ECLI:NL:RBMNE:2013:8031

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Afdeling Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/348569 / KG ZA 13-540

Vonnis in kort geding van 13 september 2013

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TRANSVISION BV,

gevestigd te Gorinchem,

eiseres,

advocaten mr. P.F.C. Heemskerk en mr. C.H. van Hulsteijn,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon
BESTUUR REGIO UTRECHT,

zetelend te Utrecht,

gedaagde,

advocat mr. G. Verberne en mr. P.W. Juttmann.

Partijen zullen hierna Transvision en BRU genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding (met producties 1 tot en met 17)
de akte houdende eiswijziging (met productie 18)
de producties 1 tot en met 4 van de zijde van BRU
de mondelinge behandeling
de pleitnota van Transvision
de pleitnota van BRU.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

BRU heeft namens negen gemeenten op 11 maart 2013 een Europese aanbeste-dingsprocedure aangekondigd ter zake de ‘Regiotaxi Utrecht
Vervoer’.

Paragraaf 1.3 van de inleiding van het Bestek (‘Achtergrond van de aanbesteding, scheiding ritreservering en rituitvoering’) luidt als volgt:

“Sinds 1 juni 1999 is Regiotaxi Utrecht operationeel als vervoersysteem aanvullend op het

reguliere openbaar vervoer en als vervoersysteem voor het vervoer van specifieke doel-

groepen. Alle 9 gemeenten nemen deel aan Regiotaxi Utrecht. De grootste groep reizigers zijn de Wmo geïndiceerden van de 9 deelnemende gemeenten.

De Regiecentrale (1 perceel) en het Vervoer (3 percelen) worden gelijktijdig aanbesteed. In dit bestek worden dan ook eisen en of kaders gesteld aan de ritreservering, rittoedeling en rituitvoering. Ook worden er eisen gesteld aan de technische comptabiliteit tussen de Regiecentrale en Vervoerder.”

In paragraaf 1.4 van deze inleiding is het doel van de aanbesteding verwoord:

“Regiotaxi Utrecht wordt ingezet in het kader van de compensatieplicht van de 9 deel-nemende gemeenten met betrekking tot de uitvoering van de Wet Maatschappelijke Onder-steuning (Wmo) en als aanvullend en vervangend openbaar vervoer op grond van de Wet personenvervoer 2000. Het doel van de aanbesteding is continuering van het vervoer plus een uitbreiding van de mogelijkheden voor de reizigers.”

2.2.

In het ‘Aanbestedingsreglement aanbesteding Regiotaxi Utrecht
Vervoer’ is aange-geven dat het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (verder: Bao) van toe-passing is op deze aanbesteding. Paragraaf 1.12 van dit reglement ziet op de uitsluitings-criteria op algemene gronden. Artikel 1.12.4, aanhef en onder d, van dit reglement luidt als volgt:

“Van deelneming aan de aanbestedingsprocedure kan iedere ondernemer door Opdracht-gever worden uitgesloten die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op een grond die Opdrachtgever aannemelijk kan maken.”

2.3.

In de Eerste Nota van Inlichtingen van 10 april 2013 is onder meer de vraag gesteld hoe BRU omgaat met aan inschrijvers opgelegde boetes/beschikkingen door de Nederlandse Mededingingsautoriteit (verder: NMa). Het antwoord op deze vraag luidt als volgt:

“Uit de rechtspraak kan worden afgeleid dat een inschrijver niet mag worden uitgesloten als tegen het boetebesluit nog bezwaar of beroep aanhangig is (Vzr. Rb. Maastricht 9 maart 2006, LJN AV4205). Indien er sprake is van een door de NMA onherroepelijk opgelegd boetebesluit dan dient deze te worden vermeld bij inschrijving.”

2.4.

In de Tweede Nota van Inlichtingen van 25 april 2013 is onder meer opgemerkt

- kort samengevat - dat ingevolge recente rechtspraak ook nog niet onherroepelijk geworden boetebeschikkingen moeten worden vermeld bij een inschrijving en dat voor uitsluiting geen onherroepelijke veroordeling is vereist. In reactie hierop en onder verwijzing naar het kort gedingvonnis van de voorzieningenrechter in Den Haag van 17 april 2013 (LJN: BZ7736) en het ‘Forposta-arrest’ van het Hof van Justitie van 13 december 2012 (zaak C-465/11)

heeft BRU het volgende antwoord gegeven:

“Gelet op het voorgaande zullen wij ten aanzien van de uitsluitingsgrond ‘ernstige fout’ (in de zin van artikel 45 lid 3 sub d Bao) de volgende lijn volgen:

- Wij zullen per geval bepalen of sprake is van een ernstige fout;

- Het opgelegd hebben gekregen van een boete of last onder dwangsom in de zin van arti-kel 56 Mededingingswet leidt niet automatisch tot uitsluiting, maar vormt voor ons wel een zeer sterke aanwijzing dat sprake is van een ernstige fout, ook als het betreffende boete-besluit niet onherroepelijk is;

- Het staat een onderneming die een boete opgelegd heeft gekregen vrij om in zijn inschrij-ving terzake relevante feiten en omstandigheden aan te voeren, die wij in onze beoordeling zullen meenemen;

- Ten aanzien van de boetebesluiten die het onderwerp waren van voornoemd vonnis van de

Haagse voorzieningenrechter (zaken 7130 en 7131), kunnen wij ons - mede gelet op het vonnis - vooralsnog moeilijk voorstellen dat onze beoordeling anders zal uitvallen dan die van het Ministerie van VWS in voornoemde zaak. De betreffende ondernemingen dienen zelf de afweging te maken of zij de moeite nemen een inschrijving op te stellen, in de wetenschap dat de kans op uitsluiting zeer groot is.

Een Inschrijver die een boete opgelegd heeft gekregen dient bij zijn inschrijving melding te maken van het boetebesluit.”

2.5.

In de Derde Nota van Inlichtingen van 2 mei 2013 heeft BRU (onder meer) het vol-gende gesteld:

“2) Onze opmerking dat wij ons vooralsnog moeilijk kunnen voorstellen dat onze beoorde-ling anders zal uitvallen dan die van het Ministerie van VWS, heeft uitsluitend betrekking op de vraag of de door de NMa vastgestelde overtreding van de Mededingingswet kwali-ficeert als een “ernstige fout” van de ondernemingen aan wie de NMa in zaken 7130 en 7131 boetes heeft opgelegd. Die vraag is door het Ministerie van VWS bevestigend beant-woord en wij zijn vooralsnog sterk geneigd dat antwoord te volgen.”

2.6.

Naar aanleiding van de inschrijving van Transvision heeft BRU bij brief van 11 juni 2013 aan Transvision een nadere toelichting gevraagd op de aard en de omvang van de activiteiten die zij ter uitvoering van de onderhavige opdracht zal verrichten. Verder heeft BRU een toelichting gevraagd op de aard en de omvang van de activiteiten die BIOS Rijn-mondbeheer B.V. ter uitvoering van de onderhavige opdracht zal verrichten. Ten slotte heeft BRU gevraagd wat de aard en de omvang van de activiteiten van haar dochteronderneming Transvision Personenvervoer B.V. zal zijn.

2.7.

In het e-mailbericht van 13 juni 2013 heeft Transvision aan BRU meegedeeld dat zij als regisseur zal functioneren, dat BIOS Rijnmondbeheer B.V. geen activiteiten ten be-hoeve van deze opdracht zal verrichten en dat Transvision Personenvervoer B.V. de uit-voering van het vervoer, waaronder dient te worden verstaan de levering van voertuigen en chauffeurs, op zich zal nemen.

2.8.

Bij brief van 1 juli 2013 heeft BRU aan Transvision meegedeeld dat zij heeft beslo-ten om Transvision uit te sluiten van deelname aan de aanbesteding en dat zij de inschrij-ving van Transvision ter zijde zal leggen. Onder verwijzing naar het besluit van de Raad van Bestuur van de NMa in de zaak met nummer 7131/222, en meer specifiek de overwegingen 99 en 100, heeft BRU overwogen dat Transvision heeft deelgenomen aan een kartel en daar-mee een ernstige fout heeft begaan in de uitoefening van haar beroep. BRU heeft voorts aan-gegeven dat deze uitsluiting aansluit bij een functionele uitleg van het aanbestedingsrecht en dat het strijdig zou zijn met de door haar geuite intenties als twee ondernemingen die ieder voor zich niet mogen deelnemen aan de aanbesteding, te weten: RMC en de BIOS-groep, wel zouden mogen deelnemen door middel van hun gemeenschappelijke dochteronderne-ming, zijnde Transvision. Onder verwijzing naar voormeld vonnis van 17 april 2013 heeft BRU ten slotte gesteld dat er geen ruimte is voor het uitvoeren van een proportionaliteits-toets, maar als die ruimte er wel zou zijn de onderhavige uitsluiting geen disproportionele sanctie vormt.

Voormelde overwegingen 99 en 100 luiden als volgt:

“99. De Raad stelt vast dat RMC en de BIOS-groep op 17 april 2009 per e-mail overeen-

stemming hebben bereikt over hoe zij hun onderlinge concurrentieverhoudingen met be-

trekking tot aanbestedingen vorm willen geven. Kort samengevat komt de afspraak erop neer dat contracten die tot de portfolio van de één behoren, bij nieuwe aanbesteding niet betwist zullen worden door de ander. Over opdrachten die niet daaronder vallen, zal men in overleg treden, om gezamenlijk te bepalen wie als beste kanshebber zal inschrijven. In voorkomende gevallen zullen partijen elkaar inschakelen als
most preferred supplier. Op deze wijze handhaven RMC, de BIOS-groep en Transvision de onderlinge verdeling van hun werkgebieden in de regio Rotterdam.

100. Op 14 juli 2009 is de overeenkomst tussen RMC, de BIOS-groep en Transvision schriftelijk vastgelegd en ondertekend. De overeenkomst heeft voor het grootste deel be-trekking op de organisatiestructuur van Transvision en de wijze waarop RMC en de BIOS-groep hun gezamenlijke dochteronderneming Transvision beleidsmatig aansturen. Dit valt in zoverre onder het verklaarde doel van de overeenkomst, de “gezamenlijke verdere ont-wikkeling van Transvision”. Daarenboven is echter in artikel 6 van de overeenkomst de per e-mail van 17 april 2009 reeds tot stand gekomen wilsovereenstemming met betrekking tot de concurrentieverhoudingen – niet enkel tussen de aandeelhouders RMC en de BIOS-groep enerzijds en Transvision anderzijds, maar tevens tussen RMC en de BIOS-groep onderling – geformaliseerd.”

3.Het geschil

3.1.

Na wijziging van eis vordert Transvision bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad (en verkort weergegeven) primair:

BRU te gebieden de uitsluiting van Transvision in te trekken; en
BRU te gebieden de inschrijving van Transvision op de percelen 1, 2 en 3, onderdeel Vervoer alsnog inhoudelijk te beoordelen en afhankelijk van het resultaat daarvan nieuwe gunningsvoornemens bekend te maken; en
BRU te verbieden uitvoering te geven aan haar gunningsvoornemens voor de percelen 1, 2 en 3, onderdeel Vervoer, hangende de inhoudelijke beoordeling van de inschrijving van Transvision.

Subsidiair vordert Transvision om BRU te gebieden de aanbesteding voor wat betreft de percelen 1, 2 en 3, onderdeel Vervoer, in te trekken en tot heraanbesteding van die percelen over te gaan.

Meer subsidiair vordert Transvision om BRU te verbieden over te gaan tot definitieve gun-ning van de percelen 1, 2 en 3, onderdeel Vervoer op basis van de huidige gunningsvoor-nemens gedurende de appeltermijn van het in deze procedure te wijzen vonnis, en als Transvision binnen die termijn spoedappel heeft ingesteld: BRU te verbieden over te gaan tot definitieve gunning van de percelen 1, 2 en 3, onderdeel Vervoer op basis van de huidige gunningsvoornemens, totdat arrest is gewezen in dat spoedappel.

Primair, subsidiair en meer subsidiair heeft Transvision nog gevorderd om aan BRU een dwangsom van € 500.000,- op te leggen wanneer BRU geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft en om BRU te veroordelen in de proceskosten, waaronder begrepen de nakosten en de wettelijke rente daarover.

3.2.

BRU voert gemotiveerd verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat uit het bepaalde in artikel 1.12.4, aanhef en sub d, van het Aanbestedingsreglement, gelezen in samenhang met hetgeen dienaangaan-de in de Nota’s van Inlichtingen is vermeld, volgt dat een ondernemer kan worden uitgeslo-ten van deelneming in het geval die ondernemer zelf een ernstige fout heeft begaan en dat het opgelegd hebben gekregen van een boete op grond van de Mededingingswet (verder: Mw) een sterke aanwijzing vormt voor het aannemen van een dergelijke ernstige fout. BRU zal derhalve eerst aannemelijk dienen te maken dat Transvision een ernstige fout heeft begaan. In dit kader stelt de voorzieningenrechter vast dat aan Transvision geen boete is opgelegd.

4.2.

Ten aanzien van de stelling van BRU dat Transvision zich schuldig heeft gemaakt aan een overtreding van de Mw aangezien zij heeft deelgenomen aan een kartel, hetgeen eveneens een reden voor uitsluiting is, overweegt de voorzieningenrechter het volgende.

4.3.

Met BRU stelt de voorzieningenrechter vast dat Transvision als zodanig is ge-noemd in voormeld besluit van de NMa. Verder staat vast dat Transvision een dochteronder-neming is van RMC en de BIOS-groep. Anders dan BRU is de voorzieningenrechter even-wel van oordeel dat deze feiten nog niet maken dat ook Transvision zich schuldig heeft ge-maakt aan de feitelijke handelingen, die hebben geleid tot meergenoemd boetebesluit. De stelling van BRU dat de gedragingen van Transvision doorslaggevend zijn en niet het feit dat aan Transvision geen boete is opgelegd, moge verdedigbaar zijn, maar dan dienen die gedragingen in strijd met de Mw wel door BRU aannemelijk gemaakt te worden.

Geoordeeld wordt dat BRU in onvoldoende mate heeft onderbouwd op grond waarvan zij van mening is dat Transvision zich aan ‘precies dezelfde gedragingen als RMC en de BIOS-groep’ schuldig heeft gemaakt (pleitnotitie nr. 2.29). Het boetebesluit van de NMa kan deze conclusie geenszins dragen, nu daarin ten aanzien van Transvision niet of nauwelijks méér is vermeld dan dat zij een dochteronderneming is van RMC en de BIOS-groep en dat een aantal personen betrokken is bij zowel Transvision als RMC en de BIOS-groep. Verder acht de voorzieningenrechter hierbij van belang dat in de overwegingen 191 tot en met 206 is aangegeven aan wie de overtreding van artikel 6 Mw wordt toegerekend. Niet in geding is dat Transvision daarbij niet wordt genoemd.

4.4.

BRU heeft er voorts op gewezen dat Transvision met RMC en de BIOS-groep samenwerkt in een joint venture, hetgeen tot de conclusie moet leiden dat er sprake is (ge-weest) van een kartel. Deze stelling van BRU volgt de voorzieningenrechter evenmin. Hier-toe wordt geoordeeld dat in overweging 227 van het boetebesluit (onder meer) is overwogen dat de samenwerking in de vorm van een joint venture in beginsel was toegestaan en dat vervolgens is aangegeven dat uitsluitend RMC en de BIOS-groep - en niet Transvision - de grens van wat mededingingsrechtelijk is toegestaan hebben overschreden. Geoordeeld wordt dan ook dat uit het boetebesluit niet kan worden afgeleid dat Transvision artikel 6 Mw heeft overtreden. Ook hetgeen BRU overigens in dit verband heeft aangevoerd, is onvoldoende om deze conclusie te kunnen rechtvaardigen.

4.5.

BRU heeft voorts gesteld dat RMC en/of de BIOS-groep op één lijn zijn te stellen

met Transvision, zodat de gedragingen van de één ook aan de ander toegerekend moeten worden. Dit standpunt verdraagt zich slecht met het uitgangspunt in het ‘Forposta-arrest’, en meer specifiek de overwegingen 38 en 39, waarin is overwogen dat uitgegaan dient te wor-den van de limitatieve opsomming van de uitsluitingsgronden. Vast staat dat in de onderha-vige opsomming van de uitsluitingsgronden niet is vermeld dat gedragingen van een moe-deronderneming (ook) toegerekend dienen te worden aan de dochteronderneming. Dit kan evenmin worden afgeleid uit het Aanbestedingsreglement of uit de Nota’s van Inlichtingen. Er zal derhalve op zijn minst genomen sprake moeten zijn van een laakbare gedraging van Transvision zelf. Daarvan kán sprake zijn indien Transvision meewerkt aan het vooropge-zette doel van haar moederonderneming om onder de uitsluitingsgrond van artikel 1.12.4 van het Aanbestedingsreglement uit te komen door Transvision in te zetten als deelnemer. Dat Transvision een dergelijk gedrag heeft getoond, heeft BRU niet aannemelijk gemaakt. Dienaangaande wordt overwogen dat Transvision een zelfstandige onderneming is, waarvan genoegzaam is gebleken dat zij niet speciaal is opgericht om in het kader van de onderha-vige aanbestedingsprocedure als ‘vehikel’ te dienen om mee te kunnen doen. In voldoende mate is hierbij komen vast te staan dat het bestuur van Transvision niet uitsluitend bij (het bestuur van) RMC en/of de BIOS-groep ligt. Deze stelling van BRU dient derhalve te wor-den verworpen.

4.6.

De door BRU voorgestane toerekening verhoudt zich ook slecht tot de toelichting bij artikel 45 van het Bao, in welk artikel eveneens is bepaald dat een aanbestedende dienst een ondernemer van deelneming aan een overheidsopdracht kan uitsluiten, wanneer er spra-ke is van een ernstige fout, vastgesteld op een grond die de aanbestedende dienst aanneme-lijk kan maken (lid 3, sub d). In deze toelichting is immers vermeld dat deze uitsluitings-grond niet ziet op een verplichting om uit te sluiten, maar dat deze de mogelijkheid biedt om een ondernemer uit te sluiten. Hieraan is toegevoegd: “
De beoordeling of daadwerkelijk tot uitsluiting wordt overgegaan en voor hoe lang die uitsluiting geldt, dient gelet op de alge-mene uitgangspunten van de aanbestedingrichtlijnen steeds proportioneel en niet-discrimi-natoir te zijn.” Verder is hierbij nog vermeld dat er steeds sprake moet zijn van maatwerk en dat een gegadigde of inschrijver niet automatisch kan worden uitgesloten wanneer zijn moe-derbedrijf fraude heeft gepleegd.

4.7.

Dit leidt voorts tot het oordeel dat de stelling van BRU dat er geen ruimte is voor een proportionaliteitstoets niet kan worden gevolgd. BRU heeft nog aangevoerd - voor zo-ver er wel ruimte zou zijn voor een proportionaliteitstoets - dat haar besluit niet als een dis-proportionele sanctie kan worden aangemerkt, nu deze sanctie op de deelname aan een kar-tel als zodanig in de Derde Nota van Inlichtingen is vermeld. Dienaangaande is de voorzie-ningenrechter van oordeel dat BRU haar stelling van een onvoldoende onderbouwing heeft voorzien, nu zij op geen enkele wijze heeft gemotiveerd waarom Transvision, van wie niet aannemelijk is gemaakt dat zij heeft deelgenomen aan een kartel, is uitgesloten. Transvision heeft hierbij terecht aangevoerd dat uit bestendige jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie volgt dat een automatische en - naar de voorzieningenrechter toevoegt kennelijk in de ogen van BRU eeuwige uitsluiting - niet is toegestaan.

4.8.

Al het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het verweer van BRU niet kan slagen en dat de primaire vordering van Transvision voor toewijzing in aanmerking komt, met dien verstande dat er geen aanleiding bestaat om BRU onder voorwaarde te veroordelen om nieuwe gunningsvoornemens bekend te maken. Het spreekt voor zich dat - zo BRU tot gunning overgaat - zij gehouden is daarbij de inhoudelijke beoordeling van de aanvraag van Transvision te betrekken. Geoordeeld wordt dat Transvision dit deel van haar vordering van een onvoldoende onderbouwing heeft voorzien. De subsidiaire en meer subsidiaire vorde-ring behoeven derhalve geen verdere bespreking.

4.9.

Voor toewijzing van de door Transvision gevorderde dwangsom ziet de voorzie-ningenrechter geen aanleiding, te minder nu BRU ter zitting heeft aangegeven dat zij zich zal schikken naar dit vonnis.

4.10.

BRU zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroor-deeld. De kosten aan de zijde van Transvision worden begroot op:

- vast recht € 589,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.405,00

De nakosten, waarvan Transvision betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten zal als volgt worden toegewezen.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

gebiedt BRU om de uitsluiting van Transvision in te trekken;

5.2.

gebiedt BRU om de inschrijving van Transvision op de percelen 1, 2 en 3, onder-deel Vervoer, alsnog inhoudelijk te beoordelen aan de documenten die zien op de Europese aanbesteding ter zake de ‘Regiotaxi Utrecht
Vervoer’;

5.3.

verbiedt BRU uitvoering te geven aan haar gunningsvoornemen voor de percelen 1, 2 en 3, onderdeel Vervoer, totdat de inhoudelijke beoordeling van de inschrijving van Transvision heeft plaatsgevonden;

5.4.

veroordeelt BRU in de proceskosten, aan de zijde van Transvision tot op heden be-groot op € 1.405,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.5.

veroordeelt BRU, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrij-ving door Transvision volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,
- te vermeerderen, indienbetekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.6.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Slootweg en in het openbaar uitgesproken op 13 september 2013.^[1]