ECLI:NL:RBMNE:2013:7497

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Afdeling Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/313424 / HA ZA 11-1695

Vonnis van 30 december 2013

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. J.M. van Noort te Utrecht,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 24 april 2013
de akte van [eiseres] van 24 juli 2013
de akte van [gedaagde] van 24 juli 2013
de akte van [eiseres] van 18 september 2013
de akte van [gedaagde] van 18 september 2013
het proces-verbaal van getuigenverhoor en comparitie van 18 oktober 2013 en de daarin vermelde stukken
het proces-verbaal van getuigenverhoor en comparitie van 17 december 2013 en de daarin vermelde stukken.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De verdere beoordeling

inleiding

2.1.

Ter comparitie van partijen van 17 december 2013 heeft de rechtbank bepaald, na overleg met partijen, dat in het eerstvolgende vonnis – het onderhavige vonnis – slechts zal worden beoordeeld of [gedaagde] al dan niet is geslaagd in de in 5.2 van het vonnis van 24 april 2013 (hierna: het tussenvonnis) aan haar gegeven opdracht om te bewijzen dat [eiseres] ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bekend was met het risico dat Canon Nederland de tot post 8 behorende facturen nog bij CBCU zou gaan indienen. Daarop zal hierna in 2.10 e.v. worden ingegaan. De rechtbank ziet aanleiding om eerst een opmerking te maken over post 15.

post 15

2.2.

In het tussenvonnis was de rechtbank ervan uitgegaan, zij heeft dat in het tussenvonnis ook met zoveel woorden overwogen (4.53) – terecht of onterecht, dat kan in het midden blijven – dat [eiseres] met betrekking tot deze post slechts aanspraak maakte op schadevergoeding wegens schending van de door [gedaagde] afgegeven garanties met betrekking tot de overnameresultatenrekening. Op de comparitie van partijen van 17 december 2013 heeft [eiseres] haar aanspraken met betrekking tot deze post desverzocht nader toegelicht, en duidelijk gesteld dat zij primair schadevergoeding vordert in verband met schending van de door [gedaagde] afgegeven garanties met betrekking tot de overnamebalans, en wel tot het bedrag dat nodig is om CBCU in de positie te brengen die er zou zijn geweest, indien de schending niet zou hebben plaatsgevonden (artikel 5 lid 2 van de koopovereenkomst).

2.3.

De rechtbank stelt voorop dat [gedaagde] nog in de gelegenheid zal worden gesteld – dit heeft de rechtbank reeds op de comparitie van partijen van 17 december 2013 bepaald – om zich over deze nadere toelichting van [eiseres] uit te laten. Het navolgende gaat slechts voorlopig van die toelichting uit. In het tussenvonnis heeft de rechtbank de verweren van [gedaagde] slechts beoordeeld in het perspectief van haar aanname – terecht of onterecht, dat kan in het midden blijven – dat [eiseres] met betrekking tot deze post slechts aanspraak maakte op schadevergoeding wegens schending van de door [gedaagde] afgegeven garanties met betrekking tot de overnameresultatenrekening. Dit betekent dat indien de eis van [eiseres] met betrekking tot post 15 volgens die nieuwe toelichting zou blijven staan, de rechtbank de door [gedaagde] met betrekking tot deze post gevoerde verweren, in het licht van die nieuwe toelichting, opnieuw dient te beoordelen, voor zover relevant.

2.4.

Naar het voorlopig oordeel van de rechtbank dienen hierbij met name, andermaal, de verrekenposten d. en e. van [gedaagde] in ogenschouw te worden genomen. In 4.10 van het tussenvonnis heeft de rechtbank, voor zover van belang, geoordeeld dat de door [eiseres] gestelde schendingen van de door [gedaagde] afgegeven balansgaranties met betrekking tot niet in de overnamebalans verantwoorde financiële verplichtingen, niet kunnen worden ongedaan gemaakt door of, in de woorden van [gedaagde]: verrekend met, eventuele afwezigheid van financiële verplichtingen die wél in de overnamebalans zijn verantwoord (waarop [gedaagde] zich beroept), vanwege de specifieke door [gedaagde] afgegeven garantie (artikel 4.4 van de garanties en verklaringen bij de koopovereenkomst) dat CBCU per balansdatum geen financiële verplichtingen had die niet in de overnamebalans zijn verwerkt of (lees: en) waarvoor daarin niet behoorlijk voorzieningen zijn getroffen. Dat oordeel is in het tussenvonnis gegeven in het perspectief van het geschil zoals dat volgens de rechtbank toen voorlag, waarin de door [gedaagde] opgevoerde verrekenposten d. en e. beide betrekking hadden op het bestaan van niet in de overnamebalans verantwoorde vorderingen op, dan wel het onterecht daarin gepassiveerd zijn van schulden aan, ING Lease, terwijl geen van de posten in conventie zoals deze naar de aanname van de rechtbank in het tussenvonnis voorlagen, rechtstreeks op de relatie met ING Lease betrekking had.

2.5.

Nu evenwel duidelijk is dat [eiseres] met betrekking tot post 15 zich primair beroept op schending van de door [gedaagde] afgegeven balansgaranties, en wel die met betrekking tot de passiefpost die bestaat uit de schuld aan ING Lease, dient de vraag te worden beantwoord of de door [gedaagde] opgevoerde verrekenposten d. en e., voor zover die als zodanig gegrond mochten worden geoordeeld, hierop wél in aftrek zouden mogen worden genomen. De bijzonderheid hierbij is dat thans de balansgaranties op schending waarvan [eiseres] zich beroept, en de “meevallers” (onterecht geboekte passiva, respectievelijk ten onrechte niet geboekte activa) waarop [gedaagde] zich beroept, beide betrekking hebben op dezelfde balans(sub)post, te weten de schuld aan ING Lease.

2.6.

Toegespitst op de garantie waarover het in het onderhavige geval gaat, artikel 4.4 van de verklaringen en garanties bij de koopovereenkomst (2.4 (slot) van het tussenvonnis), is de vraag of de garantie dat CBCU per balansdatum geen financiële verplichtingen had die niet in de overnamebalans zijn verantwoord, aldus moet worden begrepen dat is gegarandeerd dat de passiefpost “schuld aan ING Lease” per balansdatum als zodanig niet minder bedroeg dan zoals in de overnamebalans is verantwoord, of aldus dat – meer specifiek – de afwezigheid is gegarandeerd van feiten die een mitigerende invloed hebben op deze balanspost, waarmee bij het opstellen van de overnamebalans geen rekening is gehouden. In het eerste geval zou de door [gedaagde] voorgestelde “verrekening” (voor zover de verrekenposten d. en e. op zichzelf gegrond mochten worden geoordeeld) wel zou mogen plaatsvinden, in het tweede geval niet.

2.7.

De rechtbank ziet aanleiding om over deze kwestie reeds haar voorlopig oordeel te geven, omdat nog een nadere uitlating van partijen over verrekenpost e. nodig is voor het geval dat zij dit voorlopig oordeel als definitief oordeel mocht handhaven. Partijen zullen zich hierover desgewenst, voordat de rechtbank zich hierover een definitief oordeel vormt, nog mogen uitlaten. Het voorlopig oordeel luidt dat wel mag worden verrekend. Redengevend hiervoor is reeds dat – naar het voorlopig oordeel van de rechtbank – de door [gedaagde] opgevoerde posten d. en e., voor zover die op zichzelf gegrond mochten worden geoordeeld, daadwerkelijk in de zin van artikel 6:127 e.v. BW met ING Lease in verrekening gebracht konden of zullen kunnen worden, of wellicht al zijn verrekend. De feiten waarop [eiseres] zich voor haar post 15 beroept en de feiten waarop [gedaagde] zich voor haar posten d. en e. beroept, kunnen gezamenlijk niet een grotere vermindering van de schuld van CBCU aan ING Lease opleveren ten opzichte van die welke in de overnamebalans is verantwoord, dan het eventueel negatieve saldo van de schulden aan, respectievelijk vorderingen op ING Lease, waartoe die onderscheidenlijke feiten aanleiding gegeven. Een redelijke uitleg en toepassing van artikel 4.4 van de garanties en verklaringen bij de koopovereenkomst brengt naar het voorlopig oordeel van de rechtbank met zich dat [eiseres] voor haar aanspraken in verband met deze bepaling geen selectie mag maken uit het geheel van feiten waarmee bij het opstellen van de betreffende balanspost geen rekening is gehouden, in die zin dat zij de feiten die op haar aanspraken een mitigerende invloed hebben, buiten beschouwing laat.

2.8.

[gedaagde] heeft haar verrekenpost e. toegelicht door te verwijzen naar een bij brief van 17 oktober 2013 door haar aan de rechtbank als productie IV toegezonden overzicht van (verreken)posten waarover partijen voorafgaande aan de onderhavige procedure overleg hebben gevoerd. Post 11 van dit overzicht, die lijkt te sluiten op
€ 91.876,00 (de betreffende productie is niet goed leesbaar), betreft klaarblijkelijk verrekenpost e. (die [gedaagde] in de onderhavige procedure opvoert voor een bedrag van € 91.976,00). [gedaagde] stelt dat de specificatie (in genoemde productie IV) van [eiseres] afkomstig is en dat zij zelf niet over de onderliggende stukken beschikt.

2.9.

[eiseres] zal zich – indien zij haar verweer tegen de gegrondheid van verrekenpost e. wil handhaven – nader over deze post dienen uit te laten, onderbouwd met stukken. Zij zal daarbij specificaties dienen te verstrekken waaruit blijkt of de achterliggende (“groene”) debiteuren in de door haar bedoelde zin (artikelen 7 en 8 van de betreffende leaseovereenkomst met ING Lease) vóór de balansdatum aan ING Lease zijn overgedragen, en voor welk bedrag daarmee de in de balans verantwoorde schuld aan ING Lease (dus niet de buiten de balans gehouden per balansdatum nog niet opeisbare leasetermijnen, maar de meegefinancierde (verwachte) winst) is vrijgevallen of daadwerkelijk door ING is afgeboekt (indien dat bedrag hoger mocht zijn), waarbij in het kader van de hierbij aan de orde zijnde balansgarantie onverschillig is in hoeverre de vrijvallen, voor zover van toepassing, hebben plaatsgevonden in het eerste halfjaar van 2009 of daarvoor. [eiseres] dient tevens te specificeren of ING Lease, voor zover de betreffende “groene” debiteuren niet in de door [eiseres] bedoelde zin vóór de balansdatum aan haar (ING lease) mochten zijn overgedragen, de bedragen van de meegefinancierde (verwachte) winst nochtans vanaf de faillissementsdata van de betreffende debiteuren, of anderszins per vóór de balansdatum, heeft afgeboekt. [gedaagde] zal hierop bij akte mogen reageren. Hetgeen de rechtbank in 4.73 van het tussenvonnis heeft overwogen is ook hier (op deze verrekenpost e.) van toepassing. Dit betekent dat een partij er in voorkomend geval niet mee kan volstaan zich te beroepen op het ontberen van informatie, maar daarbij tevens dient te stellen (en te onderbouwen) dat zij deze tijdig maar vergeefs concreet bij de wederpartij heeft opgevraagd.

post 8

2.10.

In 4.38 (slot) van het tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat [eiseres] haar eis wat betreft post 8 heeft verminderd met het bedrag dat – ook volgens [gedaagde] – verband houdt met de na 1 juli 2009 nog in rekening gebrachte meerkopieën (aantallen boven de vaste contractuele aantallen) uit het eerste halfjaar 2009, en dat dit betekent dat het verweer van [gedaagde] nog blijft staan voor zover het betreft eventuele meerservice voor post 9 en meerservice en meerkopieën voor post 8. [eiseres] heeft er in haar conclusie na getuigenverhoor (bewijsopdracht 5.2) van 17 december 2013 terecht op gewezen dat de rechtbank zich met dit laatste heeft verschreven: uit de vermindering van de eis met het bedrag van de meerkopieën van post 8 (en de daarbij behorende posten) blijft het verweer van [gedaagde] staan voor zover het de meerservice en meerkopieën van post 9 betreft, en de meerservice van post 8. De rechtbank herstelt, hierbij, deze verschrijving uit het tussenvonnis.

2.11.

De stukken die [eiseres] ter onderbouwing van post 8 heeft overgelegd als productie 47 laten een overzicht van facturen zien, en een aantal (voorbeeld)facturen, waaruit blijkt dat Canon Nederland na 1 juli 2009 abonnementsprijzen (huur/all-in service en vaste contractuele aantallen kopieën) voor door CBCU aan derden verhuurde kopieerapparatuur in rekening heeft gebracht, welke facturen grotendeels deels zien op de periode na 1 juli 2009, maar voor een deel ook op de periode daarvóór. De in het overzicht opgenomen facturen, waarvan een deel betrekking heeft op post 8, laten zien dat de bedragen die Canon Nederland aan CBCU in rekening bracht soms zien op een periode die aanvangt vóór de factuurdatum, en eindigt daarna, soms op een periode die aanvangt op de factuurdatum, en soms op een periode die op de factuurdatum reeds is verstreken. De facturen waarop post 8 betrekking heeft betreffen steeds abonnementsperiodes, voor individuele klanten van CBCU, die beginnen vóór 1 juli 2009.

2.12.

In zoverre het deze abonnementsprijzen betreft, gaat het dus om reguliere huur/all in-service/vast aantal kopieën, door partijen (en in het overzicht van productie 47 van [eiseres]), en hierna, ook wel aangeduid als
value added servicesof (afgekort) VAS. Voor zover [gedaagde] met haar verweer dat de facturen betrekking hebben op “meerservice” (hiervoor, 2.2) doelt op iets anders, is de rechtbank niet duidelijk waarop zij dan doelt, in elk geval niet in relatie tot het overzicht en de voorbeeldfacturen van productie 47 van [eiseres].

2.13.

Als getuige heeft [A] verklaard dat hij aan [naam] heeft medegedeeld dat CBCU “schoon” was, in relatie tot de administratieve chaos bij Canon Nederland, dat zijn mededeling voor een buitenstaander misschien niet duidelijk zou zijn geweest, maar dat het voor [naam] wel duidelijk was wat hij daarmee bedoelde, namelijk dat hij geen oude “dispuutfacturen” meer verwachtte. Ook heeft [A] als getuige verklaard dat dat hij met [naam] de gehele boekingsgang van inkomende en uitgaande facturen heeft doorgenomen, en dat de huur, de all in-service en het vast aantal kopieën (VAS) vooruit werd gefactureerd door Canon Nederland.

2.14.

Zoals hiervoor (2.3) overwogen, geeft het door [eiseres] overgelegde overzicht er geen blijk van dat Canon Nederland de VAS integraal aan CBCU vooruitfactureerde. In tegendeel: post 8 betreft het totaalbedrag VAS dat juist, na 1 juli 2009, niet is vooruitgefactureerd. Uit de omstandigheid dat [A] de reguliere boekingsgang van inkomende en uitgaande facturen met [naam] heeft doorgenomen kan niet worden afgeleid dat [naam] daarmee op de hoogte is geraakt van deels achteraf factureren van VAS aan CBCU door Canon Nederland. Een deel van de VAS-facturen van na 1 juli 2009 betreft immers uitsluitend vooruitfacturatie, gesteld noch gebleken is dat er niet ook zulke VAS-facturen waren vóór 1 juli 2009, en het is dus mogelijk dat als [A] al individuele facturen met [naam] heeft doorgenomen, dat juist dergelijke facturen waren, of althans dat hij [naam] niet specifiek heeft gewezen op (ook) achteraf factureren van VAS door Canon Nederland. [gedaagde] heeft ook niet concreet gesteld, en [A] heeft als getuige ook niet verklaard, dat hij [naam] daarop wel heeft gewezen. De omstandigheid dat [A] nog als getuige in de onderhavige procedure ongeclausuleerd heeft verklaard dat Canon Nederland de VAS vooruitfactureerde, geeft eerder voeding voor het aannemen van het tegendeel.

2.15.

Het due diligence-rapport van [naam] (productie 2 van [eiseres]) vermeldt op p. 6 onder het kopje overige schulden en overlopende passiva:

“Wij begrepen dat de afgelopen jaren afrekeningen van Canon Nederland geruime tijd later pas bekend werden. Als gevolg hiervan hebben in de jaarrekeningen van de afgelopen jaren forse verschuivingen tussen de jaarresultaten plaatsgevonden. De heer [A] verwacht niet dat er na 30 juni 2009 nog afrekeningen van Canon Nederland volgen die zien op de periode voor 1 juli 2009. We hebben niet kunnen vaststellen dat deze afrekeningen inderdaad niet meer volgen en adviseren u dan ook om in de garanties afspraken te maken over verrekening van afrekeningen, mochten deze zich voordoen.”

2.16.

In deze passage komt het woord “dispuutfactuur” niet voor en er wordt ook overigens geen onderscheid gemaakt tussen reguliere facturen en iets anders. Tegen de achtergrond van het hiervoor in 2.6 overwogene en de omstandigheid dat [naam] in haar rapport heeft opgetekend dat [A] heeft medegedeeld dat hij geen facturen meer verwachtte die zien op de periode voor 1 juli 2009, is de verklaring van [A] als getuige dat het voor [naam] duidelijk is geweest dat zijn mededeling dat CBCU “schoon” was slechts betekende dat hij geen “dispuutfacturen” meer verwachtte, te vaag om tot de vaststelling te kunnen komen dat [naam] nog wel rekening heeft gehouden of op basis van de verkregen informatie rekening moest houden met “reguliere” facturen die zagen op de periode van vóór 1 juli 2009.

2.17.

De getuigenverklaringen van [B] en [C] kunnen niet tot een andere vaststelling leiden. [B] heeft als getuige verklaard dat zij tijdens het onderzoek door [naam] met vakantie was en dat zij bij de onderhandelingen over de overname van CBCU niet aanwezig was. [C] heeft over de hiervoor in 2.7 geciteerde passage uit het rapport van [naam] verklaard dat het volgens hem ging om hardwarefacturen, niet om facturen voor meerkopieën, en dat hij het aldus ook met [D] (kennelijk bedoelde hij [D], van [naam]) heeft besproken. Voor het geval dat [C] met “hardwarefacturen” iets anders bedoelde dan VAS-facturen, heeft hij dat niet toegelicht, laat staan dat hij dat destijds wel aan [naam] heeft toegelicht, en ook [gedaagde] heeft in haar conclusies na getuigenverhoor geen andere duiding hieraan gegeven. Voor zover [C] met hardwarefacturen doelde op VAS-facturen, stemt diens verklaring overeen met de stellingen van [eiseres] met betrekking tot het hier aan de orde zijnde bewijsthema.

2.18.

De omstandigheid dat in het kader van de bewijslevering met betrekking tot deze post 8 niemand van de zijde van [naam] als getuige is gehoord komt, indien dat tot een andere bevinding had kunnen leiden, voor risico van [gedaagde]. Het voorgaande leidt tot de conclusie, voor zover van belang, dat niet kan worden vastgesteld dat [naam] bekend was (of redelijkerwijs bekend had moeten zijn) met de omstandigheid dat CBCU na 1 juli 2009 nog VAS-facturen van Canon Nederland zou ontvangen met betrekking tot de periode vóór 1 juli 2009.

2.19.

Een volgende vraag is of, los van [naam], [eiseres] hiermee in de zin van artikel 4 lid 3 (slot) van de koopovereenkomst bekend was. Het bewijs hiervoor heeft [gedaagde] niet geleverd. Haar algemene stellingname dat [eiseres] bekend was met de wijze van facturering door Canon Nederland is hiervoor onvoldoende. [gedaagde] heeft onvoldoende specifiek toegelicht, en bewijs erover is ook niet geleverd, dat [eiseres] er concreet mee bekend was dat Canon Nederland VAS-termijnen niet alleen soms bij aanvang van de contractperiode (in de relatie Canon Nederland-CBCU), maar soms ook gedurende die periode en soms na afloop ervan, aan CBCU in rekening bracht, of dat Canon Nederland dat (ook) bij Canon Business Center Arnhem deed (wat klaarblijkelijk nog een andere kwestie is dan het ook door partijen en getuige [C] in diens getuigenverklaring sub 8) aangehaalde probleem dat de contractperiodes in de relatie Canon Nederland-CBCU enerzijds en die in de relatie CBCU-eindklanten anderzijds veelal niet synchroon liepen).

2.20.

De conclusie luidt dat [gedaagde] niet is geslaagd in het bewijs dat haar in 5.2 van het tussenvonnis is opgedragen.

2.21.

Volledigheidshalve merkt de rechtbank over post 8 nog het volgende op. Zoals hiervoor overwogen, hebben de VAS-facturen die Canon Nederland in het tweede halfjaar van 2009 aan CBCU heeft gezonden, deels betrekking op de periode vóór de balansdatum, maar voor een belangrijk deel, op factuurniveau, ook op de periodes na de betreffende factuurdata. Het ligt in de rede om te veronderstellen – in lijn hiermee – dat VAS-facturen van Canon Nederland die in de overnamebalans zijn verantwoord, van vóór de balansdatum dus, deels ook betrekking hadden op de periode ná de balansdatum. Uit de overnamebalans en de toelichting daarop blijkt dat voor dergelijke (onderdelen) van VAS-facturen van Canon Nederland geen overlopend actief is verantwoord. Op zichzelf is denkbaar – deze kwestie is verwant aan de thematiek die hiervoor in 2.4-7 is besproken – om in relatie tot de vraag of met post 8 de garantie van 4.4 van de garanties en verklaringen bij de koopovereenkomst is geschonden, concreet de vraag of, zoals [eiseres] stelt, CBCU voor deze post een voorziening had moeten treffen, het bedrag van de op de balans verantwoorde VAS-facturen dat betrekking heeft op de periode ná de balansdatum, als aftrekpost in aanmerking te nemen. De rechtbank ziet hiervoor nochtans geen plaats. Redengevend hiervoor is reeds dat CBCU niet alleen geen overlopend actief boekte voor aan haar in rekening gebrachte kosten voor de periode ná balansdatum, maar evenmin overlopend passief boekte voor de door haar, in relatie tot die kosten, vooruitgefactureerde omzet (post 7 in conventie). Dit perspectief geeft geen ruimte om de aan CBCU vooruit in rekening gebrachte kosten als verrekenpost voor post 8 in aanmerking te nemen.

3.De beslissing

De rechtbank

3.1.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
woensdag 29 januari 2013voor het nemen van een akte door [eiseres] over hetgeen is vermeld in 2.7 en 2.9 van dit vonnis, en hetgeen is vermeld in het proces-verbaal van comparitie en getuigenverhoor van 17 december 2013 (p. 5, laatste alinea), waarna [gedaagde] op de rol van 4 weken daarna een akte kan nemen als in datzelfde proces-verbaal bedoeld (p. 6, eerste alinea), waarin zij tevens mag antwoorden op de akte van [eiseres], voor zover het de onderdelen 2.7 en 2.9 van dit vonnis betreft,

3.2.

houdt iedere verdere beslissing aan,

Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Frieling en in het openbaar uitgesproken op 30 december 2013.^[1]