlopende passiva opgenomen, en de post kortlopende schulden is uitgesplitst in rekening-courant [Gedaagde], belastingen en premies sociale verzekeringen, en overige kortlopende schulden. Deze laatste post is verder uitgesplitst in nettolonen, accountantskosten, te betalen franchisefee, ontvangen waarborgsommen, en te betalen incasso’s ING Lease. Een post vooruitgefactureerde omzet of de daaruit te verwachten marge of iets wat hierop lijkt is hierin niet te vinden, en ook is duidelijk dat de daadwerkelijk vooruitgefactureerde omzet of marge niet zou thuishoren in een of meer van de wel uitgesplitste posten.
4.27. Voor de vraag of [Eiser] nu geacht moet worden ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bekend te zijn geweest, in de zin van artikel 4.3 (slot) van de koopovereenkomst, met de zaken, risico’s, feiten en/of omstandigheden die zij thans aan de door haar gestelde inbreuk ten grondslag legt, geldt het volgende. Geabstraheerd van de door [Eiser] aangevoerde en hierna nog te bespreken bijzondere omstandigheden ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst, en dus naar objectieve maatstaven, interpreteert de rechtbank de exoneratievoorwaarde van artikel 4 lid 3 (slot) van de koopovereenkomst – dat de koper ten tijde van het sluiten van de overeenkomst “bekend” was met een de zaak, het risico, het feit en/of de omstandigheid die de gestelde inbreuk constitueert – aldus, dat voor een succesvol beroep op deze exoneratie niet zozeer is vereist dat de koper, c.q. haar bestuurder of de voor haar daartoe aangewezen functionaris of adviseur zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst daadwerkelijk bewust was van een (mogelijke) inbreuk, maar – ten minste – voldoende is dat hij of zij zich van die (mogelijke) inbreuk, op grond van hetgeen haar of hem ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst persoonlijk bekend was, in combinatie met – voor zover hier van belang – hetgeen in de Overnamebalans was vermeld, naar objectieve maatstaven zonder moeite bewust had kunnen zijn.
4.28. Gelet op het feit dat uit de toelichting bij de overnamebalans zonder meer duidelijk was dat in die balans geen vooruitgefactureerde omzet of daarmee te verwachten marge was gepassiveerd (4.26), in combinatie met de wetenschap van [Eiser] en haar adviseur dat CBCU tot en met (in elk geval) de balansdatum wel degelijk had vooruitgefactureerd (4.25), moet de door [Eiser] bedoelde inbreuk ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst dus geacht worden bij haar – in de hiervoor (4.27) vermelde zin – bekend te zijn geweest. Dit zou betekenen, volgens die uitleg, dat artikel 4 lid 3 (slot) van de koopovereenkomst aansprakelijkheid van [Gedaagde] op dit punt uitsluit.
4.29. [Eiser] stelt dat diverse omstandigheden van belang zijn voor de uitleg van de koopovereenkomst, in het bijzonder artikel 4 daarvan, en hetgeen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid uit de gemaakte afspraken voortvloeit. De omstandigheden die [Eiser] noemt zijn de volgende: (a) de koopovereenkomst is opgesteld door een deskundige adviseur van [Gedaagde], (b) [Eiser] heeft zich niet laten adviseren ten aanzien van de inhoud van de koopovereenkomst, en (c) de heer [Z] (hierna: [Z]), die namens [Eiser] de onderhandelingen met [Gedaagde] voerde, heeft geen acht geslagen op andere zaken dan de hoofdlijnen (met name de prijs) van de transactie.
4.30. Voor zover [Eiser] hiermee wil betogen dat de door haar genoemde omstandigheden nopen tot een andere – voor haar gunstiger – interpretatie dan de hiervoor (4.27) gegeven uitleg van artikel 4 lid 3 (slot) van de koopovereenkomst of dat de aanvullende of derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 BW) in het onderhavige geval meebrengt dat [Gedaagde] hierop geen beroep kan doen, faalt dit betoog evenwel. Daargelaten of de door [Eiser] genoemde omstandigheden zich daadwerkelijk voordeden en of [Eiser] zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst daadwerkelijk niet bewust was van de nu door haar gestelde inbreuk – [Gedaagde] betwist dit –, zouden de door [Eiser] genoemde omstandigheden, indien bewezen, evident voor risico van [Eiser] komen. En ook al kan gezegd worden dat de bepaling van artikel 4 lid 3 (slot) van de koopovereenkomst in zekere zin – overigens lijn met het bepaalde in artikel 7:17 lid 5 BW – een “kopersonvriendelijke” bepaling is, niet gezegd kan worden dat een bepaling als deze per definitie of zelfs maar in beginsel in een aandelentransactie als de onderhavige naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. Evenmin kan worden gezegd dat de keuze van [Eiser] – naar eigen zeggen – om in het kader van de onderhavige transactie af te zien van het inwinnen van enig advies omtrent de voorwaarden ervan en sterker, zich daarom zo goed als niet te bekommeren, een belang vormt dat [Gedaagde] ervan had behoren te weerhouden om de bedoelde exoneratie voor te stellen en vervolgens met [Eiser] overeen te komen. Hierbij komt dat gesteld noch gebleken is dat [Gedaagde] op haar beurt zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst daadwerkelijk bewust was van de nu door [Eiser] gestelde inbreuk. Tegen die achtergrond behelst de bewuste exoneratie voor het onderhavige geval niet meer dan een neutrale risicoverdeling, die in dit geval – verondersteld dat sprake is van een inbreuk – ten gunste van [Gedaagde] uitvalt.
4.31. Voor zover [Eiser] een beroep doet op onjuistheid van de overnameresultatenrekening, heeft zij haar vordering onvoldoende onderbouwd. Wederom verondersteld dat [Eiser] het gelijk aan haar zijde heeft met haar stelling dat de overnameresultatenrekening niet is samengesteld in overeenstemming met de daaraan op grond van de wet en in Nederland algemeen aanvaarde boekhoudkundige beginselen – in het bijzonder het toerekeningsbeginsel – te stellen eisen, geldt het volgende. Gesteld noch gebleken is dat met de Overnamebalans een stelselwijziging is ingevoerd, althans op het punt van verantwoording van vooruitgefactureerde omzet, ten opzichte van eerdere jaarrekeningen, in het bijzonder de jaarrekening 2008 van CBCU. In tegendeel: beide partijen voeren aan dat CBCU en trouwens ook andere franchisenemers van [B] Nederland, die vooruitgefactureerde omzet altijd al zo boekten. Dit impliceert dat in de overnameresultatenrekening niet de omzet is verantwoord die vóór 1 januari 2008 was vooruitgefactureerd, dus ook het deel ervan dat – de stellingen van [Eiser] volgend – aan de periode ná 1 januari 2008 moest worden toegerekend. Aldus moet ervan worden uitgegaan, in lijn met de zienswijze van [Eiser], dat tegenover de in deze resultatenrekening verantwoorde omzet die in het eerste halfjaar van 2009 was vooruitgefactureerd maar niet aan deze periode mag worden toegerekend, omzet staat die er niet in is verantwoord – die vóór 1 januari 2008 was vooruitgefactureerd –, die wél aan deze periode moet worden toegerekend. Hetzelfde zou opgaan voor de verhouding tussen de boekjaren 2008 en 2007, enzovoort.
4.32. Uit de omzetgegevens van het eerste halfjaar 2009 en de vergelijkende cijfers 2008, zoals blijkend uit de Overnamebalans, blijkt dat het omzetniveau over deze twee periodes nagenoeg gelijk was (dat wil zeggen: de omzet over het eerste halfjaar 2009 bedroeg nagenoeg de helft van het gehele jaar 2008). Tegen die achtergrond had het ten minste op de weg van [Eiser] gelegen om een specificatie te geven van de niet in de overnameresultatenrekening verantwoorde omzet die – volgens het door haar voorgestane stelsel – wél aan de periode moet worden toegerekend, en toe te lichten dat wanneer deze omzet wordt afgetrokken van de omzet die volgens [Eiser] ten onrechte wél in de overnameresultatenrekening is verantwoord, een positief saldo resteert, dat de basis zou kunnen vormen voor de vaststelling dat de overnamebalans het resultaat te hoog weergeeft, en dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Dit alles heeft [Eiser] niet gedaan, zodat haar vordering reeds op deze grond zal worden afgewezen, en in het midden kan blijven of indien wel sprake zou zijn geweest van een inbreuk, [Eiser] niet, gelet op het hiervoor in 4.26-4.30 overwogene, geacht zou moeten worden met ook het risico daarvan – maar nu op het niveau van de overnameresultatenrekening – bekend te zijn geweest.
4.33. Posten 8 en 9: € 80.109,00 en € 49.758,00 (nagekomen facturen [B] Nederland). Volgens [Eiser] heeft [B] Nederland na 1 juli 2009 facturen toegezonden aan CBCU voor service en (meer)kopieën over de periode vóór 1 juli 2009. Post 8 heeft betrekking op facturen van [B] Nederland die zien op het eerste halfjaar 2009, post 9 betreft de jaren daarvóór. Het bedrag van deze facturen is volgens [Eiser] ten onrechte niet als voorziening verantwoord in de overnamebalans, zodat volgens haar op dit punt sprake is van een schending.
4.34. [Gedaagde] betwist op zichzelf niet dat voor zover na balansdatum aan CBCU toegezonden facturen betrekking mochten hebben op de periode vóór balansdatum, en CBCU de betreffende bedragen, al dan niet met opslag, niet alsnog na balansdatum aan haar klanten in rekening heeft gebracht of in rekening heeft kunnen brengen, hiervoor een voorziening had moeten worden getroffen in de overnamebalans, met dien verstande – zo stelt [Gedaagde] – dat die facturen bij het opstellen van de overnamebalans dan wel voorzienbaar moeten zijn geweest.
4.35. Wat betreft post 9 verweert [Gedaagde] zich met de stelling dat deze facturen voor CBCU (en voor haar) niet voorzienbaar waren. Dit verweer faalt. [Eiser] beroept zich voor haar vordering mede op artikel 4.4 van de garanties. Dit is een ongeclausuleerde garantie dat CBCU per de balansdatum geen financiële verplichtingen heeft die niet in de Overnamebalans zijn verwerkt of (lees: en) waarvoor daarin niet behoorlijke voorzieningen zijn getroffen. Voor schending van (ten minste) deze garantie is onverschillig of een nagekomen financiële verplichtingen (per balansdatum) op het moment van sluiten van de koopovereenkomst voorzienbaar was.
4.36. [Gedaagde] voert als verweer dat [Eiser] op het moment van sluiten van de koopovereenkomst de tot post 8 behorende facturen kon verwachten, omdat zij – zelf franchisenemer van [B] Nederland – bekend was met het door [B] Nederland gehanteerde systeem van achteraf factureren. Daarom is volgens [Gedaagde] op voet van artikel 4 lid 3 (slot) van de koopovereenkomst aansprakelijkheid voor deze post uitgesloten. [Eiser] betwist niet dat zij bekend was met het door [B] Nederland gehanteerde systeem van achteraf factureren. Zij beroept zich er echter op dat [Gedaagde] bij het door de financieel adviseur van [Eiser] in de periode 29 juni-3 juli 2009 uitgevoerde due diligence-onderzoek, heeft verklaard dat hij geen facturen meer verwachtte met betrekking tot het eerste halfjaar 2009, zodat [Eiser] die ook niet behoefde te verwachten. [Gedaagde] betwist dat [Gedaagde] dit heeft gezegd; volgens haar heeft [Gedaagde] slechts verklaard dat hij geen facturen meer verwachtte voor de jaren tot en met 2008.
4.37. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. [Eiser] heeft niet weersproken dat zij bekend was met het door [B] Nederland gehanteerde systeem van achteraf factureren. Dit systeem zou onder normale omstandigheden, dat wil zeggen indien in het kader van de due diligence daarover geen andere informatie zou zijn verschaft, in de zin van artikel 4 lid 3 (slot) van de koopovereenkomst kwalificeren als zaak, risico, feit of omstandigheid betreffende de nu door [Eiser] ingeroepen garantie, waarmee zij op het moment van sluiten van de koopovereenkomst bekend was. Indien zou komen vast te staan dat [Gedaagde] heeft verklaard, bij de door de financieel adviseur van [Eiser] uitgevoerde due diligence, dat hij van [B] Nederland geen facturen voor het eerste halfjaar 2009 meer verwachtte, dan zou dat – afhankelijk van de wijze waarop en de context waarin dat dan zou zijn gezegd – eventueel anders kunnen zijn. De enkele omstandigheid dat de financieel adviseur van [Eiser] in zijn rapport aan [Eiser] deze kwestie, in weerwil van de door deze adviseur opgetekende uitspraak van [Gedaagde] dat deze geen facturen over het eerste halfjaar 2009 meer verwachtte, als risico heeft geïdentificeerd om reden dat hij de gestelde uitspraak van [Gedaagde] niet kon controleren, noodzaakt niet zonder meer tot honorering van het beroep van [Gedaagde] op artikel 4 lid 3 (slot) van de koopovereenkomst. Dit beroep van [Gedaagde] op artikel 4 lid 3 (slot) van de koopovereenkomst is een bevrijdend verweer, ter zake waarvan [Gedaagde] de bewijslast draagt. De rechtbank zal haar aldus bewijs opdragen van haar stelling dat [Eiser] op het moment van sluiten van de koopovereenkomst bekend was met het risico dat [B] Nederland de tot post 8 behorende facturen nog zou gaan indienen.
4.38. [Gedaagde] voert als verweer dat de facturen betrekking hebben op zogenaamde meerservice en meerkopieën, buiten de contractueel vastgelegde – en door CBCU inderdaad volgens vast gebruik vooruitgefactureerde – vaste abonnementsprijzen en bijbehorende service en daarin begrepen aantallen, wat volgens [Gedaagde] betekent dat behoudens incidentele uitzonderingen (wanneer CBCU de meterstand zelf bij een klant opvroeg) alle betreffende bedragen nog door CBCU, met opslag, aan haar klanten in rekening konden of nog kunnen worden gebracht. [Gedaagde] heeft dit verweer in zoverre gespecificeerd, dat post 8, zoals deze bij dagvaarding was gesteld, volgens haar tot een bedrag van € 119.183,47 meerkopieën betrof. [Eiser] heeft hierop bij akte, houdende vermindering van eis, haar vordering op dit punt met dit bedrag verminderd tot het hiervoor vermelde bedrag van € 80.109,00. Dit betekent dat het verweer van [Gedaagde] blijft staan voor zover het betreft eventuele meerservice voor post 9 en meerservice en meerkopieën voor post 8.
4.39. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Indien mocht komen vast te staan dat posten 8 en 9 inderdaad geheel of ten dele op dergelijke meerservice en meerkopieën betrekking hebben, dan betekent dit – [Eiser] betwist dit ook niet – dat tegenover de nagekomen verplichtingen/kosten mogelijk ook nagekomen vorderingen/baten staan, dat wil zeggen de al dan niet reeds gerealiseerde mogelijkheid om de betreffende meerservice en meerkopieën bij de betreffende klanten in rekening te brengen. Voor zover CBCU die baten (zonder extra kosten) heeft gerealiseerd of nog kan realiseren, hebben post 8 en 9 dan geen negatieve invloed op het eigen vermogen van CBCU per balansdatum en kan niet gezegd worden – vanwege de samenhang met de betreffende vorderingen/baten – dat de nagekomen verplichtingen/kosten tot schade hebben geleid.
4.40. Partijen twisten over de vraag in hoeverre bij posten 8 en 9 sprake is van meerservice en meerkopieën, en voor zover daarvan sprake is, in hoeverre die meerservice en meerkopieën al op de balansdatum bij de klanten van CBCU in rekening waren gebracht. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [Eiser], tegenover de verweren van [Gedaagde] op dit punt, nog onvoldoende inzichtelijk gemaakt hoe de posten 8 en 9 zijn opgebouwd, met name waar deze posten zijn afgeleid uit facturen (zowel inkomend als uitgaand) die slechts deels hierop betrekking hebben, daargelaten nog het verlangen van [Eiser] om inzicht te verkrijgen in alle onderliggende facturen. Verder beroept [Gedaagde] zich er nog op dat [Eiser] bij deze post ten onrechte geen creditfacturen van [B] Nederland in aftrek heeft genomen, voor zover die ook betrekking hebben op het eerste halfjaar 2009. De rechtbank zal een comparitie gelasten, voor het geval dat in deze zaak getuigenverhoren zullen plaatsvinden: direct aansluitend op het eerste verhoor, om met partijen te bespreken hoe op efficiënte wijze in deze kwesties (wat betreft post 8: alleen voor het geval dat [Gedaagde] in de hiervoor (4.37) aangekondigde bewijsopdracht niet mocht slagen) helderheid kan worden gebracht – door overlegging van alle facturen met toelichting en berekening door [Eiser], het verlenen van toegang door [Eiser] aan [Gedaagde] tot de relevante administratie van CBCU, het aanstellen van een deskundige, of nog anders – dan wel of hierover tussen partijen een regeling kan worden bereikt.
4.41. Post 10: € 18.532,00 (BUA). Deze post betreft een in de overnamebalans via verrekening met een btw-schuld, verantwoorde aanspraak op teruggave btw. Deze vordering is niet inbaar gebleken omdat de bezwaarschriften waarop die vordering was gebaseerd, uiteindelijk niet zijn gehonoreerd. [Eiser] beroept zich erop dat deze vordering ten onrechte was geactiveerd op de overnamebalans. De rechtbank begrijpt deze stelling aldus, dat [Eiser] bedoelt te stellen dat de betreffende aanspraak ten onrechte op de gepassiveerde btw-schuld in mindering was gebracht, en dat daarmee artikel 4.4 van de garanties is geschonden.
4.42. [Gedaagde] beroept zich ook in dit verband op artikel 4 lid 3 (slot) van de koopovereenkomst, met de stelling dat deze kwestie in het onderhandelingstraject en in het boekenonderzoek door de financieel adviseur van [Eiser], aan de orde is geweest. Ook op dit punt zal de rechtbank [Gedaagde] hiervan bewijs opdragen.
4.43. Post 11: € 21.023,00 ([K]). Volgens [Eiser] is op de overnamebalans een aantal kopieermachines die in het verleden aan [K] waren verhuurd, ten onrechte geactiveerd, omdat deze volgens [Eiser] geen eigendom waren van CBCU. Verder voert [Eiser] aan dat de betreffende machines na de balansdatum geen of nauwelijks waarde hebben gerealiseerd, waarmee [Eiser] klaarblijkelijk bedoelt te stellen, kennelijk voor het geval dat de rechtbank mocht oordelen dat de machines op zichzelf wel geactiveerd hadden mogen worden, dat deze activering te hoog was.
4.44. [Gedaagde] heeft betwist dat de betreffende machines geen eigendom waren van CBCU. Zij betwist ook dat de activering te hoog was.
4.45. Tegenover de betwisting van [Gedaagde] dat de betreffende machines geen eigendom waren van CBCU, heeft [Eiser] haar stelling dat ze geen eigendom waren niet nader, en daarmee onvoldoende onderbouwd.
4.46. [Eiser] heeft verder onvoldoende toegelicht waarom de activering van de machines te hoog was. Er veronderstellenderwijs vanuit gaande dat, zoals [Eiser] stelt, de machines na balansdatum weinig tot niets hebben opgeleverd – ook dit betwist [Gedaagde] – is daarvoor in elk geval onvoldoende. Deze omstandigheid, zou daarvan worden uitgegaan, zegt immers nog niets over de vraag of die lage opbrengst op de balansdatum voorzienbaar was en uit dien hoofde noodzaakte tot afwaardering. Deze post zal dus worden afgewezen.
4.47. Post 12: € 18.072,00 ([C] College). Bij deze post gaat het om verlenging van een overeenkomst met het [C] College (hierna: ATC) voor de beschikbaarstelling van kopieerapparatuur, zonder dat [B] Nederland voor het gehele verlengde gebruik een servicegarantie had afgegeven. Voor het risico dat CBCU daardoor liep, had volgens [Eiser] een voorziening moeten worden getroffen in de overnamebalans. [Eiser] stelt dat in 2010 twee apparaten moesten worden vervangen omdat [B] Nederland daarop geen service meer gaf, en vordert als schade het bedrag dat volgens haar had kunnen worden verdiend met alternatieve inzet van de twee vervangende apparaten.
4.48. [Gedaagde] voert verweer met onder meer een betwisting van de stelling dat CBCU ter vervanging machines bij ATC heeft ingezet die alternatief nog een opbrengst hadden kunnen realiseren, en met het verweer dat wanneer dit anders mocht zijn, [Eiser]/CBCU heeft verzuimd haar schade te beperken, omdat het voor CBCU mogelijk was om hiervoor afgeschreven machines te gebruiken, die zij op voorraad hield en die juist voor dit soort situaties konden worden gebruikt.
4.49. In reactie op dit verweer heeft [Eiser] niet nader gesteld of onderbouwd welke machines zij ter vervanging bij ATC heeft ingezet, en dat die alternatief nog een opbrengst hadden kunnen genereren, ten bedrage van de door [Eiser] genoemde prijzen of anderszins, noch heeft [Eiser] het verweer van [Gedaagde] weersproken dat CBCU in elk geval de mogelijkheid had om hiervoor afgeschreven machines te gebruiken, die CBCU juist mede voor dat doel nog op voorraad hield. Verder heeft [Eiser] niet toegelicht hoe het risico dat het door haar gestelde ontbreken van service van [B] Nederland op het ATC-contract volgens haar met zich bracht, zich verhield tot de (service)kosten die daarmee zouden worden bespaard en dus, mede in het licht van het overige verweer van [Gedaagde] (de mogelijkheid om afgeschreven machines in te zetten), of op dit punt wel schade is geleden. Deze post zal dus worden afgewezen.
4.50. Post 13. Hieraan heeft [Eiser] geen vordering verbonden.
4.51. Post 14: € 108.209,00 (machines ten onrechte geactiveerd). Deze post betreft kopieerapparatuur die volgens [Eiser] ten onrechte is geactiveerd op de overnamebalans. Naar aanleiding van een eerder daartoe door [Eiser] opgemaakte en bij dagvaarding in het geding gebrachte opstelling, heeft [Gedaagde] bij antwoord in conventie verweer gevoerd dat deze opstelling niet aansloot op de administratie van CBCU. [Eiser] heeft hierop bij repliek in conventie een nieuwe opstelling in het geding gebracht, naar haar zeggen wel aansluitend op de administratie van CBCU, waarin zij 27 machines heeft gemarkeerd die volgens haar ten onrechte waren geactiveerd, en zij heeft haar eis bij die gelegenheid verminderd (tot het thans op deze post gevorderde bedrag). Bij dupliek in conventie heeft [Gedaagde] daarop gereageerd met de stelling, geheel in lijn met die van [Eiser], dat na nauwkeurige nacontrole deze vermelding met betrekking tot 27 van de 400 op de activalijst vermelde machines niet juist bleek te zijn, zodat die machines na onderbrenging van de financiering bij ING Lease van de activalijst hadden moeten worden afgevoerd.
4.52. [Gedaagde] erkent deze post onder de voorwaarde van erkenning door [Eiser] of althans de rechtbank van de door [Gedaagde] opgevoerde verrekenposten. Uit het hiervoor in 4.8 overwogene blijkt dat deze voorwaarde niet zal worden vervuld. Toch leidt dit niet tot afwijzing. Het enige wat [Gedaagde] bij dupliek in conventie verder nog heeft aangevoerd is dat deze post niet berust op een inbreuk – laat staan een opzettelijke – van [Gedaagde] met betrekking tot de nakoming van haar contractuele verplichtingen. Dit is echter een te algemene stellingname, in het licht van de (onvoorwaardelijke) erkenning van [Gedaagde] dat de betreffende machines ten onrechte waren geactiveerd, om als verweer te kwalificeren. Dit betekent dat deze post zal worden toegewezen, behoudens verrekening van fiscale voordelen op de overnamebalans, waarover partijen zich nog zullen mogen uitlaten.
4.53. Post 15: € 138.313,45 (afgekochte contracten niet gemeld bij ING). Bij deze post gaat het om contracten van CBCU met afnemers met betrekking tot volgens [Eiser] van ING Lease geleasete kopieerapparaatuur, die vóór de balansdatum waren beëindigd, maar waarvoor nog door CBCU aan ING Lease te betalen leaseverplichtingen doorliepen tot ná de balansdatum. Volgens [Eiser] hadden voor deze gevallen in de overnameresultatenrekening alle nog per datum beëindiging resterende leasetermijnen ineens als kosten moeten worden genomen. Doordat dit niet is gedaan, is volgens [Eiser] het resultaat in de overnameresultatenrekening te hoog weergegeven.
4.54. [Eiser] doet geen beroep (meer) op verzuim van dusdanige afmelding van contracten bij ING, en dus op schending van garanties omdat in de overnameresultatenrekening een te hoog resultaat is weergegeven, voor zover de door klanten in verband met de vervroegde beëindiging verschuldigde afkoopsommen zijn verdisconteerd in met de betreffende klanten gesloten nieuwe contracten. Tussen partijen is niet in geschil dat in elk geval buiten dergelijke gevallen, CBCU verplicht was de tussentijdse beëindiging van het contract met haar afnemer bij ING Lease te melden, en de betreffende resterende leasetermijnen ineens af te lossen. Voor zover per balansdatum nog leasetermijnen verschuldigd waren op voordien beëindigde contracten, waarvan de afkoopsom niet was verdisconteerd in nieuwe contracten met dezelfde klanten, hadden die leasetermijnen dan inderdaad per datum beëindiging direct als kosten moeten worden genomen. [Gedaagde] betwist dit ook niet.
4.55. [Gedaagde] beroept zich erop dat [Eiser] bekend was met de door CBCU gevolgde werkwijze (artikel 4 ld 3 (slot) van de koopovereenkomst), reeds omdat het (indirect) door [Eiser] gedreven [B] Business Center Arnhem dezelfde werkwijze volgde. [Gedaagde] heeft haar stellingen op dit punt echter steeds slechts toegespitst op de situaties waarin de door een klant verschuldigde afkoopsom werd verdisconteerd in een nieuw contract met de betreffende klant. [Eiser] stelt zich op het standpunt dat zij juist deze zaken uit haar claim heeft verwijderd. Voor zover dit juist mocht blijken te zijn, faalt aldus het door [Gedaagde] gevoerde verweer.
4.56. [Gedaagde] voert verder nog aan dat [Eiser] met de individuele gevallen waarop zij nu een beroep doet bekend was, omdat het door [Gedaagde] als liquiditeitenlijst aangeduide document, welk document zij ter gelegenheid van het door [Eiser] uitgevoerde boekenonderzoek aan [Eiser] ter beschikking heeft gesteld en met haar heeft besproken, alle contracten vermeldde die nog doorliepen na balansdatum, dus met inbegrip van de contracten die [Eiser] nu ter discussie stelt. [Gedaagde] heeft alleen tabblad E van dit document in het geding gebracht, een per contract uitgesplitst overzicht van toekomstige leaseverplichtingen jegens ING. Dit tabblad vermeldt evenwel niet – althans niet herkenbaar voor de rechtbank, terwijl [Gedaagde] op dit punt verder geen toelichting heeft gegeven, in hoeverre de betreffende contracten per balansdatum tussentijds waren beëindigd en/of in hoeverre de met die beëindigde contracten gemoeide afkoopsommen waren verdisconteerd in nieuwe contracten met dezelfde desbetreffende klanten. Hetgeen [Gedaagde] op dit punt aanvoert is dus onvoldoende voor de door haar gestelde wetenschap van [Eiser], voorafgaande aan het sluiten van de koopovereenkomst, omtrent de thans door [Eiser] gestelde gebreken.
4.57. Meer in het algemeen beroept [Gedaagde] zich erop dat [Eiser] in het kader van haar boekenonderzoek, en ook in de dagen voorafgaande aan het sluiten van de koopovereenkomst, volledige toegang had tot de administratie van CBCU, zodat zij de thans door haar gestelde gebreken zelf had kunnen constateren. Een dergelijke algemene toegang, dat wil zeggen zonder dat CBCU of [Gedaagde] enige richting had aangeduid in de nu door [Eiser] gestelde belastende informatie, en vooralsnog zonder dat [Gedaagde] concreet en onderbouwd stelt dat de nu door [Eiser] gestelde inbreuken eenvoudig waren af te lezen aan documenten of bestanden waarvoor [Eiser] of [Gedaagde] in het kader van het door [Eiser] uitgevoerde boekenonderzoek bijzondere aandacht had gevraagd, is echter onvoldoende voor het oordeel dat [Eiser] in de zin van artikel 4 lid 3 (slot) van de koopovereenkomst voorafgaande aan het sluiten hiervan, bekend was met zaken, risico’s, feiten of omstandigheden betreffende de nu door haar gestelde inbreuk.
4.58. [Eiser] beroept zich op de volgende verzuimde afmeldverplichtingen, en dus verzuim van CBCU om de resterende leasetermijnen direct als kosten te boeken:
a. afkoop van het (oude) contract door de klant;
b. niet-verdiscontering van de verschuldigde afkoopsom in het nieuwe contract met de klant;
c. dubbele financiering op een nieuw contract met de klant;
d. onderbrenging van financieringscontract bij ING plus verkoop asset aan klant.
4.59. De contracten waarom het volgens [Eiser] gaat, zijn de volgende (bedragen in Euro):
Huurder Registratie Bijzonderheden Bedrag
Epi Geen afkoop meegenomen in nieuwe calculatie 5.843,31
[D] Units en Wagenbouw Afgekocht 10.320,25
Elektronisch Bureau [E] Eigen risico Afgekocht 13.808,20
Tes Opleidingen Eigen risico Contract gestopt 2.226,75
Tes Opleidingen Eigen risico Contract gestopt 4.549,36
[F] Eigen risico Failliet mrt. 2009 6.926,14
Vda Informatiebeheersing Opnieuw gefinancierd (dubbel) 10.769,64
[G] Eigen risico Afgekocht 3.267,00
Sinot Design Associates Geen actief contract? 40.046,35
Graficol Zowel aan ING als aan klant verkocht 40.556,45
4.60. De rechtbank gaat er vooralsnog vanuit dat [Eiser] met de aanduiding “eigen risico” in het door haar overgelegde overzicht, welke aanduiding hier is overgenomen, doelt op rode financiering. Verder gaat de rechtbank er vooralsnog vanuit dat [Eiser] er met de aanduiding “contract gestopt” (Tes Opleidingen) op doelt dat het betreffende contract vervroegd is beëindigd zonder dat het is afgekocht én zonder dat de afkoopsom is verdisconteerd in een nieuw contract met dezelfde klant (categorie b). [Eiser] dient zich daarover uit te laten indien dit volgens haar anders is. Voor de rechtbank is niet aanstond duidelijk wat [Eiser] bedoelt met de hiervoor in 4.58 genoemde categorieën c. en d. Wat categorie d. betreft merkt de rechtbank op dat [Eiser] zelf in haar beschrijving van deze categorie (letterlijk) een vraagteken heeft geplaatst (pagina 1 van productie 51). [Eiser] zal hierop een nadere toelichting moeten geven.
4.61. Het door [Eiser] zelf geplaatste vraagteken bij de bijzonderheid “Geen actief contract” bij Sinot Design Associates geeft de rechtbank vooralsnog aanleiding deze (deel)post niet in aanmerking te nemen. Verder merkt de rechtbank nog op dat de door [Eiser] overgelegde afkoopfactuur [D] Units en Wagenbouw van 15 juni 2009 vermeldt dat na ontvangst van het op de factuur vermelde bedrag, CBCU het contract zal stopzetten, tegen welke achtergrond het erop lijkt aan te komen of en zo ja wanneer dat bedrag door CBCU is ontvangen, niet wanneer het contract (voordien) is opgezegd, daartoe een verzoek is gedaan, of iets dergelijks. Hoe dan ook zal [Eiser] zich onderbouwd met stukken erover dienen uit te laten onder precies welke voorwaarden de afmeldplicht bij ING Lease en de directe opeisbaarheid van de resterende leasetermijnen ingingen, en hoe dat in de door [Eiser] bedoelde gevallen precies uitwerkte. Daarbij lijken niet onder de door [Eiser] ingeroepen garantie te kunnen vallen, de contracten waarbij het moment waarop de resterende leasetermijnen voor CBCU opeisbaar werden (of althans waarop, op grond van het voorzichtigheidsbeginsel, de kosten moesten worden genomen), mocht zijn gelegen vóór 1 januari of ná 30 juni 2009. Verder zal [Eiser] een calculatie moeten geven waaruit blijkt dat de afkoopsom voor het oude contract niet in het nieuwe contract is meegenomen met betrekking tot Epi (dit lijkt volgens de stellingen van [Eiser] het enige contract te zijn waarvoor dit geldt).
4.62. [Gedaagde] betwist de feitelijke grondslag de garantieclaim van [Eiser] met betrekking tot alle hiervoor in 4.59 genoemde contracten. [Eiser] zal daarom haar aanspraak met betrekking tot al deze contracten, met stukken en specifieke toelichting dienen te onderbouwen. Voor zover dit praktisch niet of alleen zeer bezwaarlijk mogelijk mocht zijn, zal [Eiser] daarvan melding mogen maken, en kan op de in deze zaak nog te agenderen comparitie (hiervoor, 4.40) worden besproken hoe hierin helderheid kan worden gebracht – door het verlenen van toegang door [Eiser] aan [Gedaagde] tot de relevante administratie van CBCU, het aanstellen van een deskundige, of nog anders – dan wel of hierover tussen partijen een regeling kan worden bereikt.
4.63. Verder dient nog in aanmerking te worden genomen dat voor zover in de periode vóór 1 januari 2009 in verband met tussentijdse beëindiging van contracten met klanten, resterende leasetermijnen voor CBCU ineens opeisbaar zijn geworden, maar deze contracten niet bij ING Lease zijn afgemeld en niet ineens zijn afgelost, of althans de betreffende resterende leasetermijnen ook niet vóór 1 januari 2009 geheel ten laste van het resultaat zijn gebracht, deze leasetermijnen deels in het eerste halfjaar 2009 wel op het resultaat zullen hebben gedrukt terwijl dat niet had gemogen (omdat ze al ten laste van het resultaat uit eerdere jaren hadden moeten worden gebracht). Voor zover dergelijke situaties zich mochten hebben voorgedaan – buiten de gevallen waarin de afkoopsom werd verdisconteerd in een nieuw contract, omdat geen van beide partijen de stelling inneemt dat in die gevallen de resterende leasetermijnen ineens ten laste van het resultaat moesten worden gebracht –, is het drukkend effect op het resultaat in de overnameresultatenrekening naar het voorlopig oordeel van de rechtbank het gevolg van dezelfde soort (al dan niet: systeem-)fout als die [Eiser] ten grondslag legt aan de onderhavige post 15. Naar het voorlopig oordeel van de rechtbank ligt dan ook in de rede om die twee posten (ten onrechte in de overnameresultatenrekening verdisconteerde leasetermijnen enerzijds, en ten onrechte daarin niet verdisconteerde leasetermijnen anderzijds) met elkaar te verrekenen voor de bepaling van hetgeen eventueel teveel aan resultaat is geboekt. Partijen zullen zich hierover nog mogen uitlaten. Anders dan in geval van post 7 (hiervoor, 4.26), biedt het dossier er geen aanknopingspunt voor dat op dit punt de omvang van (eventuele) onterechte afboeking op het resultaat over het eerste halfjaar 2009, van (ten minste) gelijke omvang is als onterechte niet-afboeking over deze periode. [Eiser] zal een specificatie dienen te geven van de contracten waarvoor het voorgaande (vóór 1 januari 2009 beëindigde contracten waarvan leasetermijnen na die datum nog zijn afgeboekt op het resultaat, zonder dat de afkoopsommen waren verdisconteerd in nieuwe contracten met de betreffende klanten) geldt, en de invloed daarvan op het resultaat voor het eerste halfjaar 2009.
4.64. Tot slot komen aan de orde de door [Gedaagde] opgeworpen verrekenposten d en e (hiervoor, 4.11). Anders dan met betrekking tot de door [Gedaagde] afgegeven balansgaranties, waarbij niet alleen de balans (en het daaruit blijkende eigen vermogen) als geheel is gegarandeerd, maar ook individuele balansposten en de vermogenswaarden waarop deze zijn gebaseerd zijn gegarandeerd, is voor de overnameresultatenrekening slechts de garantie afgegeven dat deze in overeenstemming met alle relevante wettelijke vereisten en algemeen in Nederland aanvaarde boekhoudkundige beginselen met betrekking tot de opstelling van jaarrekeningen is opgesteld en een getrouw en verantwoord inzicht in de resultaten geeft. Die context verzet zich er naar het oordeel van de rechtbank niet tegen dat wanneer ter onderbouwing van een inbreuk op de garantie die is afgegeven op de overnameresultatenrekening, een beroep wordt gedaan op een te laag resultaat vanwege het ten onrechte niet in aanmerking nemen van bepaalde kosten, voor de bepaling van de schade mede rekening wordt gehouden met al dan niet bijzondere baten die evenmin in de overnameresultatenrekening waren verdisconteerd (post e), of ten onrechte daarin wel verantwoorde kosten (post d).
4.65. Wat betreft post d geldt het volgende. [Eiser] heeft met betrekking tot deze post twee e-mails van ING Lease aan CBCU in het geding gebracht. In haar e-mail van 23 juli 2010 verwijst ING Lease naar haar opmerkingen in een bijlage bij die mail, in welke bijlage de betreffende verreken(sub)posten zijn vermeld. Bij de debiteuren Eurofitness, E-concern en [I] en Design, strekken die opmerkingen er kort gezegd toe dat ING Lease niets verschuldigd is, hetzij omdat de vermelde termijnen volgens ING Lease niet zijn geïncasseerd, hetzij omdat onverschuldigd geïncasseerde termijnen al zijn gerestitueerd. Bij haar uitlating op deze productie heeft [Gedaagde] zich niet specifiek over dit aspect uitgelaten, zodat de rechtbank het ervoor houdt dat ING Lease op dit punt inderdaad niets (meer) aan CBCU verschuldigd is.
4.66. Voor de (resterende) posten [K] en [J] vermeldt ING Lease “zie mail”. De e-mail waaraan deze bijlage is gehecht (de e-mail dus van 23 juli 2010), waarnaar deze opmerking klaarblijkelijk verwijst, vermeldt “Inzake [J] en [K] verwijs ik u naar ons e-mail d.d. 3-5-2010 15:00 uur aan [H]”. Een e-mail van ING Lease aan [H] (CBCU) van 3 mei 2010 15:00 uur vermeldt, voor zover van belang:
“Met referte aan uw mailwisseling met Mark inzake [J] berichten wij u als volgt.
• Wij zullen de incasso stopzetten en de ten onrechte betaalde termijnen terug storten. Kunt u ons aangegeven per wanneer het debiteurenrisico door [B] aan ING Lease overgedragen”
4.67. Uit deze e-mails kan bezwaarlijk anders worden afgeleid dan dat ING Lease bereid is de op de bijlage bij de e-mail van 23 juli 2010 bij [J] vermelde en door haar geïncasseerde termijnen terug te storten, voor zover het debiteurenrisico bij haar ligt. Dit laatste voorbehoud leidt de rechtbank af uit de passage in de e-mail van 3 mei 2010 “Kunt u ons aangegeven per wanneer het debiteurenrisico door [B] aan ING Lease overgedragen”. Dit lijkt erop te duiden dat ING Lease van mening is dat het debiteurenrisico niet reeds overgaat, in het kader van de hier aan de orde zijnde groene financiering, met het faillissement van de betreffende debiteur, maar pas met en wellicht ook pas vanaf de “overdracht” van het risico door CBCU aan ING Lease. Partijen hebben zich nog niet uitgelaten over de vraag of dit een correctie zienswijze is of zou zijn, en of met betrekking tot [J] een dergelijke overdracht heeft plaatsgevonden en zo ja, per wanneer. Partijen, te beginnen met [Gedaagde], zullen zich hierover nog mogen uitlaten.
4.68. Uit de overgelegde correspondentie kan de rechtbank niet afleiden dat ING Lease zich ook akkoord heeft verklaard met restitutie van door haar inzake [K] geïncasseerde bedragen. De e-mail van 23 juli 2010 verwijst voor [K] wel naar de e-mail van 3 mei 2010, maar laatstbedoelde e-mail refereert niet aan [K]. Ook op dit punt mag [Gedaagde] zich nader uitlaten, zo mogelijk onderbouwd met stukken: waaruit precies blijkt dat CBCU inzake [K] nog aanspraak op restitutie had (onder meer ook hier weer de vraag inzake het moment van overgang van risico).
4.69. Volledigheidshalve merkt de rechtbank op dat eventuele restitutie-aanspraken die geen betrekking hebben op incasso’s die in de overnameresultatenrekening als kosten zijn verantwoord, niet voor verrekening met post 15 in aanmerking komen.
4.70. Wat betreft post e geldt ook dat slechts schulden die in het eerste halfjaar 2009 zijn vrijgevallen, door het faillissement van de debiteur of, al naar gelang de precieze afspraken tussen CBCU en ING Lease (zie hiervoor, 4.67-4.68), de “overdracht” van het risico, voor verrekening met post 15 in aanmerking komen. [Gedaagde] heeft post e op dit onderdeel niet uitgesplitst en ook overigens heeft zij post e nog niet onderbouwd. Zij krijgt hiervoor nog gelegenheid.
4.71. Recapitulatie. Uit het voorgaande volgt dat de posten 3, 4, 7, 11 en 12 zullen worden afgewezen. Aan posten 6 en 13 heeft [Eiser] geen vordering verbonden. Met betrekking tot post 5 krijgt [Eiser] de hiervoor in 4.20 beschreven bewijsopdracht. Met betrekking tot posten 8 en 10 krijgt [Gedaagde] de hiervoor in 4.37 en 4.42 beschreven bewijsopdrachten.
4.72. Verder geldt het volgende:
a. Post 15: [Eiser] dient een toelichting te verstrekken, onderbouwd met stukken, als vermeld in 4.60-4.63;
b. Post 15: [Gedaagde] dient een toelichting te verstrekken, onderbouwd met stukken, als vermeld in 4.68 en 4.70;
c. Posten 1, 2, 5, 8, 9, 10, 14 en 15: [Eiser] dient zich uit te laten over de fiscale effecten, in elk geval wat betreft de btw en de vpb, wat betreft post 15 op de overnameresultatenrekening en wat de overige posten betreft op de overnamebalans, die gehele dan wel gedeeltelijke toewijzing van deze posten zou meebrengen.
4.73. De rechtbank gaat ervan uit dat wanneer een partij ten behoeve van het in 4.72 overwogene in redelijkheid behoefte heeft aan documentatie of anderszins informatie waarover zij niet beschikt maar haar wederpartij wel, zij die documentatie/informatie specifiek bij haar wederpartij opvraagt en dat de wederpartij die informatie/documentatie ook, voor zover redelijkerwijs mogelijk, aan haar verschaft.
de in conventie gevorderde verklaring voor recht
4.74. [Eiser] vraagt verklaring voor recht dat zij bevoegd is haar vorderingen in conventie te verrekenen met haar schuld aan [Gedaagde] uit hoofde van de door deze aan haar verschafte (achtergestelde) geldleningen. [Eiser] heeft geen belang bij deze vordering, omdat zij niet een beroep doet op een daadwerkelijk door haar uitgebrachte (eventueel: voorwaardelijke) verrekeningsverklaring, noch in rechte om erkenning vraagt van een door haar door verrekening bewerkstelligde betaling.
de in reconventie gevorderde verklaring voor recht
4.75. [Gedaagde] vraagt om een verklaring voor recht dat zij bevoegd is de door haar aan [Eiser] verschafte geldleningen op te zeggen en op te eisen. [Gedaagde] heeft geen belang bij deze vordering omdat zij geen beroep doet op een daadwerkelijk door haar gedane opzegging, noch in rechte om erkenning van een daadwerkelijk gedane opzegging of om terugbetaling van de leningen vraagt.
de in voorwaardelijke reconventie gevorderde posten a-e
4.76. De door [Gedaagde] gestelde voorwaarde aan haar vordering in reconventie met betrekking tot de posten a-e, te weten dat de rechtbank deze in conventie niet (alle) verrekent, zal worden vervuld. Indien [Gedaagde] deze posten in reconventie handhaaft, zal de rechtbank daarover eerst oordelen bij of na haar vonnis waarmee de door [Gedaagde] gestelde voorwaarde daadwerkelijk in vervulling gaat.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. draagt [Eiser] op aannemelijk te maken dat CBCU op de balansdatum de door [Eiser] in het kader van post 5 bedoelde geldlening nog aan [B] Nederland verschuldigd was (4.20);
5.2. draagt [Gedaagde] bewijs op van haar stelling dat [Eiser] ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bekend was met het risico dat [B] Nederland de tot post 8 behorende facturen nog bij CBCU zou gaan indienen (4.37);
5.3. draagt [Gedaagde] bewijs op van haar stelling dat [Eiser] ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bekend was met een concreet risico dat de bezwaarschriften die ten grondslag lagen aan de bijzondere btw-bate die in de overnameresultatenrekening is verantwoord en die aldus in mindering is gebracht op de btw-schuld in de overnamebalans, niet zouden worden gehonoreerd (4.42);
5.4. Verwijst de zaak naar de rol van 22 mei 2013
- voor akte aan de zijde van [Eiser] voor het in 4.72 onder a en c vermelde doel, waarbij [Eiser] tevens moet mededelen op welke wijze zij bewijs wil leveren ter zake van de in 5.1 vermelde bewijsopdracht, en indien dat (mede) is door middel van schriftelijke bewijsstukken, dat zij die stukken daarbij in het geding moet brengen, en indien dat (mede) is door middel van getuigen, dat zij de namen en woonplaatsen van de getuigen dient op te geven, en waarbij zij tot slot moet opgeven op welke dagen de vertegenwoordiger(s) van [Eiser] die van de zaak op de hoogte is/zijn, de advocaat van [Eiser] en, voor zover toepasselijk, de door haar op te roepen getuigen in de drie maanden nadien verhinderd zijn; zij dient bij die opgave ten minste vijftien hele dagen vrij te laten waarop de comparitie van partijen en, voor zover toepassselijk, het getuigenverhoor zou kunnen plaatsvinden;
- voor akte aan de zijde van [Gedaagde] voor het in 4.72 onder b vermelde doel, waarbij [Gedaagde] tevens moet mededelen op welke wijze zij bewijs wil leveren ter zake van de in 5.2 en 5.3 vermelde bewijsopdrachten, en indien dat (mede) is door middel van schriftelijke bewijsstukken, dat zij die stukken daarbij in het geding moet brengen, en indien dat (mede) is door middel van getuigen, dat zij de namen en woonplaatsen van de getuigen dient op te geven, en waarbij zij tot slot moet opgeven op welke dagen de vertegenwoordiger(s) van [Gedaagde] die van de zaak op de hoogte is/zijn, de advocaat van [Gedaagde] en, voor zover toepasselijk, de door haar op te roepen getuigen in de drie maanden nadien verhinderd zijn; zij dient bij die opgave ten minste vijftien hele dagen vrij te laten waarop de comparitie van partijen en, voor zover toepassselijk, het getuigenverhoor zou kunnen plaatsvinden;
5.5. bepaalt dat:
- voor het opgeven van verhinderdata geen uitstel zal worden verleend;
- een partij geen gebruik maakt van de mogelijkheid om verhinderdata op te geven de rechter een datum zal bepalen waarvan dan in beginsel geen wijziging meer mogelijk is;
- de comparitie en, voor zover toepasselijk, het getuigenverhoor zal kunnen worden bepaald op een door een partij als niet beschikbaar opgegeven dag, indien bij de opgave van de betreffende partij minder dan het hiervoor verzochte aantal dagen is vrijgelaten;
5.6. bepaalt dat de datum van de comparitie en, voor zover toepasselijk, het aansluitend daaraan voorafgaande getuigenverhoor, in beginsel niet zal worden gewijzigd nadat daarvoor dag en tijdstip zijn bepaald;
5.7. bepaalt dat partijen uiterlijk vier weken voorafgaande aan de te agenderen comparitie op elkaars aktes (5.4) mogen reageren en nadere stukken in het geding mogen brengen;
5.8. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Frieling en in het openbaar uitgesproken op 24 april 2013.?