Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handel en kanton
Handelskamer
zaaknummer / rolnummer: 306728 / HA ZA 11-981
Vonnis van 9 januari 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ISS NEDERLAND B.V.,
gevestigd te De Meern,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. S.A. Vogel,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
BESTUUR REGIO UTRECHT,
zetelend te Utrecht,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. G. Verberne.
Partijen zullen hierna ISS en BRU genoemd worden.
1. De procedure in conventie en in reconventie
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 20 juli 2011
- de conclusie van antwoord in reconventie
- het proces-verbaal van comparitie van 9 januari 2012
- conclusie na comparitie van BRU
- antwoordconclusie na comparitie van ISS
- rectificatieakte van ISS, haar antwoordconclusie betreffende
- akte uitlating producties van BRU.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten in conventie en in reconventie
2.1. BRU heeft op 9 december 2009 een Europese aanbesteding uitgeschreven voor de reiniging van haar rollend materieel, met als gunningscriterium ‘economisch meest voordelige aanbieding’.
2.2. De aanbesteding betrof de schoonmaak van 27 SUNIJ-trams (Sneltram-Utrecht-Nieuwegein-IJsselstein) voor een contractsperiode van twee jaar.
2.3. In het bestek is opgenomen dat de schoonmaak van Weense trams, die op dezelfde lijn in de spits rijden, additioneel kon worden gegund.
2.4. Op 5 februari 2010 heeft ISS ingeschreven op deze aanbesteding, voor beide soorten trams.
2.5. Op 1 maart 2010 is de opdracht voor de SUNIJ-trams voorlopig aanbesteed bij ISS. Definitieve gunning zou plaatsvinden nadat de verificatiebijeenkomst voor beide partijen tot een goed resultaat had geleid en de termijn waarbinnen andere inschrijvers door een kort geding konden protesteren tegen de voorlopige aanbesteding (de Alcatel-termijn) was verstreken. De verificatiebijeenkomst is op 5 maart 2010 gehouden. De Alcatel-termijn is (kennelijk ongebruikt) verstreken. De definitieve gunning heeft plaatsgevonden met als ingangsdatum 1 april 2010, voor de duur van twee jaar.
2.6. Op 30 maart 2010 is additioneel de schoonmaak van de Weense trams aan ISS opgedragen, ook ingaande 1 april 2010 voor de duur van drie maanden, later aansluitend verlengd met negen maanden tot een totaal van één jaar. Bij de verstrekking van deze opdracht op 30 maart 2010 is verwezen naar de inschrijving van ISS. Bij de verlenging van de opdracht op 1 juli 2010 is genoteerd: “Deze opdracht maakt deel uit van het reeds eerder EU-aanbestede contract voor de reiniging van het materieel.”
In de eerste drie maanden ging het om een vaste prijs van € 22.860,36 exclusief BTW voor de reiniging van een wisselend aantal Weense trams (dagvaarding productie 7). De reiniging in de verlengingsperiode was, volgens de brief van BRU van 1 juli 2010 (dagvaarding productie 8), van toepassing op 18 trams. Er is een vaste prijs afgesproken van € 90.460,17 exclusief BTW voor de dagelijkse reiniging van 12 trams en de wekelijkse reiniging van 18 trams. Gemiddeld zijn echter gedurende twee maanden van deze verlengingsperiode bij de wekelijkse reiniging minder trams schoongemaakt dan was voorzien, namelijk 12.
2.7. In het bestek is een concept van een overeenkomst opgenomen, prestatiecontract geheten. Die overeenkomst is door de aanbesteding in kennelijk ongewijzigde vorm definitief tussen partijen van kracht geworden, hoewel een getekend exemplaar niet bestaat (althans ontbreekt in het dossier van de rechtbank).
2.8. In het prestatiecontract is vastgelegd dat de reiniging van het rollend materieel plaatsvindt volgens het Programma van Eisen, opgenomen als bijlage 6.1 bij het bestek.
2.9. Het Programma van Eisen vermeldt onder meer over de binnenzijde van de trams:
“ De gehele binnenzijde van de tram moet schoon zijn. Hieronder een lijst met wat onder schoon wordt verstaan, inclusief het tijdsbestek:
Elke dag om 05:00 uur:
• afvalbakken moeten leeg zijn en een nieuwe zak geplaatst;
• geen zwerfafval, kruimels, kranten etc.;
• geen vlekken of vegen;
• geen stickers;
• geen grauwsluiers;
• 0 kauwgoms per m2;
• geen graffiti;
• frisse uitstraling en geur;
• geen schoonmaaksporen;
• oppervlakken moeten een egale kleur hebben.
(…)
Dit geldt voor de binnenzijde in het algemeen, en specifiek voor (in zowel de cabine als het passagierscompartiment):
• de vloer;
• banken;
• hoofdsteunen;
• afvalbakken, ook de rand binnenin!;
• ramen binnenzijde;
• plafond;
• friezen;
• plinten;
• zijwanden;
• geleding;
• separatieschotten;
• loop- en verticale stangen waar passagiers zich aan vast houden;
• dashboard 1 en 2 in de cabine, met name de knoppen.”
2.10. Het Programma van Eisen vermeldt over de buitenzijde van de tram:
“ De uitstraling van de buitenzijde moet schoon, fris en fruitig zijn. Dit houdt in, elke dag om 05:00 uur:
• geen vegen of vlekken;
• geen eierstruif;
• geen vuil op de ramen, met name de kop van de tram (inclusief het informatie display);
• geen vuil achter de ruitenwissers;
• geen stickers;
• geen graffiti.”
2.11. Over inspecties vermeldt het Programma van Eisen:
“De reinigingswerkzaamheden kunnen door BRU op onverwachte momenten voor het uitrijden ’s ochtends, tijdens de schoonmaakwerkzaamheden, of op de keerpunten tijdens een keerpuntreiniging geïnspecteerd worden. Bij de ochtendinspectie mag er bij de vloer geen kleurverschil te zien zijn nadat er een natte doek overheen gehaald is. Verder mag in het algemeen als ergens een witte doek overheen wordt gehaald deze vervolgens niet zwart of vuil zijn. Ook mogen geen schoonmaaksporen meer zichtbaar zijn. Bij de inspectie zal een score toegekend worden aan verschillende items, waarbij middels wegingsfactoren een eindcijfer volgt. (…) Bij een onvoldoende resultaat behoudt BRU zich het recht voor boetes op te leggen volgens het (…) prestatiecontract (…)”
2.12. Inschrijvende partijen kregen tot 20 januari 2010 de gelegenheid vragen te stellen. Die zijn door BRU begin februari 2010 beantwoord in een Nota van Inlichtingen. Daarin is onder meer het volgende te lezen.
“14. Kunt u ons de beoordelingssystematiek van de kwaliteit aangeven? Maw wanneer wordt de kwaliteit van de schoonmaak op de trams beoordeeld als goed of onvoldoende?
Antwoord: In het Programma van Eisen (…) wordt de geëiste prestatie aangegeven. Deze dient te allen tijden aangehouden te worden. Vanuit BRU zullen regelmatig inspecties plaatsvinden. (…) Wanneer lager dan een 6 wordt gescoord geldt dit als onvoldoende, waarbij een 5,5 naar een 6 wordt afgerond.
(…)
42. Op welke basis worden de scores toegekend bij inspecties?
Antwoord: Op basis van oordeel en ervaring van de inspecteurs van BRU. Daarnaast wordt het bijgevoegde beoordelingsformulier gebruikt. Tijdens evaluaties zal dit formulier nog aangepast worden.
43. Kunt u ons inzage verschaffen de methodiek met wegingsfactoren en eindcijfers?
Antwoord: De inspecteur kent scores toe op verschillende items, zoals vloer, plafond, etc. Sommige items wegen zwaarder dan anderen. Het eindcijfer voor de betreffende tram is het gewogen gemiddelde van al deze scores. Zie ook vraag en antwoord 42.
44. Wanneer is er concreet sprake van een onvoldoende resultaat?
Antwoord: Wanneer de eindscore voor een tram lager is dan 6. Een 5,5 wordt afgerond naar een 6. Voor de beoordeling wordt het bijgevoegde formulier gebruikt. Zie ook vraag en antwoord 42.”
2.13. ISS heeft ingeschreven op de aanbesteding onder overlegging van een door haar bij andere opdrachten gebruikt ‘resultaatsgericht kwaliteitsmeetsysteem rollend materieel’, waarin de onderdelen (stoelen, ramen, enzovoort) zijn verdeeld in elementen of eenheden (bijvoorbeeld 50 stoelen en 30 ramen). Met het aantal elementen wordt in dit systeem rekening gehouden bij het berekenen van de gemiddelde kwaliteitsscore per onderdeel.
2.14. In het verslag van de verificatiebijeenkomst van 5 maart 2010 is onder meer te lezen:
• “ BRU gaat kijken naar de manier van beoordelen. Hierbij wordt gekeken naar beoordelen middels eigen formulieren vs door ISS voorgesteld resultaatgericht meetsysteem (zie offerte).
• BRU zal in de beginfase zowel individueel als samen met ISS beoordelen, om de kwaliteitsnorm af te stemmen.”
2.15. Deze gezamenlijke controles hebben niet of nauwelijks plaatsgevonden, omdat BRU op onaangekondigde momenten controleerde. BRU heeft niets van het meetsysteem van ISS overgenomen. BRU liet haar controles voornamelijk uitvoeren door haar inspecteur [naam], die veelal op de remise van BRU tijdens de nachtelijke uren zijn werk deed en aldaar de voortgang en de uitvoering van de schoonmaakwerkzaamheden in de twee aangesloten hallen inspecteerde.
2.16. Volgens een brief van BRU aan ISS van 6 januari 2011 (dagvaarding, productie 14) heeft BRU in de periode dat de overeenkomst tussen partijen is uitgevoerd 204 trams gecontroleerd en geoordeeld dat 73 trams onvoldoende waren schoongemaakt. Zij heeft conform artikel 5 van Pro het prestatiecontract 23 keer voor een naar haar oordeel niet voldoende schoongemaakte tram een boete van € 500,- opgelegd, in totaal dus € 11.500,-. Steeds ging het om SUNIJ-trams.
Het aantal schoongemaakte SUNIJ-trams heeft in die periode meer dan 6500 bedragen, uitgaande van algehele uitvoering van het overeengekomene (aantallen trams en frequentie schoonmaakbeurten).
2.17. De schoonmaak van de Weense trams is nooit onvoldoende bevonden.
2.18. Op basis van het argument dat ISS vanaf het begin, dus structureel, niet heeft voldaan aan de voorwaarden in het Programma van Eisen, heeft BRU de overeenkomst ontbonden met ingang van 1 december 2010, na een eerdere ingebrekestelling, voor beide soorten trams.
2.19. Tijdens de looptijd van de overeenkomst heeft zich op 13 augustus 2010 een incident met schade voorgedaan. Dit zal hierna ook het tramincident worden genoemd. Bij het schoonmaken van de trams in de wasstraat op het remiseterrein van BRU heeft een daarvoor opgeleide en gediplomeerde medewerker van ISS twee tramstellen gekoppeld. Deze medewerker stond in de voorste cabine van het achterste tramstel. In het voorste tramstel bevond zich niemand. Om op de voor hem gebruikelijke manier te kunnen uitstappen, heeft hij de gekoppelde tramstellen een stukje doorgereden (‘opgeduwd’). Daarbij is het voorste tramstel aangereden tegen een niet in de beginstand teruggeweken, defecte wasborstel van de wasstraat. Deze wasborstel was niet te zien vanuit de voorste cabine van het achterste tramstel.
Een toepasselijke bepaling – artikel 4 van Pro de ‘Exploitatieve Voorschriften’, zijnde een verzameling instructies aan trambestuurders – houdt in:
“Indien een tram moet rijden terwijl de trambestuurder zich niet in de voorste cabine bevindt, moet een functionaris voorzien van de nodige seinmiddelen, zodanig op of bij de tram plaats nemen, dat hij zich kan overtuigen van het veilig bereikbaar zijn van de te doorlopen weg en dat hij – zonodig – de tram tijdig tot stilstand kan brengen of de bestuurder het sein “stoppen” kan geven.”
2.20. Door het tramincident is schade ontstaan aan de tram, de sprinklerleiding en de wasstraat, met bijkomende kosten, een en ander door de expert van de aansprakelijkheidsverzekeraar van ISS begroot op een totaal van € 35.001,03 exclusief BTW. Daarin is niet begrepen het aan BRU door haar expert in rekening gebrachte bedrag van € 5.752,75 exclusief BTW, samenhangend met 40 gewerkte uren (€ 5.600,-) en 235 gereden kilometers (€ 152,75).
2.21. BRU heeft een deel van de door ISS gedeclareerde werkzaamheden niet aan ISS voldaan. Het gaat om een bedrag van in hoofdsom € 85.660,97.
3. Het geschil in conventie en in reconventie
3.1. ISS vordert bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, veroordeling van BRU tot betaling van € 40.563,89 (inclusief BTW) te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf de dag van dagvaarden (29 april 2011), althans vanaf de dag van het veroordelend vonnis, en tot betaling van € 90.571,46 (met uitzondering van de daarin begrepen rente en kosten inclusief BTW), vermeerderd met de wettelijke handelsrente over € 85.660,97 vanaf 1 mei 2011 en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over de buitengerechtelijke kosten die zijn begrepen in het bedrag van € 90.571,46 vanaf de 15e dag na het veroordelend vonnis. Verder vordert ISS dat BRU in de proceskosten wordt veroordeeld.
3.2. Aan de vordering van € 40.563,89 (inclusief BTW) legt ISS ten grondslag dat BRU een onvoorzienbare en willekeurige meetmethode gebruikte bij haar controle van het schoonmaakwerk, waardoor ISS € 22.286,-, exclusief BTW, aan extra kosten heeft moeten maken om te trachten alsnog aan de daaruit voortvloeiende hoge normen te voldoen. Op dezelfde grondslag is ISS evenzeer ten onrechte verweten wanprestatie te plegen. ISS heeft geen wanprestatie gepleegd en de ontbinding van de overeenkomst door BRU is zonder rechtsgrond geschied. De door ISS over de resterende looptijd gederfde winst bedraagt € 11.801,30 exclusief BTW. Deze twee deelbedragen opgeteld en vermeerderd met BTW komt neer op het gevorderde bedrag van € 40.563,89.
Aan de vordering van € 90.571,46 legt ISS ten grondslag dat BRU € 85.660,97 (inclusief BTW) van de verschuldigde schoonmaakkosten niet heeft voldaan, zich ten onrechte beroepend op opschorting en verrekening. Vermeerderd met rente en kosten komt ISS dan uit op haar tweede vordering.
3.3. BRU vordert veroordeling van ISS tot betaling aan BRU van € 11.500,- aan openstaande boetes, € 3.350,- wegens te weinig gewassen Weense trams, € 17.134,- als vermindering op de waardevergoeding na ontbinding en € 40.000,- wegens het tramincident, vermeerderd met rente en kosten.
3.4. Aan deze vorderingen legt BRU ten grondslag dat zij terecht 23 keer een boete aan ISS heeft opgelegd wegens tekortschietend schoonmaakwerk (€ 11.500,-), dat zij terecht een korting heeft toegepast op de aanneemsom omdat gedurende twee maanden gemiddeld 12 in plaats van 18 Weense trams zijn schoongemaakt (€ 3.350,-), dat na ontbinding is gebleken dat ISS 36% van de gecontroleerde trams onvoldoende had schoongemaakt, waardoor een 20% minder waard zijnde prestatie geïndiceerd is, welke 20% BRU als korting op de contractswaarde mag toepassen in het kader van de afrekening van de waardevergoedingsverbintenis na ontbinding (€ 17.134,-) en dat het tramincident is veroorzaakt door een medewerker van ISS en dus aan ISS is toe te rekenen, waardoor ISS voor de schade aansprakelijk is (€ 40.000,-).
3.5. Partijen betwisten over en weer elkaars stellingen, concluderende tot afwijzing van het door de ander gevorderde, met veroordeling van de andere partij in de proceskosten. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voorzover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling in conventie en in reconventie
4.1. De kern van het geschil tussen partijen over de schoonmaak betreft de door BRU gehanteerde meetmethode. BRU stelt zich op het standpunt dat deze blijkt uit het bestek en het daarvan deel uitmakende Programma van Eisen. ISS stelt zich op het standpunt dat (primair) tussen partijen de methodiek die ISS voorstelde in haar offerte/inschrijving is overeengekomen en (subsidiair) dat zij de door BRU gehanteerde methode niet hoefde te verwachten, omdat deze niet gebruikelijk is in de branche, terwijl de methode in het bestek c.a. niet is omschreven.
4.2. Het primaire standpunt van ISS is onjuist, omdat uit het verslag van de verificatiebijeenkomst (geciteerd in 2.14) niet meer blijkt dan dat BRU het meetsysteem van ISS in overweging zou nemen. Daarna heeft BRU volgens ISS steeds aan haar eigen methode vastgehouden. Daaruit valt geen overeenstemming over de meetmethode van ISS te destilleren.
4.3. Het subsidiaire standpunt van ISS snijdt hout. Door BRU is niet (voldoende gemotiveerd) bestreden dat het meetsysteem van ISS gebruikelijk is in de branche. De rechtbank doelt hier op het gegeven dat dit branchegebruikelijke systeem rekening houdt met het aantal elementen of eenheden binnen een te meten onderdeel (het maak dus verschil of sprake is van 10 stoelen of van 50 stoelen). De rechtbank vindt dit voor de hand liggend, omdat de toename van een foutenkans in potentie verband houdt met de omvang van het werk.
Het bestek c.a. laat in het midden hoe gemeten wordt. Dit is met name niet af te leiden uit de feiten die staan in 2.9 tot en met 2.11, op welke feiten BRU zich juist heeft beroepen ter adstructie van haar stelling dat alles duidelijk was. Doordat de meetmethode niet is vermeld, mocht ISS – net alle andere inschrijvers – verwachten dat er een methode zou worden gehanteerd die branchegebruikelijk zou zijn. Dat moet in het bestek c.a. besloten worden geacht, nu daarin niet het tegendeel te lezen is. Daardoor gaat het argument van BRU niet op, dat zij op grond van het aanbestedingsrecht deze branchegebruikelijke meetmethode niet mag hanteren.
4.4. Het staat vast dat de meetmethode van BRU niet branchegebruikelijk is. BRU heeft dat niet betwist, maar zich gerechtvaardigd door te wijzen op het bestek c.a. Dat laatste gaat niet op (zie 4.3). Ook helpt het BRU niet dat de voorganger en de opvolger van ISS met de door BRU gehanteerde methode goed konden werken. Dat maakt die methode immers nog niet branchegebruikelijk en maakt niet dat zij voor ISS en de andere inschrijvers viel te verwachten.
4.5. Uit 4.4 volgt dat BRU niet heeft gemeten volgens een methode die branchegebruikelijk is en die door ISS mocht worden verwacht en zich aldus niet heeft gehouden aan wat in het bestek c.a. geacht moet worden besloten te liggen. BRU kan ISS niet aan de aldus gemeten resultaten houden.
4.6. BRU heeft gesteld dat zij alle in haar bezit zijnde foto’s van door ISS aan de trams verricht schoonmaakwerk in het geding heeft gebracht. Uit die foto’s is niet af te leiden of de trams in kwestie zouden zijn afgekeurd als de meetmethode rekening hield met het aantal elementen/eenheden per onderdeel. ISS heeft dat opgeworpen en BRU heeft volstaan met de stelling dat deze opwerping niet van belang is, omdat bedoelde meetmethode niet van toepassing is. BRU heeft ook niet gesteld – laat staan bewijs aangeboden van die stelling – dat een branchegebruikelijke meetmethode zou leiden tot evenveel afgekeurde trams als haar methode. Nu BRU een verkeerde methode heeft gebruikt, had dit wel op haar weg gelegen. De rechtbank gaat er daarom van uit dat alle trams ten onrechte zijn afgekeurd.
4.7. Aan dat oordeel doet niet af dat ISS gedurende de looptijd van de overeenkomst diverse keren zou hebben toegegeven dat de schoonmaakkwaliteit onder de maat bleef. Nog los van de vraag of de commerciële status van dergelijke uitingen juridisch het gewicht toekomt dat BRU daaraan wil toekennen, kan een dergelijke erkenning uitsluitend worden begrepen in de context van de eisen die BRU aan dat schoonmaakwerk stelde, welke eisen niet aan het bestek ontleend konden worden.
4.8. Daaruit volgt evenzeer dat de eisen die BRU heeft gesteld aan het niveau van schoonmaken niet aan ISS gesteld hadden mogen worden, nu die eisen rechtstreeks op een verkeerde methode zijn gebaseerd. De kosten die ISS zich heeft getroost om aan die eisen te voldoen, zijn verhaalbaar op BRU.
ISS heeft deze kosten begroot door het door haar geleden verlies te vergelijken met de door haar ingecalculeerde winst. Het verlies is door BRU niet betwist. De ingecalculeerde winstmarge van 5% heeft BRU betwist door te stellen dat zij had vernomen dat ISS onder de prijs had ingeschreven. Aan die betwisting gaat de rechtbank voorbij. De betwisting is te vaag, doordat in het midden is gelaten van wie BRU dit vernam en hoe ‘hard’ die informatie is en doordat BRU eerder haar rollend materieel heeft aanbesteed. Zij moet dus op de hoogte zijn van de te verwachten inschrijvingsprijzen. Maar een vergelijking tussen die prijzen en het bedrag waarvoor ISS inschreef, trekt BRU niet.
De slotsom luidt dat ISS tegenover BRU recht heeft op dit deel van haar vordering, ter grootte van € 22.286,-, exclusief BTW. Hetzelfde geldt voor de onvoldoende gemotiveerd bestreden winst, die ISS over de resterende looptijd heeft gederfd. Deze winstderving is immers ook weer gebaseerd op 5% van de resterende aanneemsom. De resterende aanneemsom is onbestreden gebleven. De winstderving bedraagt € 11.801,30 exclusief BTW.
4.9. Het tweede deel van de vordering van ISS in conventie bedraagt in hoofdsom € 85.660,97 (inclusief BTW). Dit deel valt samen met de vordering van BRU in reconventie. Het komt erop neer dat BRU dit deel van de door ISS gedeclareerde schoonmaakkosten niet heeft betaald, zich beroepend op opschorting/verrekening. In reconventie heeft BRU betaling van de vier bedragen gevorderd, die zij opschortend/verrekenend niet heeft voldaan.
4.10. Het eerste van deze vier bedragen betreft € 11.500,- exclusief BTW aan opgelegde boetes wegens niet goed schoongemaakte trams. Uit de laatste zin van 4.6 volgt reeds dat deze boetes ten onrechte zijn opgelegd. Tot dit bedrag kan BRU zich niet op opschorting beroepen en ook niet op verrekening, terwijl haar dienovereenkomstige vordering in reconventie wordt afgewezen.
4.11. Het tweede bedrag betreft een door BRU toegepaste korting van € 3.350,- exclusief BTW, omdat ISS minder Weense trams heeft schoongemaakt dan 18. ISS heeft gesteld dat BRU haar te weinig trams heeft aangeboden om schoon te maken. BRU heeft dat niet weersproken. Met name is die weerspreking niet te lezen in de conclusie na comparitie van BRU, randnummer 4.7 tot en met 4.9. Het moet er dus voor gehouden worden dat BRU te weinig trams aanleverde en dat is haar risico. Gegeven de vaste prijs die was overeengekomen voor dit deel van het contract tussen partijen, is BRU € 3.350,- aan ISS verschuldigd. BRU kan niet rechtgeldig opschorten, niet rechtsgeldig verrekenen en niet met recht betaling van dit bedrag in reconventie vorderen.
4.12. Het derde bedrag van € 17.134,- exclusief BTW is gebaseerd op de aanname dat ISS toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verbintenis tot schoonmaak. Uit het slot van 4.6 volgt reeds dat deze aanname niet juist is. Het gevolg is dat BRU € 17.134,- aan ISS verschuldigd is. BRU kan niet rechtgeldig opschorten, niet rechtsgeldig verrekenen en niet met recht betaling van dit bedrag in reconventie vorderen.
4.13. Het vierde bedrag van € 40.000,- exclusief BTW is een deel van de schade die BRU stelt geleden te hebben door het tramincident. ISS ontkent aansprakelijkheid en betwist de schade boven € 35.001,03 exclusief BTW. Het gelijk ligt in beide opzichten bij BRU.
4.14. Het staat vast dat de medewerker van ISS heeft gehandeld in strijd met het in 2.19 (slot) geciteerde voorschrift. Dat voorschrift moet geacht worden niet alleen te zijn gericht op het voorkomen van persoonlijk letsel, maar ook op het voorkomen van zaakschade. In de tekst van het voorschrift is geen onderscheid gemaakt, het bedoelt te vermijden dat gereden wordt zonder zicht op de ruimte voor de voorste tram en ook de stelling van ISS dat het alleen voor de openbare weg geldt, is weinig aannemelijk in het licht van de onweersproken stelling van BRU dat op de openbare weg haast nooit met trams wordt gereden die worden bestuurd vanuit een andere cabine dan de voorste in de voorste tram.
Handelen in strijd met dit voorschrift en aldus schade veroorzaken is een toerekenbare tekortkoming voorzover het besturen van trams op het rangeercomplex onderdeel uitmaakte van de overeenkomst tussen partijen en anders een onrechtmatige daad. Deze handelwijze wordt toegerekend aan ISS als werkgever van de medewerker die handelde. De medewerker heeft gezegd met het voorschrift bekend te zijn geweest toen hij het tramincident veroorzaakte.
4.15. ISS heeft ter disculpatie van haar medewerker – en daarmee van haarzelf – aangevoerd dat haar medewerker geen reële alternatieven had. Dit verweer kan niet als juist worden aanvaard. Het ziet op het ontbreken van reële alternatieven het achterste tramstel te verlaten zonder iets door te rijden (op te duwen). Maar niet valt in te zien waarom niet in het voorste tramdeel iemand conform het voorschrift in verbinding stond met deze medewerker, om ongelukken te voorkomen. Natuurlijk kost dit extra mankracht of tijd en dus geld. Maar het is de verantwoordelijkheid van ISS hoe zij het werk ter plaatse laat doen en hoeveel tijd daarvoor wordt uitgetrokken. Zij moet daarop haar prijsstelling afstemmen. Dit alles valt in de risicosfeer van ISS, die de verantwoordelijkheid draagt voor schade als gevolg van de door haar gekozen werkwijze.
4.16. ISS heeft ter disculpatie van haar medewerker – en daarmee van haarzelf – ook aangevoerd dat dit handelen ter plaatse gebruikelijk was. Zij beroept zich daartoe op uitlatingen van mensen die door de expert van de aansprakelijkheidsverzekeraar van ISS zijn gehoord en van wie de antwoorden in het rapport van deze expert staan. Geen van deze mensen is in dienst bij BRU.
Niettemin stelt ISS verder dat dit gebruikelijke handelen bekend was bij BRU. Hoe dat bij BRU bekend was geworden, vermeldt ISS niet anders dan door de verklaring van de medewerker van ISS die het tramincident veroorzaakte te citeren. Deze heeft het over ‘de medewerkers’ van BRU. Hij noemt ook met name de heer [naam]. Deze medewerkers en deze [naam] zijn niet door de expert gehoord. [naam] was in dienst bij BRU en destijds veelvuldig aanwezig in de remise waar het tramincident plaatsvond om het schoonmaakwerk te controleren.
ISS is echter in haar stelplicht tekortgeschoten. Zonder verdere stellingen, die ontbreken, valt niet in te zien waarom de eventuele wetenschap bij ‘medewerkers’ van BRU aan BRU kan worden toegerekend. Wie waren die medewerkers dan? De expert heeft deze niet in zijn rapport vermeld. Uit de stellingen van ISS zelf volgt dat het rijden met trams tijdens het schoonmaken werd gedaan door medewerkers van ISS (na een examen te hebben gedaan, of anderszins te zijn gecertificeerd). Dat wijst juist op de afwezigheid van medewerkers van BRU. En verder stelt ISS dat het onderhoud van de trams tegelijk met de schoonmaak werd verricht, maar dat dit werd gedaan door medewerkers van Connexxion.
Zonder verdere stellingen, die ontbreken, valt ook niet in te zien waarom de eventuele wetenschap bij [naam] toegerekend kan worden aan BRU. [naam] was in de remise om het schoonmaakwerk te controleren. Of [naam] het voorschrift kende, is niet gesteld. Dat hij dit voorschrift in zijn hoedanigheid van controleur zou moeten kennen, is niet gesteld. Dat hij zich bewust was van een handelwijze die daarmee in strijd was, is niet gesteld. Of hij ook op het punt van het aankoppelen en opduwen van trams had te gelden als de controleur van het werk van ISS is niet gesteld. Nu toerekening van de eventuele wetenschap van [naam] niet mogelijk is op basis van wat wel is gesteld, heeft ISS onvoldoende gesteld om zich te disculperen. Zij is aansprakelijk tegenover BRU voor de schade van het tramincident.
4.17. Ook heeft ISS zich op eigen schuld van BRU beroepen, stellende dat het ongeval is veroorzaakt door de defecte borstel in de wasinstallatie van BRU. Dit argument gaat niet op. Niet valt in te zien waarom daardoor sprake is van een fout van BRU. Eerdere defecten aan de wasstraat zijn meteen verholpen en dit defect had zich nooit eerder voorgedaan, aldus ISS. De schade is veroorzaakt door het opduwen van de tram, zonder uitzicht aan de voorzijde. Daarbij is een specifiek verbodsvoorschrift van BRU ter zake, dat ertoe strekt schade te voorkomen, door de medewerker van ISS genegeerd, terwijl hij het voorschrift kende. Voorzover al een deel van de schadeoorzaak aan BRU is toe te rekenen, eist de billijkheid dat de vergoedingsplicht van ISS volledig in stand blijft, gelet op de sterk uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten.
4.18. De omvang van de schade is tot een bedrag van € 35.001,03 exclusief BTW niet betwist. De rest van het gevorderde bedrag van € 40.000,- exclusief BTW heeft BRU gebaseerd op de aan haar in rekening gebrachte expertisekosten. Die liggen hoger dan het verschil tussen beide genoemde bedragen, zie 2.20, terwijl BRU nog verdere schade pretendeert door diverse posten als p.m. op te voeren. Dat zal de rechtbank allemaal buiten beschouwing laten, omdat de eis van BRU tot schadevergoeding boven € 35.001,03 (tot € 40.000,-) kennelijk alleen is gebaseerd op een deel van de kosten van deze expert.
Het eerdere verweer van ISS dat BRU deze kosten niet zelf heeft gemaakt, wordt gelogenstraft door de ter zake later overgelegde productie, waaruit blijkt dat de nota aan BRU is uitgebracht. Het verweer dat BRU tegen deze kosten zal zijn verzekerd, snijdt reeds geen hout, omdat niet is aangevoerd dat BRU daadwerkelijk onder een eventuele verzekering heeft geclaimd. Het verweer dat een juridische grondslag voor deze kosten niet is gesteld, is juist, maar niet ter zake. De rechtbank moet die grondslag aanvullen. ISS heeft als verweerder de grondslag zelf genoemd (art. 6:96 BW Pro) en zich bij haar verdere verweer op dat artikel gebaseerd. In haar verdediging is zij dus niet benadeeld. Het verweer dat deze expertisekosten niet in redelijkheid gemaakt konden worden, is niet overtuigend. Aan de zijde van ISS is ook een expert aan het werk geweest, terwijl ISS geen woord besteedt aan het onredelijke daarvan. Het verweer ten slotte dat de kosten niet zijn gespecificeerd, is juist, maar leidt niet tot afwijzing ervan. De kosten van de expert van ISS zullen zich in dezelfde orde van grootte hebben bevonden. Of misschien ook niet, maar in ieder geval had ISS daaraan haar verweer kunnen ontlenen. Het is te weinig gemotiveerd om te volstaan met de simpele conclusie dat zij de redelijkheid van de expertisekosten aan de zijde van BRU niet kan nagaan.
De slotsom luidt dat BRU tegenover ISS recht heeft op € 40.000,- exclusief BTW. Nu BRU zich al buiten rechte en ook in conventie heeft beroepen op verrekening en dat verweer slaagt, is er geen reden meer de reconventionele vordering ter zake van ditzelfde bedrag toe te wijzen.
4.19. Verder zijn partijen verdeeld over verschuldigdheid van BTW over de vier posten. Er komt slechts één post voor beoordeling in aanmerking, omdat de rest wordt afgewezen. Die post is € 40.000,- schadevergoeding voor het tramincident. Deze post is feitelijk exclusief BTW, want dat volgt uit het expertiserapport waarin uitdrukkelijk wordt vermeld dat de schade van € 35.001,03 exclusief BTW is en uit de nota van de deskundige die € 5.752,75 exclusief BTW bedraagt. De optelling van deze twee bedragen geeft een som die ook exclusief BTW is en die € 40.000,- te boven gaat. Uit de proceshouding van BRU kan worden afgeleid dat zij zich op het standpunt stelt dat zij ook de daarover verschuldigde BTW nog kan verrekenen. Dat is voldoende om te mogen verrekenen. Resteert de vraag of BTW voor BRU een schadepost is. Dat is niet het geval als zij deze BTW kan verrekenen en lijkt niet het geval als zij deze BTW als alternatief kan terugvragen bij het BTW-compensatiefonds. Maar dit zijn slechts voorlopige oordelen van de rechtbank, omdat zij BRU eerst in de gelegenheid wil stellen te reageren op hetgeen door ISS naar voren is gebracht op dit punt in de antwoordconclusie na comparitie, randnummers 151 tot en met 153. De rechtbank verwijst de zaak naar de rol voor het nemen van een akte door BRU met dit doel. Er is geen gelegenheid voor een antwoordakte van ISS.
4.20. De rechtbank hecht eraan op te merken dat zij, ongeacht de uitkomst van de discussie over de BTW, BRU beschouwt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. BRU zal dan ook in de proceskosten worden veroordeeld. Daarbij maakt de rechtbank geen onderscheid tussen conventie en reconventie, gegeven de nauwe verwevenheid van beide. De kosten aan de zijde van ISS worden begroot op:
- dagvaarding € 76,31
- griffierecht 3.537,00
- salaris advocaat 5.684,00 (4,0 punten × tarief € 1.421,00)
Totaal € 9.297,31
4.21. Opdat de procedure ordelijk kan worden afgewikkeld, zal de rechtbank geen van haar beslissingen hierboven in het dictum neerleggen, met uitzondering van de rolverwijzing. De beslissingen over de gevorderde rente en buitengerechtelijke kosten zullen in het eindvonnis worden genomen.
5. De beslissing in conventie en in reconventie
De rechtbank
5.1. verwijst de zaak naar de rol van 23 januari 2013 voor het nemen van een akte door BRU met het in 4.19 vermelde doel;
5.2. bepaalt dat er geen gelegenheid is voor het door ISS nemen van een antwoordakte en dat partijen dus uitsluitend vonnis kunnen vragen nadat de gelegenheid de akte ingevolge 5.1 te nemen, is geweest;
5.3. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Verschoof, mr. J.W. Frieling en mr. D.M. Staal en in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2013.?