Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Afdeling Civiel recht
zitting houdend te Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/332043 / KG ZA 12-774
Vonnis in kort geding van 1 februari 2013
in de zaak van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RICOH NEDERLAND B.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
eiseres,
hierna te noemen: Ricoh,
advocaten mrs. T.R.M. van Helmond en M. van der Velde,
2. de naamloze vennootschap
CANON NEDERLAND N.V.,
statutair gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende te ’s-Hertogenbosch,
voegende partij aan de zijde van Ricoh,
hierna te noemen: Canon,
advocaten mrs. J.W. Fanoy en E.S. Jaques,
tegen
1. de stichting
STICHTING ROC MIDDEN NEDERLAND,
gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht,
2. de stichting
STICHTING REGIONAAL OPLEIDINGEN CENTRUM RIVOR,
gevestigd en kantoorhoudende te Tiel,
3. de stichting
STICHTING REGIONAAL OPLEIDINGENCENTRUM VAN TWENTE,
gevestigd en kantoorhoudende te Hengelo,
4. de stichting
STICHTING REGIONAAL OPLEIDINGEN CENTRUM DRENTHE,
gevestigd en kantoorhoudende te Emmen,
gedaagden,
hierna gezamenlijk aan te duiden als: ROC,
advocaten mrs. G. Bosma en W.R. de Vries,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KONICA MINOLTA BUSINESS SOLUTIONS NEDERLAND B.V.
gevestigd te Badhoeverdorp,
voegende partij aan de zijde van ROC,
hierna te noemen: Konica Minolta,
advocaten mrs. W.J.W. Engelhart en A.C.M. Kusters,
en in de zaak van:
de naamloze vennootschap
CANON NEDERLAND N.V.,
statutair gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende te ’s-Hertogenbosch,
tussenkomende partij,
hierna te noemen: Canon,
advocaten mrs. J.W. Fanoy en E.S. Jaques,
tegen
1. de stichting
STICHTING ROC MIDDEN NEDERLAND,
gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht,
2. de stichting
STICHTING REGIONAAL OPLEIDINGEN CENTRUM RIVOR,
gevestigd en kantoorhoudende te Tiel,
3. de stichting
STICHTING REGIONAAL OPLEIDINGENCENTRUM VAN TWENTE,
gevestigd en kantoorhoudende te Hengelo,
4. de stichting
STICHTING REGIONAAL OPLEIDINGEN CENTRUM DRENTHE,
gevestigd en kantoorhoudende te Emmen,
hierna gezamenlijk aan te duiden als: ROC,
advocaten mrs. G. Bosma en W.R. de Vries,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KONICA MINOLTA BUSINESS SOLUTIONS NEDERLAND B.V.
gevestigd te Badhoeverdorp,
voegende partij aan de zijde van ROC,
hierna te noemen: Konica Minolta,
advocaten mrs. W.J.W. Engelhart en A.C.M. Kusters,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RICOH NEDERLAND B.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
hierna te noemen: Ricoh,
advocaten mrs. T.R.M. van Helmond en M. van der Velde.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de aan ROC betekende dagvaarding met daarbij gevoegd de producties 1 tot en met 8,
- de akte houdende wijziging van eis en tevens akte houdende producties
(9 tot en met 19) van Ricoh,
- de akte overlegging producties (1 tot en met 5) van ROC,
- de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging van Canon,
- de akte houdende wijziging van eis van Canon,
- de akte houdende producties (1 tot en met 8) van Canon,
- de incidentele conclusie tot voeging, tevens houdende conclusie van eis van
Konica Minolta,
- de mondelinge behandeling van 10 januari 2013,
- de pleitnota van Ricoh,
- de pleitnota van ROC,
- de pleitnota en de pleitnota (II) van Canon.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. ROC heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor het huren en onderhouden van multifunctionals en printers (perceel 1) georganiseerd.
ROC Midden Nederland heeft ook nog een aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het verlenen van reprodiensten (perceel 2). Het gaat in deze procedure echter alleen om
perceel 1.
2.2. Het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (BAO) is op deze aanbestedingsprocedure van toepassing verklaard.
2.3. De uitvoering van deze aanbestedingsprocedure is door ROC uitbesteed aan
BGC grafisch adviesbureau (hierna: BGC) te Leeuwarden.
2.4. Op deze aanbestedingsprocedure zijn de volgende documenten van toepassing:
- de aanbestedingsleidraad (bestek) met bijlagen,
- de eerste Nota van Inlichtingen,
- de tweede Nota van Inlichtingen.
2.5. De aanbestedingsprocedure bestaat uit drie fasen, namelijk:
- de selectiefase (fase 1),
- de beoordeling van de inschrijvingen aan de hand van de gunningscriteria (fase 2), en
- een met de voorlopige winnende inschrijver te houden acceptatietest (fase 3).
2.6. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving (emvi).
De emvi wordt bepaald aan de hand van diverse gunningscriteria.
2.7. In de aanbestedingsleidraad is met betrekking tot de beoordeling van de inschrijvingen en de gunningscriteria – voor zover van belang – het volgende vermeld:
“ (…)
3. Selectie- en Gunningscriteria en acceptatietest (fase 1, 2 en 3).
(…)
3.2 Gunningscriteria PERCEEL 1 EN PERCEEL 2 (fase 2)
De inschrijvingen worden op basis van onderstaande gunningcriteria (aandachtsgebieden) vergeleken, ter bepaling van de economisch meest voordelige inschrijving. De waardering en wegingsfactoren voor de verschillende aandachtsgebieden zijn aangegeven. Ten aanzien van de gunningcriteria zijn hieronder de onderlinge verhoudingen c.q. wegingsfactoren aangegeven.
Perceel 1
Criterium Maximaal aantal punten Weging factor Maximale score
1 Mate waarin wordt voldaan aan de programma’s van eisen en wensen.
Hoofdstuk 4 (bijlage 12) bij dit bestek 10 10 100
2 Beoordeling op geluid, energie, gebruiksvriendelijkheid, innovatie en kwaliteit van afdrukken.
Hoofdstuk 5 10 30 300
3 Prijs en flexibiliteit perceel 1.
Hoofdstuk 6 10 60 600
Maximale totaalscore 1.000
(…)
De inschrijver die de hoogste totaalscore heeft behaald voor alle subcriteria gezamenlijk is de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving. Aan deze inschrijver wordt het voornemen tot gunning uitgesproken. (…)
PERCEEL 1
(…)
Hoofdstuk 5: Beoordeling op geluid, energie, gebruiksvriendelijkheid, innovatie en kwaliteit van afdrukken.
(…)
Nr. Eisen/vragen Antwoord inschrijver Eis (uitsluiting) /wens
b.2 Energieverbruik per machine op te geven door de inschrijver.
De machine (per type) met het laagste energieverbruik (gerekend vanuit stand by mode) krijgt geen aftrekpunten.
De aanbestedende dienst vraagt de leverancier te omschrijven wat het energieverbruik per type machine voor perceel 1 exact is, gemeten in kilowattuur (kWh).
De volgende beoordeling zal per type machine plaatsvinden:
? Laagste energieverbruik: geen aftrekpunt
? Verschil ten opzichte met de laagste tussen
1 – 25%: 0,2 aftrekpunt
? Verschil ten opzichte met de laagste is groter dan
25% : 0,4 aftrekpunt.
Het energieverbruik van alle inschrijvers zetten wij per machine in een matrix en de score volgt automatisch.
Per machine zijn aftrekpunten van toepassing. Eis met aftrekpunten
2.8. Op pagina 112 van één van de bijlagen behorend bij de aanbestedingsleidraad is – voor zover relevant – het volgende vermeld:
4. Niveau van dienstverlening
(ja/nee in te vullen door de inschrijver)
Nr. Eisen/vragen Ja/Nee
In te vullen
door de
inschrijver Eis
(uitsluiting)
/ wens
d.17 Snelheid eerste afdruk op te geven door de inschrijver.
De snelste afdruk (gerekend vanuit stand-by mode) krijgt geen aftrekpunten.
De aanbestedende dienst vraagt de leverancier te omschrijven hoe lang het duurt voordat de eerste afdruk UIT de aangeboden machines komt.
De tijd zal worden gemeten vanaf het moment na identificatie, waarbij de printopdracht geselecteerd is om af te drukken. De maximale opwarmtijd bedraagt 12 seconden, gemeten vanuit de stand-by stand.
De volgende beoordeling zal per type machine plaatsvinden:
Kortste tijd eerste afdruk: geen aftrekpunt
Verschil ten opzichte met de laagste tussen
1- 25%: 0,25 aftrekpunt
Verschil ten opzichte met de laagste opwarmtijd is groter dan 25%:
0,50 aftrekpunten.
De tijden van alle inschrijvers zetten wij per machine in een matrix en de score volgt automatisch.
Per machine zijn aftrekpunten van toepassing.
Tijdens de acceptatietest zal beoordeeld worden of de opgegeven tijden corresponderen met werkelijkheid.
Norm: het printen van dit aanbestedingsdocument, PDF formaat, in zwart-wit, exclusief de bijlagen. Eis met aftrekpunten
2.9. Op pagina 39 van de aanbestedingsleidraad is het volgende vermeld over het maken van bezwaar tegen onder meer het voornemen tot gunning.
“ Alle inschrijvers zullen over het gunningsbesluit schriftelijk op de hoogte worden gesteld, met de mogelijkheid om binnen een termijn van 15 kalenderdagen hier eventueel bezwaar tegen in te dienen. Indien een inschrijver bezwaren heeft tegen de terzijdelegging van zijn inschrijving, de uitsluiting van zijn inschrijving of het voornemen tot gunning, dan dient hij binnen deze 15 kalenderdagen na dagtekening van het bericht waarmee de inschrijver in kennis is gesteld van de betreffende beslissing een kort geding dagvaarding te laten betekenen bij de Aanbesteder, onder gelijktijdige toezending van een kopie van de dagvaarding aan BGC te Leeuwarden (…).
Indien niet binnen deze termijn van 15 kalenderdagen een kort geding dagvaarding correct is betekend, hebben inschrijvers het recht verwerkt om op te komen tegen het voornemen tot gunnen van de Aanbesteder. Na deze bezwaartermijn van 15 kalenderdagen dient de hoogste scorende inschrijver fase 3 (de acceptatietest) succesvol te doorlopen. Indien deze acceptatietest (perceel 1) succesvol is verlopen, zal er definitief gegund worden. (…)
(…)
2.10. Op deze aanbesteding hebben drie partijen ingeschreven, namelijk Ricoh,
Konica Minolta en Canon.
2.11. Bij brief van 16 oktober 2012 heeft BGC namens ROC aan alle deelnemende inschrijvers bericht dat zij de opdracht voor perceel 1 voorlopig zal gunnen aan
Konica Minolta, omdat de inschrijving van Konica Minolta met een totaal puntenaantal van 641,25 als de economisch meest voordelige inschrijving moet worden aangemerkt.
2.12. Canon is in deze procedure als tweede geëindigd en Ricoh als derde (laatste).
2.13. Bij brief van 22 oktober 2012 heeft Ricoh via BGC aan ROC verzocht om de scores (nader) te motiveren.
2.14. Bij brief van 25 oktober 2012 heeft BGC namens ROC de scores van alle inschrijvers behorend bij de eisen b.1 tot en met b.5 en d.17 aan Ricoh verstrekt.
2.15. Ricoh heeft op 31 oktober 2012 de dagvaarding in kort geding aan ROC laten betekenen.
2.16. Bij e-mail van 6 november 2012 heeft BGC namens ROC – voor zover relevant – het volgende aan Ricoh geschreven:
“(…)
Namens de Aanbesteder stellen wij de onderstaande vraag, voortgekomen uit een nader onderzoek van de waarden inzake het onderhavige dispuut over uitgangspunten met betrekking tot de opgegeven energiewaarden zoals gevraagd in de Aanbestedingsdocumenten.
(…)
Uit een analyse van de inschrijving van Ricoh inzake de onderhavige Europese aanbesteding (…) is naar voren gekomen dat de ECO declarations die Ricoh bij de inschrijving toegevoegd heeft, bij meerdere aangeboden type machines laat zien dat Ricoh voor meerdere machines (zie hieronder) de low-power mode heeft aangeboden, in plaats van de gevraagde stand-by mode.
(…)
De vraag die nu beantwoord dient te worden is de volgende: is het correct dat Ricoh voor de ROOD gemarkeerde machines inderdaad de LOW POWER mode heeft aangeboden in plaats van de gevraagde stand-by mode?
Indien uw antwwoord “nee” is dient u tegelijkertijd (…) aan te kunnen tonen dat Ricoh voor alle aangeboden machines de standby mode heeft aangeboden.
(…)”.
3. De vorderingen
3.1. Ricoh vordert – na wijziging van eis – dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
primair,
a) ROC wordt geboden om, binnen 48 uur na het in deze zaak te wijzen vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, de voorlopige gunningsbeslissing van 16 oktober 2012 in te trekken, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom,
b) ROC wordt verboden de opdracht te gunnen aan Konica Minolta, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom,
c) ROC wordt geboden een heraanbesteding te organiseren, voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom,
subsidiair,
d) ROC wordt geboden om, binnen 48 uur na het wijzen van dit vonnis, althans binnen
een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, de voorlopige gunningsbeslissing van 16 oktober 2012 in te trekken, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom,
e) ROC wordt verboden de opdracht te gunnen aan Konica Minolta, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom,
f) ROC wordt geboden een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen dit met inachtneming van het door de voorzieningenrechter te wijzen vonnis en vervolgens met de nieuwe voorlopige winnaar de acceptatietest uit te voeren, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom en voor zover ROC de opdracht nog wenst te gunnen,
g) ROC wordt geboden de resultaten van de acceptatietest aan Ricoh en de overige gegadigden kenbaar te maken en wordt geboden om gegadigden een Alcateltermijn van 15 dagen te gunnen waarbinnen gegadigden ontvangen kunnen worden in hun vorderingen tegen de uitkomst van de voorlopige gunningsbeslissing en acceptatietest, dit op straffe van
verbeurte van een dwangsom,
meer subsidiair
h) elke andere voorlopige voorziening wordt getroffen die de voorzieningenrechter geraden
voorkomt,
primair, subsidiair en meer subsidiair,
i) ROC wordt veroordeeld in de proceskosten, met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het te wijzen vonnis.
3.2. Canon vordert – na wijziging van eis –:
in het incident:
dat het haar wordt toegestaan om primair tussen te komen en subsidiair zich te voegen in de procedure tussen Ricoh en ROC, dit met veroordeling van ROC in de proceskosten, met bepaling dat de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het te wijzen vonnis,
in de hoofdzaak:
primair het door Ricoh subsidiair gevorderde zoals weergegeven in rechtsoverweging 3.1 onder d tot en met g,
subsidiair het door Ricoh primair gevorderde zoals weergegeven in rechtsoverweging 3.1 onder a en c,
dit met veroordeling van ROC in de proceskosten, met bepaling dat de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het te wijzen vonnis.
De voorzieningenrechter overweegt in dit verband nog dat – naar hij begrijpt – Canon zich wil voegen aan de zijde van Ricoh indien de door haar gevorderde tussenkomst wordt toegewezen én haar (primaire en subsidiaire) vorderingen in de hoofdzaak tussen haar als eiseres en ROC en Ricoh als verweerders worden afgewezen.
3.3. Konica Minolta vordert in het door haar opgeworpen incident dat het haar wordt toegestaan om zich in de procedure tussen Ricoh en ROC aan de zijde van ROC te mogen voegen, met veroordeling van Ricoh in de kosten van dit incident.
Konica Minolta vordert in de hoofdzaak dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Ricoh en Canon niet ontvankelijk verklaart in hun vorderingen, althans hun vorderingen afwijst, dit met veroordeling van Ricoh in de kosten van de procedure waar het de hoofdzaak betreft en van Canon in de kosten van de procedure waar het door Canon opgeworpen incident betreft.
4. De beoordeling
In de incidenten
Konica Minolta
4.1. Tijdens de mondelinge behandeling is bij mondeling vonnis de vordering van Konica Minolta om zich in de hoofdzaak tussen Ricoh en ROC aan de zijde van ROC te mogen voegen, als op de wet gegrond, toegewezen. Partijen hadden hier overigens ook geen bezwaar tegen. De voorzieningenrechter heeft tijdens de zitting ook beslist dat Konica Minolta zich niet kan voegen aan de zijde van ROC in het kader van het door Canon in de hoofdzaak tussen Ricoh en ROC opgeworpen incident.
4.2. De voorzieningenrechter ziet aanleiding om ten aanzien van dit incident, waarin partijen zich min of meer aan het oordeel van de voorzieningenrechter hebben gerefereerd, de proceskosten te compenseren, in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten draagt.
Canon
4.3. Tijdens de mondelinge behandeling is geen beslissing genomen over het door Canon opgeworpen incident. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om hun standpunten hierover naar voren te brengen en toe te lichten. Vervolgens zijn zij in de gelegenheid gesteld, om hun vorderingen en standpunten toe te lichten. Canon is er daarbij door de voorzieningenrechter op gewezen dat zij er rekening mee moet houden dat indien haar incidentele vorderingen tot primair tussenkomst en subsidiair voeging worden afgewezen de voorzieningenrechter met de door Canon naar voren gebrachte standpunten geen rekening zal kunnen houden en de door Canon ingestelde vorderingen niet zal kunnen beoordelen.
4.4. De voorzieningenrechter overweegt over de incidentele vorderingen van Canon het volgende.
4.5. Voor toewijzing van een verzoek tot tussenkomst moet blijken van een belang van de verzoeker (Canon) om benadeling of verlies van een hem (haar) toekomend recht te voorkomen. Partijen zijn het hierover ook eens.
4.6. Canon stelt zich op het standpunt dat aan dit vereiste is voldaan. Zij voert daartoe aan dat zij op dit moment als tweede is geëindigd en dat zij van mening is dat de inschrijving van Konica Minolta, die als eerste is geëindigd, ongeldig is en dat de opdracht daarom voorlopig aan haar moet worden gegund. Met het toewijzen van de primaire vordering van Ricoh, die strekt tot het gelasten van een heraanbesteding, worden de belangen van Canon dus benadeeld, aldus het standpunt van Canon.
4.7. ROC en Ricoh stellen zich echter op het standpunt dat geen sprake is van benadeling of verlies van een aan Canon toekomend recht, omdat Canon haar rechten om tegen het voornemen tot gunning op te komen heeft verwerkt, door niet binnen de in de aanbestedingsleidraad opgenomen vervaltermijn van vijftien kalenderdagen een kort geding dagvaarding aan ROC te betekenen.
ROC voert verder nog aan dat geen sprake is van benadeling of verlies van een aan Canon toekomend recht, omdat zelfs indien de redenering van Canon wordt gevolgd dit niet leidt tot een ongeldigverklaring van de inschrijving van Konica Minolta.
4.8. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de incidentele vordering tot tussenkomst toewijsbaar is. Voor toewijzing van deze vordering is het voldoende dat het op voorhand aannemelijk is dat sprake is van een belang van de verzoeker om benadeling of verlies van een hem toekomend recht te voorkomen. Canon heeft naar het oordeel van de voorzieningrechter voldoende aannemelijk gemaakt dat dit het geval is.
Het is – anders dan ROC en Ricoh kennelijk menen – niet vereist dat ook vaststaat dat Canon het hiervoor bedoelde belang heeft. Dat Canon mogelijk haar recht om op te komen tegen het voornemen tot gunning heeft verwerkt, zal in het kader van de door Canon in de hoofdzaak ingestelde vorderingen aan bod (kunnen) komen. Dit geldt ook voor het door ROC aangevoerde argument dat het door Canon gestelde niet de conclusie rechtvaardigt dat sprake is van een ongeldige inschrijving van Konica Minolta.
4.9. Canon heeft aangegeven dat zij voor het geval dat haar primaire en subsidiaire vorderingen in de hoofdzaak worden afgewezen, zij zich wil voegen aan de zijde van Ricoh.
De voorzieningenrechter overweegt dat – zoals hierna bij de besprekingen van de vorderingen van Canon zal blijken – dit geval zich voordoet, zodat ook wordt toegekomen aan de beoordeling van de incidentele vordering tot voeging.
4.10. Ricoh heeft aangegeven geen bezwaar tegen deze voeging te hebben.
ROC heeft hiertegen echter wel bezwaar, omdat Canon in haar processtukken geen nieuwe argumenten ten opzichte van de al door Ricoh aangevoerde argumenten naar voren zou hebben. Dit argument van ROC gaat al niet op, omdat Canon tijdens de mondelinge behandeling nog in de gelegenheid zal zijn om andere argumenten dan vermeld in de processtukken naar voren te brengen. De voorzieningenrechter zal de door Canon gevorderde voeging, als op de wet gegrond, toestaan.
4.11. ROC en Ricoh zullen als de in het incident in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Canon. Deze kosten worden begroot op nihil.
In de hoofdzaken
De vorderingen van Ricoh
4.12. De voorzieningenrechter zal eerst de vorderingen van Ricoh bespreken.
4.13. De primaire vordering van Ricoh strekt ertoe dat ROC, voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, wordt geboden om een heraanbesteding te organiseren.
Ricoh baseert deze vordering, onder meer, op de stelling dat sprake is van schending van het transparantiebeginsel. Zij voert daartoe aan dat de inschrijvers (Ricoh, Konica Minolta en Canon) de aanbestedingsleidraad (het bestek) op een cruciaal onderdeel van de gunningssystematiek ieder op een andere manier hebben uitgelegd, waardoor er volgens haar een fundamenteel gebrek kleeft aan de aanbesteding. Het gaat daarbij volgens Ricoh om de uitleg van de eisen zoals vermeld in b.2 en d.17 (zoals weergegeven in rechtsoverweging 2.7 en 2.8).
4.14. De voorzieningenrechter overweegt hierover het volgende.
4.15. Ricoh, Konica Minolta en Canon leggen de hiervoor genoemde eisen ieder op een andere manier uit. Ricoh en Konica Minolta nemen daarbij tot uitgangspunt dat de door hen te leveren apparaten (multifunctionals en printers) voorzien zijn van meerdere niveaus van “stand-by”, zoals vermeld is in de documentatie van onderzoeksinstituut Der Blaue Engel,
te weten: i) bereit, ii) bereitschaft 1 en iii) bereitschaft 2.
4.15.1. Ricoh stelt zich op het standpunt dat deze eisen aldus moeten worden verstaan dat zowel het energieniveau (eis b.2) als de snelheid van de eerste afdruk en in verband daarmee de opwarmtijd van een apparaat (eis d.17) per afzonderlijk apparaat vanuit dezelfde
stand-by stand moet worden bepaald. Het is daarbij volgens Ricoh wel mogelijk om ten aanzien van het ene apparaat een bepaalde stand-by stand aan te bieden en ten aanzien van een ander apparaat een andere stand-by stand. De eisen b.2 en d.17 dienen volgens Ricoh in samenhang te worden bezien.
4.15.2. Konica Minolta stelt zich op het standpunt dat het mogelijk is om een zelfde apparaat met meerdere verschillende stand-by standen aan te bieden. Het is daarbij volgens haar mogelijk dat het energieniveau (eis b.2) en de snelheid van de eerste afdruk en in verband daarmee de opwarmtijd van een apparaat (eis d.17) ieder vanuit een andere stand-by stand worden bepaald. Er is volgens haar geen samenhang tussen de eisen b.2 en d.17.
4.15.3. Canon stelt zich op het standpunt dat alle apparaten maar één en dezelfde
stand-by stand mogen hebben.
4.16. ROC heeft zich op het standpunt gesteld dat de door Konica Minolta verdedigde uitleg de juiste uitleg is.
4.17. De voorzieningenrechter overweegt hierover als volgt.
4.18. Bij het antwoord op de vraag op welke wijze voornoemde artikelen b.2 en d.17 van het bestek dienen te worden uitgelegd en te worden toegepast, is van belang wat het Europese Hof van Justitie in de zaak Succhi di Frutta (HvJ 29 april 2004, zaak C-496/99 PbEG 2004 C 118 en de Hoge Raad (HR 4 november 2005, LJN AU 2806) hebben overwogen en als uitgangspunt voorop hebben gesteld, namelijk dat het aanbestedingsrecht twee centrale beginselen kent: het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel.
Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offerte gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden.
Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Dat brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moet hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt.
Daarnaast moet ook acht worden geslagen op de bewoordingen van de artikelen b.2 en d.17 van het bestek, gelezen in het licht van de gehele tekst van alle relevante aanbestedingsstukken. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin die stukken zijn gesteld. Bij die uitleg kan onder meer worden gekeken naar de elders in de aanbestedingsstukken gebruikte formuleringen.
4.19. Partijen zijn gelet op de door hen verdedigde uitleg, onder meer, verdeeld over de volgende vragen:
- geldt ten aanzien van alle multifunctionals en printers dat er maar één stand-by stand mag
worden aangeboden en mag deze stand per aangeboden multifunctional en printer
verschillen?
of
- is het toegestaan om multifunctionals en printers met meerdere stand-by standen aan te
bieden, en zo ja mag bij de eisen b.2 en d.17 dan wel of niet worden uitgegaan van
verschillende stand-by standen?
4.20. In de aanbestedingsstukken (aanbestedingsleidraad met bijlagen en de eerste en tweede nota van inlichtingen) wordt geen definitie van het begrip “stand by” gegeven. Partijen zijn het hierover ook eens.
4.21. Het is de voorzieningenrechter verder niet gebleken dat – zoals Konica Minolta heeft aangevoerd – in de aanbestedingsstukken is vermeld dat voor de definitie van het begrip “stand-by” aansluiting moet worden gezocht bij de definitie zoals die wordt gegeven in randnummer 25 van het zogenaamde Energy Star document bekend onder nummer 2009/347/EG. De voorzieningenrechter merkt daarbij op dat Konica Minolta niet heeft aangegeven op welke plaats(en) in de aanbestedingsstukken wordt verwezen naar de Energy Star en dat ook niet alle aanbestedingsstukken in het geding zijn gebracht.
Zo zijn de bij de aanbestedingsleidraad behorende bijlagen niet volledig in het geding gebracht.
4.22. De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat de tekst van de eisen b.2 en
d. 17 erop lijkt te wijzen dat alle aangeboden multifunctionals en printers maar één stand-by stand mogen hebben. Dit wordt als volgt gemotiveerd.
In b.2. is bepaald: “De machine (per type) met het laagste energieverbruik (gerekend vanuit stand by mode) krijgt geen aftrekpunten”.
In d.17 is bepaald: De snelste afdruk (gerekend vanuit stand by mode) krijgt geen aftrekpunten.”.
Verder is in d.17 bepaald: “De maximale opwarmtijd bedraagt 12 seconden, gemeten vanuit de stand-by stand.”.
De termen “stand-by mode” en “de stand-by stand” lijken erop te wijzen dat het moet gaan om één stand-by stand. Indien het de bedoeling was geweest om meerdere stand-by standen toe te staan dan had het op de weg gelegen dat zou zijn vermeld “gerekend vanuit één van de stand-by modi” in plaats van “gerekend vanuit stand-by mode”. Ook had het dan op de weg gelegen dat het woordje “de” bij “gemeten vanuit de stand-by stand” was weggelaten of was vervangen door “een”.
4.23. Ook de e-mail van ROC van 6 november 2012 lijkt erop te wijzen dat dit het initiële standpunt van het ROC was. Bij dit oordeel is van belang dat Ricoh onweersproken door ROC en Konica Minolta heeft gesteld dat “low power mode” een variant is op de stand-by modi en dat Konica Minolta deze low power mode ook als een stand-by mode heeft aangeboden.
4.24. Verder geldt dat de aanbestedingsstukken geen aanknopingspunten bieden voor een andersluidende uitleg van deze eisen.
4.25. Het is vervolgens nog de vraag of alle aangeboden multifunctionals en printers dezelfde “stand-by” stand moeten hebben (zoals Canon verdedigt) of dat deze “stand-by” stand per aangeboden multifunctional en printer mag verschillen (zoals Ricoh verdedigt).
In dit verband is van belang wat er onder “stand-by” stand moet worden verstaan.
Partijen zijn het namelijk erover eens dat er op de markt multifunctionals en printers worden verhandeld die meerdere stand-by standen hebben. Ricoh, Canon en Konica Minolta hebben op de zitting ook verklaard dat zij allemaal multifunctionals en printers kunnen leveren die meerdere stand-by standen hebben.
4.26. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het op basis van de aanbestedingsstukken onduidelijk is hoe een inschrijver moet bepalen wat de “stand-by” stand is. Is dit de energiezuinigste stand of de snelste stand of een andere stand en mag bij de inschrijving tussen deze standen worden “geswitched” al naar gelang de verlangde uitkomst: zo hoog mogelijke snelheid of zo zuinig mogelijk?
Zoals hiervoor al is overwogen, is er geen definitie van “stand-by” in de aanbestedingsstukken opgenomen. Ook de hiervoor al genoemde Energy Star biedt, voor zover al zou moeten worden geoordeeld dat een bedachtzame en oplettende inschrijver daarbij aansluiting zou moeten zoeken, hiervoor onvoldoende aanknopingspunten. Immers, uit de in deze Energy Star weergegeven definitie van “Standby Zustand” valt op te maken dat deze “stand-by” stand zich alleen bij de “niedrigsten Leistungsaufnahme” kan voordoen.
Deze definitie luidt namelijk als volgt:
“Zustand mit der geringsten, vom Nutzer nicht ausschaltbaren (beeinflussbaren) Leistungsaufnahme, der unbegrentzt fortbesteht, solange das Gerät mit dem Stromnetz verbunden is und entsprechend der Bedienungsanleitung des Herstellers genutzt wird.
Der Standby-Zustand is der Betriebszustand mit der niedrigsten Leistungsaufnahme.
Anmerkung: Für bildgebende Produkte im Sinne der vorliegenenden Spezifikationen tritt die Standby-Leistungsaufnahme oder der Betriebszustand mit der niedrigsten Leistungsaufnahme gewönlich im Aus-Zustand auf, ist jedoch auch in Betriebsbereitschaft oder im Ruhezustand möglich. Ein Gerät kann den Standby-Zustand nicht verlassen und in einen Zustand noch niedrigerer Leistungsaufnahme wechseln, es sei denn, dass manuell von der Stromversorgung getrennt wird.”
Door deze onduidelijkheid zijn de eisen b.2 en d.17 niet geschikt om als gunningscriterium dienst te doen. Zowel de door Ricoh als door Canon verdedigde uitleg zou mogelijk zijn. Dit is in strijd met de beginselen van het aanbestedingsrecht, namelijk het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel zoals weergegeven in rechtsoverweging 4.18.
Het is daarbij bovendien ook niet uit te sluiten dat dit geïnteresseerden ervan heeft weerhouden om in te schrijven op deze aanbesteding.
4.27. ROC en Konica Minolta hebben nog aangevoerd dat Ricoh in het kader van de “Grossmann” jurisprudentie in een eerder stadium, namelijk in het kader van de nota van inlichtingen, om verduidelijking van het bestek en meer in het bijzonder de gunningssystematiek had moeten vragen, en dat zij haar rechten om het bestek op dit punt aan te vechten heeft verwerkt.
De voorzieningenrechter volgt ROC en Konica Minolta hierin niet.
Ricoh heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat er voor haar ten tijde van het indienen van haar aanbieding geen onduidelijkheden waren en dat er daarom geen aanleiding bestond om beweerdelijke schendingen van de aanbestedingsregels aan te vechten.
4.28. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering strekkende tot heraanbesteding toewijsbaar is.
De stelling van ROC dat dit een aanzienlijke vertraging met betrekking tot de ingebruikname van de nieuwe multifunctionals en printers tot gevolg zal hebben en dat dit tot gevolg zal hebben dat de huidige multifunctionals en printers, die meer energie verbruiken en hogere kosten per print kennen, langer zullen moeten worden gebruikt, maakt dit niet anders. Het belang van een volgens de regels van het aanbestedingsrecht gevolgde aanbestedingsprocedure weegt zwaarder dan dit, overigens niet nader onderbouwde, gestelde financiële belang van ROC, terwijl een dergelijk financieel belang uiteraard niet mag leiden tot een met de aanbestedingsregels strijdige gunning.
4.29. Ook de overige primaire vorderingen zoals weergegeven in rechtsoverweging 3.1 onder a en b (intrekking van het voornemen tot gunning aan Konica Minolta en verbod om de opdracht definitief aan Konica Minolta te gunnen) zijn gezien het voorgaande toewijsbaar. Er zal immers – indien ROC de opdracht nog wenst te gunnen – een nieuwe aanbestedingsprocedure moeten worden gevoerd, waarbij de gunningsystematiek, met inachtneming van wat hierover onder rechtsoverweging 4.18 tot en met 4.26 is overwogen, door ROC zal moeten worden verduidelijkt.
Het is daarbij ook niet uitgesloten dat er naast Ricoh, Canon en Konica Minolta nog andere inschrijvers zullen aanmelden.
4.30. De in verband met de hiervoor genoemde vorderingen gevorderde dwangsommen zullen worden afgewezen, omdat ROC te kennen heeft gegeven het vonnis te zullen nakomen en er geen aanwijzingen zijn dat zij dit niet zal doen.
4.31. Aan de beoordeling van de andere grondslag die Ricoh aan haar vordering tot heraanbesteding ten grondslag heeft gelegd wordt gezien het voorgaande niet meer toegekomen. Ook wordt niet meer toegekomen aan de beoordeling van de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van Ricoh.
4.32. ROC zal hoofdelijk als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Ricoh.
De kosten aan de zijde van Ricoh worden begroot op:
- dagvaarding € 76,17
- griffierecht 575,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.467,17
De over deze proceskosten gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen met inachtneming van de hierna te bepalen termijn.
4.33. Ook Konica Minolta zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten aan de zijde van Ricoh. Deze kosten worden begroot op € 816,00 aan salaris advocaat. De over deze proceskosten gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen met inachtneming van de hierna te bepalen termijn.
4.34. ROC zal verder hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Canon, die zich in deze hoofdzaak heeft gevoegd aan de zijde van Ricoh.
Deze kosten worden begroot op € 816,00 aan salaris advocaat.
4.35. Ook Konica Minolta zal worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Canon. Deze kosten worden eveneens begroot op € 816,00 aan salaris advocaat.
De vorderingen van Canon
4.36. Vervolgens is nog aan de orde de beoordeling van de (primaire en subsidiaire) vorderingen van Canon.
4.37. ROC, Konica Minolta en Ricoh voeren als verweer dat deze vorderingen moeten worden afgewezen, reeds omdat Canon haar rechten om tegen het voornemen tot gunning aan Konica Minolta op te komen heeft verwerkt.
4.38. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit verweer slaagt.
Vooropgesteld wordt dat Canon zich door deelname aan de aanbestedingsprocedure heeft geconformeerd aan het bepaalde in de aanbestedingsstukken.
Uit de aanbestedingsleidraad volgt dat alle inschrijvers over het gunningsbesluit schriftelijk op de hoogte zullen worden gesteld, met de mogelijkheid om binnen een termijn van
15 kalenderdagen hier eventueel bezwaar tegen in te dienen.
Indien een inschrijver bezwaren heeft tegen de terzijdelegging van zijn inschrijving, de uitsluiting van zijn inschrijving of het voornemen tot gunning, dan dient hij binnen deze 15 kalenderdagen na dagtekening van het bericht waarmee de inschrijver in kennis is gesteld van de betreffende beslissing een kort geding dagvaarding te laten betekenen bij de Aanbesteder, onder gelijktijdige toezending van een kopie van de dagvaarding aan BGC te Leeuwarden.
Indien niet binnen deze termijn van 15 kalenderdagen een kort geding dagvaarding correct is betekend, hebben inschrijvers het recht verwerkt om op te komen tegen het voornemen tot gunnen van de Aanbesteder.
Het gaat hier om een contractueel bedongen vervaltermijn die in duidelijke bewoordingen en ondubbelzinnig is verwoord.
Vaststaat dat Canon bij e-mail van 16 oktober 2012 in kennis is gesteld van het voornemen van ROC om de opdracht voorlopig aan Konica Minolta te gunnen en dat Canon niet binnen de in de aanbestedingsleidraad genoemde vervaltermijn een kort geding dagvaarding aan ROC heeft betekend. Canon heeft dan ook haar recht om tegen het voornemen van ROC tot gunning van de opdracht aan Konica Minolta op te komen verwerkt.
Het argument van Canon dat zij pas na het verstrijken van deze vervaltermijn informatie heeft gekregen die de conclusie rechtvaardigde dat de inschrijving van Konica Minolta ongeldig was, wordt verworpen. Het had op de weg van Canon gelegen om de voor haar benodigde informatie tijdig op te vragen, gelijk Ricoh heeft gedaan. Verder geldt dat Canon onvoldoende heeft aangevoerd om te concluderen dat het niet tijdig verkrijgen van de benodigde informatie zozeer voor rekening van ROC komt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om haar aan de vervaltermijn te houden.
Het voorgaande leidt al tot de conclusie dat de vorderingen van Canon moeten worden afgewezen.
4.39. Canon zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van ROC, Konica Minolta en Ricoh.
De kosten van deze partijen worden per partij begroot op € 816,-- voor salaris advocaat.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
in het door Konica Minolta opgeworpen incident
5.1. compenseert de proceskosten in het door Konica Minolta opgeworpen incident in die zin dat de daarbij betrokken partijen ieder hun eigen proceskosten dragen,
in het door Canon opgeworpen incident
5.2. staat Canon toe om tussen te komen in de hoofdzaak tussen Ricoh en ROC,
5.3. staat Canon toe zich in de hoofdzaak tussen Ricoh en ROC voorwaardelijk, voor het geval haar vorderingen als tussenkomende partij worden afgewezen, te voegen aan de zijde van Ricoh,
5.4. veroordeelt ROC en Ricoh in de kosten van dit incident, aan de zijde van Canon tot op heden begroot op nihil,
in de hoofdzaak tussen Ricoh en ROC
5.5. gebiedt ROC om, binnen 48 uur na de datum van dit vonnis de voorlopige gunningsbeslissing van 16 oktober 2012, genomen in het kader van de aanbestedingsprocedure ten behoeve van het huren en onderhouden van multifunctionals en printers (perceel 1) met nummer 2012/S 147-245759, in te trekken,
5.6. verbiedt ROC om de opdracht in het kader van deze aanbestedingsprocedure te gunnen aan Konica Minolta,
5.7. gebiedt ROC om met inachtneming van het bepaalde in rechtsoverweging 4.18 tot en met 4.26 een heraanbesteding met betrekking tot perceel 1 te organiseren, voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen,
5.8. veroordeelt ROC hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van Ricoh tot op heden begroot op € 1.467,17, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van betaling,
5.9. veroordeelt Konica Minolta in de proceskosten, aan de zijde van Ricoh tot op heden begroot op € 816,--, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van betaling,
5.10. veroordeelt ROC hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van Canon tot op heden begroot op € 816,--,
5.11. veroordeelt Konica Minolta in de proceskosten, aan de zijde van Canon tot op heden begroot op € 816,--,
5.12. verklaart dit vonnis wat betreft 5.5 tot en met 5.11 uitvoerbaar bij voorraad,
5.13. wijst het meer of anders gevorderde af,
in de hoofdzaak tussen Canon en ROC en Ricoh
5.14. wijst de vorderingen van Canon af,
5.15. veroordeelt Canon in de proceskosten, aan de zijde van ROC tot op heden begroot op € 816,--,
5.16. veroordeelt Canon in de proceskosten, aan de zijde van Konica Minolta tot op heden begroot op € 816,--
5.17. veroordeelt Canon in de proceskosten, aan de zijde van Ricoh tot op heden begroot op € 816,--,
5.18. verklaart dit vonnis wat betreft 5.15 tot en met 5.17 uitvoerbaar bij voorraad,
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Slootweg en in het openbaar uitgesproken op
1 februari 2013.