ECLI:NL:RBMNE:2013:5515

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Afdeling Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/298792 / HA ZA 10-2736

Vonnis van 13 november 2013

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NOVAMEDIA B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres,

advocaat mr. A.G. van Marwijk Kooy,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VAN LUIN ASSURANTIËN B.V.,

gevestigd te De Bilt,

gedaagde,

advocaat mr. M.B. Esseling.

Partijen zullen hierna Novamedia en Van Luin genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 5 januari 2011
het proces-verbaal van comparitie van 11 januari 2011
de conclusie van repliek, houdende eisvermeerdering
de conclusie van dupliek
de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Novamedia bezit het format van en verleent diensten aan onder meer (kort gezegd) grote goededoelenloterijen in Nederland. De betrokken loterij-rechtspersonen (Nationale Postcode Loterij N.V., Sponsor Bingo Loterij N.V., Bank Giro Loterij N.V.) en de met Novamedia gelieerde vennootschappen (waaronder de “Stichting Doen-Postcode Loterij/Sponsor Loterij/Bankgiro Loterij” en Novamedia Services B.V.) hebben samen met Novamedia zelf nu ongeveer 250 werknemers. Alle genoemde rechtspersonen gezamenlijk zullen verder als de werkgevers worden aangeduid; als het gaat om alle rechtpersonen behalve Novamedia wordt verder gesproken van de andere werkgevers.

2.2.

Van Luin is assurantietussenpersoon en houdt zich onder meer bezig met advisering en bemiddeling op het gebied van pensioenen en levensverzekeringen. De werkgevers waren klant van Van Luin.

2.3.

Sinds 1 juli 1992 hadden (toen nog slechts enkele van) de werkgevers voor hun werknemers een pensioenvoorziening getroffen. Het was een pensioenregeling op basis van een collectieve gematigde eindloonregeling, uitgevoerd via een renteverzekering met pensioenclausule. Het ging hier om een zogenaamde B-polis, afgesloten bij (een rechtsvoorganger van) Generali Levensverzekering Maatschappij N.V., verder Generali te noemen. De looptijd van (de polissen onder) deze pensioenregeling verstreek 1 juli 2002. Van Luin is bij de totstandkoming van deze pensioenregeling als tussenpersoon en adviseur opgetreden.

2.4.

Eind 1997, begin 1998 groeide de wens de pensioenregeling te veranderen. De wens aan werkgeverszijde tot verandering was ingegeven door beoogde kostenbesparing. De destijds lopende pensioenvoorziening zorgde naar haar aard (defined benefit) voor backservicekosten en die werden steeds hoger. Aan werknemerszijde bestond daarnaast de wens tot meer flexibilisering in hun individuele pensioenregeling, onder meer wat betreft vermogensvorming. Er werd gedacht aan beleggingsverzekeringsvarianten. Begin 1998 is Van Luin om advies gevraagd.

2.5.

Van Luin trok de conclusie dat deze wensen neerkwamen op een beschikbare premieregeling (defined contribution), uitgevoerd door een verzekering met pensioenclausule, af te sluiten door de werknemers zelf. Dit was een zogenaamde C-polis. De regeling zou semi-collectief moeten worden, waarbij de verzekeraar in een pensioenreglement afspraken maakte met de werkgevers en de werknemers de individuele beleggingsverzekeringen afsloten. De kosten voor de werkgever konden aldus worden beheerst, terwijl de werknemers als verzekeringnemers in staat waren de hun voor ogen staande flexibiliteit te realiseren.

2.6.

Van Luin heeft aan de werkgevers het zogenaamde Generali Toekomstplan geadviseerd. Dit advies is gevolgd. Nieuwe werknemers konden alleen nog via dit product hun pensioen regelen. De bestaande werknemers is een modelbrief van 21 mei 1999 gestuurd met uitleg.

Daarin is vermeld – toegesneden op de werknemer in kwestie – welk pensioenbedrag bij een dienstverband van 40 jaar bereikt zou worden op basis van de oude regeling. Dat deel van de brief sluit af met: ‘Conclusie: De huidige regeling is qua hoogte van het pensioen en de bijdrage van de werkgever een prima regeling. Wat ontbreekt in de huidige regeling is de mogelijkheid om als werknemer zelf de inhoud van de eigen polis samen te stellen op het gebied van bijvoorbeeld nabestaandenpensioen en te kiezen verzekeringsvorm (bijvoorbeeld pensioen op basis van een beleggingsverzekering).’

Voor de nieuwe regeling wordt vermeld – toegesneden op de werknemer in kwestie – wat de concrete premieomvang zou worden. Bijgesloten was een offerte met daarin een overzicht van prognosebedragen. Ook in de modelbrief stonden prognosebedragen, gebaseerd op drie voorbeeldrendementen van 6,1%, 9,5% en 10,5%. Vervolgens is de omvang van het ouderdomspensioen en het partnerpensioen vermeld, behorende bij het prognosebedrag op basis van een rendement van 10,5%. Daarbij is ook vermeld dat de opgebouwde waarde van het lopende pensioen in de offerte is meegenomen als extra storting (waardeoverdracht), waarbij het concrete bedrag van de extra storting is genoemd.

In de modelbrief staat ook: ‘Deze prognoses zijn op basis van de gekozen beleggingsfondsen, zoals die in de offerte staan beschreven. Deze offerte is onder andere opgesteld aan de hand van (beleggings-) resultaten uit het verleden. Deze zijn slechts een indicatie en bieden geen garantie voor de toekomst.’

2.7.

Kennelijk in verband met de risico’s die samenhangen met beleggen, is tussen partijen gesproken over het beperken daarvan. Zij zijn uitgekomen op ‘de koersvalbeveiliging’. In een brief van Van Luin – gestuurd aan een van de werkgevers, maar kennelijk gericht tot hen allemaal – is daarover te lezen: ‘Voor de opmaak van de polissen hebben wij met Generali afgesproken dat er standaard de koersvalbeveiliging wordt opgenomen in de pensioenverzekering. Dit zal bij uitreiken van de polissen expliciet door ons worden vermeld.’

2.8.

In een voorlichtingsdocument uit 2005 dat Van Luin uitreikte aan nieuwe werknemers (conclusie van antwoord, productie 24) is te lezen dat beleggingsproducten risico’s inhouden. ‘Dit betekent dat u de koersontwikkeling van uw eigen verzekering in de gaten dient te houden. Vanwege de variëteit van de verschillende beleggingsfondsen kunt u zelf een mix samenstellen van beleggingsfondsen. Uiteraard kunt u uw keuze zo bepalen dat u “op safe speelt” (…). Daarnaast heeft u de mogelijkheid te kiezen voor een aantal veiligheidsmaatregelen waarmee een eventueel risico dat u op einddatum van de verzekering geen of onvoldoende waarde in uw polis heeft opgebouwd wordt geminimaliseerd: (…)’

Daarna volgt een aantal kopjes, waaronder ‘Rendementskompas’ en ‘Koersvalbeveiliging’, met daaronder steeds een omschrijving. Onder ‘Koersvalbeveiliging’ staat:

‘Bij de totstandkoming van het contract is ten behoeve van de werknemers van Postcode Loterij (de rechtbank begrijpt dat de naam van de werkgever verschilde naar gelang bij wie de werknemer die dit document ontving, in dienst was) afgesproken dat alle deelnemers automatisch gebruik maken van de
Koersvalbeveiliging. Hierbij zal de waarde van de uitstaande beleggingsparticipaties naar het
Depositofondsworden overgeheveld wanneer de waarde van een bepaald door u gekozen fonds op enig moment tot meer dan 80% in waarde daalt ten opzichte van het hoogst bereikte punt. De koersvalbeveiliging treedt automatisch in (…).’

2.9.

In een brochure van Generali uit 2006 over het Generali Toekomstplan wordt niet gesproken over een koersvalbeveiliging. Wel wordt het begrip ‘Switchlimiet’ uitgelegd. De tekst luidt: ‘De Switchlimiet beperkt de gevolgen van koersdalingen. Daalt de koers van uw fonds onder een door u opgegeven waarde, dan wordt uw opgebouwde vermogen in dit fonds verplaatst naar een minder risicovol fonds. Deze kosteloze service geldt niet voor alle fondsen.’ Volgens Van Luin is de Switchlimiet hetzelfde als de Koersvalbeveiliging.

2.10.

In een als voorbeeld in deze rechtszaak overgelegd aanvraagformulier voor het Generali Toekomstplan dat door een werknemer-deelnemer in 2007 is ondertekend, wordt de aanvrager de keus voorgelegd de premie te beleggen via de formule van het Rendementskompas, met verschillende ook weer te kiezen risicoprofielen, óf volgens een eigen verdeling over 10 fondsen van Generali in combinatie met de Switchlimiet. In een voetnoot is geschreven dat de Switchlimiet niet kan worden gekozen in combinatie met het Rendementskompas. De genoemde keus is onderdeel van het product Generali Toekomstplan.

2.11.

Diverse aanvragers-werknemers hebben zich over het afwezig zijn van de Koersbeveiliger inmiddels beklaagd bij de werkgevers.

2.12.

In een als voorbeeld in deze rechtszaak overgelegde polis van 1 maart 2003 (conclusie van antwoord, productie 19) met een looptijd van 40 jaar is te lezen dat van de betaalde jaarpremie van € 3.888,- in de eerste 5 jaar € 2.849,90 wordt geïnvesteerd (dus wordt belegd) en daarna € 3.771,36.

In het pensioenreglement dat tussen Generali en de werkgevers tot stand is gekomen, is bepaald dat de deelnemer (dus de werknemer) een kopie van de polis ter beschikking zal stellen aan de werkgever.

2.13.

De provisiestructuur van de nieuwe polissen was anders dan voorheen. Voorheen werd een doorloopprovisie van 2% van de betaalde premie berekend door Van Luin aan Generali. In de nieuwe structuur was sprake van eenzelfde doorloopprovisie, maar ook van een afsluitprovisie van 2,5%. Een dergelijke afsluitprovisie komt overeen met ongeveer 5% doorloopprovisie. Zo bezien nam de doorloopprovisie dus toe van 2% naar 7%, berekend over de gehele voorziene looptijd van de verzekering.

De afsluitprovisie was ook aan de orde bij verhoging van de premie (wegens salarisstijging of het bereiken van een hogere leeftijdsgroep in de premiestaffel), maar dan uiteraard alleen over de extra premie te berekenen.

Over de door haar te ontvangen provisiepercentages of de andere provisiestructuur zijn door Van Luin geen mededelingen gedaan aan de werkgevers. Die hebben op dit punt ook geen vragen gesteld.

2.14.

De gebruikelijke afsluitprovisie die Generali destijds bood aan haar intermediair was 4%, naast 2% doorlopende provisie.

2.15.

Generali kende aan het intermediair ook bonussen toe. Op de premie werd door Generali daartoe een bedrag ingehouden (als onderdeel van alle kosten) en in ‘de bonuspot’ gestopt. Die inhouding geschiedde onder alle polissen die werden afgesloten van het product Generali Toekomstplan, ook als die polissen tot stand kwamen via anderen dan Van Luin en ook als het ging om andere verzekeringnemers dan degenen die in dienst waren van de werkgevers. De inhouding vond plaats ongeacht of een tussenpersoon voor een bonus in aanmerking kwam. Op het geïnvesteerde deel van de premie heeft het daadwerkelijk toekennen van een bonus dus geen invloed. Van Luin is in de loop van de periode 1999-2006 een of meer keer in aanmerking gekomen voor een bonusprovisie. Generali kent bonussen toe op basis van netto productie (nieuwe klanten minus royementen) over de gehele Generali-portefeuille van de betrokken tussenpersoon.

2.16.

In 2005 stelde een werknemer van een van de bij de nieuwe pensioenregeling betrokken werkgevers vragen over de kosten. De werkgevers hebben daarop bij Van Luin naar de provisielast geïnformeerd. Van Luin heeft in de bijlage bij een brief van 7 oktober 2005 laten weten dat haar provisie sinds 1999 7% van de premie bedraagt. Van Luin heeft in diezelfde bijlage een nieuwe kostenstructuur voorgesteld. Die hield in dat Van Luin voortaan 4% doorlopende provisie zou ontvangen (van Generali, te bekostigen met de premie van de werknemers) en in plaats van nog eens 2% provisie van Generali een bedrag van € 75,- per jaar rechtstreeks van de betrokken werkgevers. Daarnaast stelde Van Luin voor, ter vervanging van nog eens 1% provisie van Generali, om aanvullende werkzaamheden, bijvoorbeeld in verband met wetswijzigingen of herinrichting van de pensioenregeling, afzonderlijk te factureren aan de werkgevers op basis van een dan af te spreken uurtarief. Met Van Luin is nog in 2005 deze nieuwe kostenstructuur overeengekomen, die inging op 1 januari 2006.

2.17.

In 2006 heeft Novamedia (al dan niet samen met de andere werkgevers) advies gevraagd aan PWC over de periode van 1 juli 1999 tot 1 januari 2006 in verband met de kosten en de kostenstructuur. Op 24 oktober 2006 heeft PWC gerapporteerd en in januari 2007 heeft Novamedia de conclusie getrokken dat zij over deze periode te veel kosten heeft betaald. Per 1 januari 2008 hebben alle betrokken werkgevers Van Luin niet langer als assurantietussenpersoon.

2.18.

De werkgevers hebben eerst verder onderhandeld met Generali over een terugbetaling of andersoortige vergoeding van de in hun ogen te veel betaalde kosten. Generali heeft in het voorjaar van 2009 een financiële concessie gedaan van € 53.235,98.

2.19.

Op 25 juni 2009 is Van Luin aangeschreven door een advocaat namens Nationale Postcodeloterij N.V., Sponsor Bingo Loterij N.V., BankGiro Loterij N.V., Novamedia en Stichting DOEN, ter zake van onder meer deze kosten, het adviseren tot kapitaaloverdracht en het verkeerd omgaan met de koersvalbeveiliging.

2.20.

Onder verwijzing naar haar productie 20 heeft Novamedia gesteld dat de andere werkgevers aan haar hun vorderingen op Van Luin hebben gecedeerd. Productie 20 bestaat uit kopieën van akten van cessie, met als cedenten Nationale Postcode Loterij N.V., Sponsor Bingo Loterij N.V., “Stichting Doen-Postcode Loterij/Sponsor Loterij/Bankgiro Loterij” en Novamedia Services B.V. Een akte van cessie met als cedent Bank Giro Loterij N.V. ontbreekt.

De akten van cessie betreffen alleen (gestelde) vorderingen van de cedenten op Van Luin Assurantiën Groep B.V., de moedermaatschappij van Van Luin. Tegen deze moedermaatschappij is Novamedia na de cessie een procedure begonnen. Na het verweer door de moedermaatschappij dat door haar te dagvaarden de verkeerde rechtspersoon in rechte was betrokken, is Novamedia de onderhavige rechtszaak tegen Van Luin begonnen. Vanaf de comparitie na antwoord lopen beide rechtszaken parallel. In beide rechtszaken wordt vandaag een vonnis uitgesproken.

3.Het geschil

3.1.

Na wijziging van eis heeft Novamedia gevorderd, kort weergegeven,

a. Van Luin te veroordelen tot betaling van € 309.809,14 aan haar, althans aan de verzekeraar bij wie de pensioenpolissen van werknemers bij de werkgevers lopen, als vergoeding van ten onrechte aan de polissen onttrokken provisielasten, vermeerderd met het daarop gemiste rendement,

b. voor recht te verklaren dat Van Luin wegens schending van haar zorgplicht gehouden is aan de werkgevers een schade te vergoeden die nader bij staat moet worden opgemaakt,

c. Van Luin te veroordelen aan Novamedia € 150.000,- te betalen als vergoeding voor gemaakte buitengerechtelijke kosten,

d. Van Luin te veroordelen tot betaling van wettelijke rente over de toe te wijzen bedragen en Van Luin te veroordelen in de proceskosten.

3.2.

Aan de vorderingen onder a en b heeft Novamedia, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat Van Luin provisiekosten heeft verzwegen en fouten heeft gemaakt bij (de uitvoering van) de advisering aan de werkgevers over een verandering van de pensioenregeling van hun werknemers.

3.3.

Van Luin voert verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van Novamedia in de proceskosten en de nakosten, met wettelijke rente te vermeerderen als niet binnen 14 dagen na het veroordelend vonnis is betaald.

3.4.

De rechtbank zal hierna op de stellingen en weren van partijen ingaan, voorzover nodig.

4.De beoordeling

Eisvermeerdering

4.1.

Van Luin heeft zich tegen de eisvermeerdering niet verzet. De rechtbank zal rechtspreken op de vermeerderde eis.

Cessie aan Novamedia

4.2.

Voorzover Novamedia haar eisen heeft ingesteld op basis van een cessie worden deze afgewezen. Van een cessie door Bank Giro Loterij N.V. is niet gebleken. De andere werkgevers hebben hun (gestelde) vorderingen op de moedermaatschappij aan Novamedia gecedeerd en niet hun (gestelde) vorderingen op Van Luin. De door Novamedia ingestelde eisen worden hierna alleen beoordeeld in de rechtsverhouding tussen Novamedia zelf en Van Luin.

Dienstverlening en advisering door Van Luin in het algemeen

4.3.

Buiten de onderbouwing van de ingestelde eisen heeft Novamedia Van Luin ook op andere punten tekortschietende advisering en dienstverlening verweten. Novamedia heeft aan die andere verwijten in haar stukken uitdrukkelijk geen concrete eisen verbonden. De rechtbank gaat daarom niet in op deze delen van het processueel debat.

Waardeoverdracht

4.4.

De werknemers voor wie de oude pensioenregeling van kracht was, kregen de gelegenheid naar de nieuwe regeling over te stappen. Degenen die daarvoor kozen, hadden de keuze de onder de oude pensioenregeling opgebouwde waarde (financiële aanspraken) in die regeling te laten of deze waarde te laten overgaan naar de nieuwe regeling (waardeoverdracht). De oude en de nieuwe regeling verschillen wezenlijk van aard, wat voor iedere werkenemer (nog steeds) zou kunnen leiden tot aanzienlijke verschillen in opgebouwde waarde op de pensioendatum.

4.5.

Novamedia verwijt Van Luin in dit verband een tekortschietende advisering en voorlichting aan deze werknemers.

4.6.

Allereerst stelt Novamedia dat Van Luin was gehouden om de werknemers voor wie de oude pensioenregeling gold ‘in elk geval te waarschuwen
nietover te gaan tot waardeoverdracht’. Deze stelling vindt geen grondslag in het recht, want een dergelijke verplichting bestaat niet voor Van Luin.

4.7.

Verder stelt Novamedia dat Van Luin gehouden was de werknemers de mogelijke nadelen en risico’s op zodanige wijze voor te houden dat zij een weloverwogen keuze konden maken. Dat is een juist uitgangspunt, omdat een dergelijke voorlichting mag worden verwacht van een redelijk handelend tussenpersoon.

De stelling van Novamedia dat Van Luin hierin is tekortgeschoten, gaat echter niet op. De brief van 21 mei 1999, zoals deels geciteerd en geparafraseerd in 2.6 was toereikend. Daarin staat immers uitgelegd wat het wezenlijke verschil is tussen beide pensioenregelingen, dat de nieuwe regeling geen gegarandeerde opbrengst heeft, dat de voorbeeldkapitalen niet meer dan prognoses zijn en geen gegarandeerde uitkomsten en dat beleggen risico’s inhoudt – wat trouwens ook al in 1999 als feit van algemene bekendheid moest worden beschouwd. De prognoserendementen zijn voor die tijd reëel. Verder wordt in de brief genoemd wat de onder de oude regeling voor de betrokken werknemer maximaal te bereiken pensioenopbouw is, bij een dienstverband van 40 jaar, waaruit impliciet blijkt dat voortzetting van de oude regeling mogelijk was. Dat is voldoende naar de maatstaf van een redelijk handelend tussenpersoon, tegen de achtergrond van de wens van de werkgevers tot kostenbesparing, die pas bereikt zou worden als de werknemers in groten getale zouden overstappen, en de wens van de werknemers tot flexibiliteit, die bereikt zou worden bij een overstap. In de brief van 21 mei 1999 wordt een waardeoverdracht niet gepropageerd.

4.8.

In de brief wordt een vergelijking gemaakt tussen twee varianten. Enerzijds wordt gepresenteerd wat de pensioenopbouw zal zijn als de werknemer blijft in de oude regeling. De andere variant is dat de werknemer zijn oude rechten overbrengt in de nieuwe regeling en ook voor de toekomst voor deze nieuwe regeling kiest. Deze vergelijking wordt gemaakt door de maximaal op te bouwen waarde bij 40 jaar dienstverband onder de oude regeling te vergelijken met de geprognostiseerde waarde (kennelijk op te bouwen over de realiter maximaal te verwachten looptijd) onder de nieuwe regeling, waarbij waardeoverdracht is ingecalculeerd. In deze vergelijking ontbreekt een derde variant, namelijk de financiële gevolgen van een overstap naar de nieuwe regeling voor de toekomst met behoud van de opgebouwde waarde in de oude regeling. Het kan niet anders of deze variant zou in de meeste gevallen een resultaat hebben gegeven dat zich tussen de twee gepresenteerde waardes in had bevonden. De rechtbank acht het achterwege laten in de brief van deze variant en het door Van Luin alleen presenteren van de uiterste twee waardes niet strijdig met wat een redelijk handelend tussenpersoon zou doen. Hiervoor heeft de rechtbank al overwogen dat de brief een waaroverdracht niet propageert.

4.9.

Ten slotte is in dit verband van belang dat de bij de brief van 21 mei 1999 gevoegde offertes kennelijk steeds de waardeoverdracht incalculeerden. Novamedia leest ook hierin, als de rechtbank het goed begrijpt, een advies tot waardeoverdracht, althans een te eenzijdige voorlichting. De rechtbank kan in het midden laten of Van Luin op deze manier is tekortgeschoten.

Dat waardeoverdracht een onjuiste keus was, staat immers niet vast. Het lag op de weg van Novamedia, die de verwijten op dit punt aan Van Luin maakt, concreet te stellen ten aanzien van welke werknemers gelet op hun leeftijd of anderszins het advies of de voorlichting naar de maatstaf van een redelijk handelend tussenpersoon niet gegeven had mogen worden, geoordeeld naar de maatstaven en ook de kennis van die tijd, waarin niemand het kelderen van de effectenbeurzen kon voorzien. Dat heeft Novamedia niet gedaan.

Doordat Novamedia onvoldoende concreet is geworden, staat ook niet vast dat er een causaal verband is tussen het verweten advies of de tekortschietende voorlichting over de waardeoverdracht en de gestelde schadelijke gevolgen daarvan. Novamedia heeft immers niet betwist dat de meeste van haar werknemers in 1999 jong waren en dus een lange beleggingshorizon hadden. Het staat vast dat de overgrote meerderheid van de werknemers heeft gekozen voor de nieuwe pensioenregeling. Maar dat was ook de bedoeling (kostenbesparing voor de werkgevers en flexibiliteit voor de werknemers). Op dit punt heeft Novamedia geen, in concrete eisen omgezette, verwijten gemaakt aan Van Luin.

Mede tegen deze achtergrond had Novamedia concreet moeten aanvoeren welke werknemers zijn overgestapt naar de nieuwe pensioenregeling, terwijl zij daarbij de waardeoverdracht in redelijkheid niet konden wensen (en daarover dan niet goed zijn voorgelicht of verkeerd zijn geadviseerd door Van Luin). Alleen dan kan het causaal verband komen vast te staan. Novamedia heeft hieraan geen aandacht besteed en daardoor ook onvoldoende gesteld om een causaal verband te kunnen aannemen tussen het verwijt dat Novamedia aan Van Luin maakt en de schadelijke gevolgen daarvan.

4.10.

De vordering van Novamedia, dat de rechtbank voor recht verklaart dat Van Luin in dit opzicht niet heeft voldaan aan haar zorgplicht en daarom schadevergoeding moet betalen, wordt afgewezen.

Koersvalbeveiliging

4.11.

Het staat vast dat Van Luin aan Novamedia heeft laten weten dat zij met Generali had afgesproken dat de koersvalbeveiliging standaard zou worden opgenomen in de nieuwe pensioenverzekering. ‘Dit zal bij uitreiken van de polissen expliciet door ons worden vermeld’ (zie 2.7). Verder staat vast dat deze ‘koersvalbeveiliging’ een specifiek gedefinieerd begrip is. De rechtbank volgt Van Luin in diens onvoldoende door Novamedia betwiste stelling dat het door Generali gebruikte begrip ‘Switchlimiet’ hetzelfde is (met een andere naam) als ‘de koersvalbeveiliging’. Verder staat vast dat Generali de Switchlimiet als alternatieve optie standaard aanbood, maar dat de keus voor een andere optie (het ‘Rendementskompas’) de mogelijkheid van de Switchlimiet uitsloot.

4.12.

De rechtbank begrijpt de stellingen van Novamedia aldus dat de koersvalbeveiliging in elke variant onderdeel van de polis had moeten zijn, ook als voor het Rendementskompas werd gekozen. Indien Novamedia ook aan Van Luin verwijt dat de koersvalbeveiliging achterwege is gebleven in de variant dat een verzekeringnemer koos voor het beleggen in een vrije mix van 10 fondsen van Generali, dan gaat de rechtbank aan die stelling voorbij. Novamedia had dan concreet moeten aangeven in welke polissen dat is voorgevallen.

4.13.

Hetgeen is vermeld in 4.11 over de door Van Luin gedane mededelingen, is geen garantie van Van Luin aan Novamedia of aan haar werknemers. Het lag wel op de weg van Van Luin aan Novamedia te melden dat de afspraak die Van Luin met Generali zei te hebben gemaakt over het standaard opnemen in de polissen van de koersvalbeveiliging, neerkwam op of gewijzigd was in het aanbieden daarvan als een alternatief in combinatie met vrij beleggen. Dat heeft Van Luin niet gedaan. Dat is een fout. Maar die fout maakt Van Luin niet schadeplichtig tegenover Novamedia, omdat Novamedia hierdoor zelf geen schade leidt. Dat zou pas anders zijn, als Novamedia ter zake met succes zou kunnen worden aangesproken door haar werknemers. Zij zijn immers de enigen die schade kunnen lijden doordat niet met een koersvalbeveiliging is gewerkt. Uit de stellingen van Novamedia is de rechtbank niet duidelijk geworden waardoor het aan Novamedia zou zijn te wijten – in haar relatie met haar werknemers – dat deze voorziening niet (steeds) is opgenomen in de polissen. Novamedia heeft immers zelf gesteld dat zij niet eerder kennis heeft gekregen van het ontbreken van de koersvalbeveiliging dan ‘in de loop van 2008 en 2009’ en evenmin dat zij dit eerder had kunnen weten. Dat werknemers zich
bijNovamedia hebben beklaagd over het ontbreken van deze voorziening in hun polis, wil niet zeggen dat zij zich aldus
overNovamedia hebben beklaagd en al helemaal niet dat zij dit beklag kunnen ‘vertalen’ naar een juridisch houdbare eis op Novamedia.

4.14.

De vordering van Novamedia, dat de rechtbank voor recht verklaart dat Van Luin in dit opzicht niet heeft voldaan aan haar zorgplicht wordt reeds afgewezen, omdat Van Luin daardoor niet schadeplichtig is geworden tegenover Novamedia. Alle andere stellingen en weren in het processueel debat over dit onderdeel van de rechtszaak behoeven daarom geen beoordeling meer.

Provisie

4.15.

Novamedia verwijt Van Luin dat deze in 1999 niets heeft meegedeeld over de omvang van haar provisie bij de nieuwe pensioenregeling. De rechtbank volgt Novamedia niet in haar opvatting dat zij ervan mocht uitgaan dat Van Luin, bij het ontbreken van andersluidende berichten, als vanouds alleen een doorloopprovisie van 2% zou ontvangen. De nieuwe pensioenregeling is immers een geheel ander product dan de oude, met – kenbaar voor Novamedia – veel meer werkzaamheden voor Van Luin, alleen al door de voorlichting over het nieuwe product zelf en door de voorlichting aan de werknemers-verzekeringnemers over de te kiezen opties die deze nieuwe flexibele regeling aan hen bood.

4.16.

De totale kosten – waarin die voor de afsluitprovisie, de doorlooprovisie en de bonusprovisie zijn begrepen – die Generali ten laste bracht van de door de verzekeringnemers betaalde premie waren direct transparant, want zij zijn tot op de cent nauwkeurig in de polis genoemd. Dat blijkt althans uit de bij wijze van voorbeeld in het geding gebrachte polis uit 2003. Novamedia heeft niet aangevoerd dat polissen van later datum op dit punt deze informatie niet bevatten. Novamedia heeft wel bij gebrek aan wetenschap betwist dat polissen van eerdere datum (vanaf 1999) deze informatie bevatten. Dat verweer passeert de rechtbank. Uit het pensioenreglement volgt dat de werknemers een afschrift van hun polis aan Novamedia zouden verstrekken. Novamedia heeft niet gesteld dat dit achterwege werd gelaten en waarom dat dan zou zijn gebeurd en waarom haar daarin niets te verwijten zou zijn. Daarom moet aangenomen worden dat Novamedia beschikte over afschriften van alle polissen, afgesloten binnen de nieuwe pensioenregeling, van al haar werknemers sinds 1999, althans dat het aan Novamedia ligt en/of in de risicosfeer van Novamedia ligt dat dit niet is gebeurd. In het licht van die aanname is de betwisting bij gebrek aan wetenschap omtrent de polisinhoud door Novamedia onvoldoende. Daarom gaat de rechtbank ervan uit dat vanaf 1 juli 1999 de polissen op het punt van de totale kosten even duidelijk waren als de als voorbeeld overgelegde polis uit 2003 én dat Novamedia deze totale kosten per polis kende of behoorde te kennen.

4.17.

Novamedia stelt dat Van Luin uit eigen beweging zijn provisieomvang had moeten melden in 1999 voorafgaand aan de beslissing van Novamedia over te stappen naar de nieuwe pensioenregeling. Het staat vast dat Van Luin dat niet heeft gedaan en dat Novamedia geen vragen daarover heeft gesteld.

4.18.

Naar het oordeel van de rechtbank had Van Luin die verplichting niet. Het was in 1999 en in de jaren daarvoor niet gebruikelijk dat te doen en dat gebruik had ook expliciet overdachte gronden, die staan weergegeven in de Memorie van Toelichting bij de Wet Assurantiebemiddeling (geparafraseerd in de conclusie van dupliek 5.2.5) die de wetgever er 10 jaar eerder toe hebben gebracht niet een verplichting van de tussenpersoon in die wet op te nemen om de provisie te expliciteren tegenover de verzekeringnemer. Onder het regime van die wet handelde Van Luin in 1999; de wettelijke regels waren niet veranderd, het gebruik evenmin. Novamedia kende de totale kosten per polis precies, althans kon die kennen. Vragen zijn daarover door Novamedia niet eerder gesteld dan in 2005. Van toerekenbaaar tekortschieten door Van Luin tegenover Novamedia is daarom op dit punt geen sprake.

4.19.

Tussen Van Luin en Novamedia bestond een opdrachtrelatie. Daarbinnen had Van Luin recht op loon. Dat loon was zijn provisie. Die werd weliswaar betaald door Generali, maar die berekende dat door in de totale kosten, aan de verzekeringnemers. Die verzekeringnemers waren de werknemers van Novamedia. Novamedia bracht uiteindelijk via het brutoloon van die werknemers de provisie op die Van Luin ontving.

4.20.

Deze provisie is niet tussen partijen besproken bij de overstap naar de nieuwe pensioenregeling. Het loon van Van Luin is dus in haar opdrachtrelatie met Novamedia niet tussen partijen bepaald in de zin van art. 7:405 lid 2 BW. Dat wetsartikel houdt in dat in zo’n geval de opdrachtgever het gebruikelijke loon verschuldigd is.

4.21.

De hoogte van de provisie die Van Luin ontving, werd vooral bepaald door de afsluitprovisie. Deze komt neer op 5% doorloopprovisie. Zo bezien had Van Luin recht op in totaal 7% doorloopprovisie, berekend naar de hele looptijd van de verzekeringen. Die afsluitprovisie was lager dan de afsluitprovisie die Generali zijn intermediair gebruikelijkerwijs betaalde. Die zou hebben geleid tot een (naar doorloopprovisie omgerekende) provisiedruk van in totaal 10%. Daarmee staat vast dat de afsluitprovisie – als bepalend onderdeel van de totale provisie – gebruikelijk was, althans niet ongebruikelijk hoog in het nadeel van Novamedia. Die provisie is dus verschuldigd.

Over de vraag of die provisie redelijk was, hebben partijen uitgebreid gedebatteerd. Aan die vraag komt de rechtbank echter door de systematiek van art. 7:405 lid 2 niet toe. Die systematiek bepaalt immers dat een redelijk loon is verschuldigd, bij gebreke van een op gebruikelijke wijze berekend loon.

4.22.

Uit het voorgaande volgt dat de vordering tot betaling door Van Luin van een bedrag van € 309.809,14 bij wijze van vergoeding van ten onrechte aan de polissen onttrokken provisielasten, wordt afgewezen.

4.23.

De vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten volgt het lot van de andere vorderingen van Novamedia en wordt dus afgewezen.

4.24.

Hetgeen verder door partijen is aangevoerd, kan niet leiden tot een ander oordeel en behoeft daarom geen bespreking.

4.25.

Novamedia zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Van Luin. De rechtbank ziet aanleiding het salaris te bepalen als een afgeleide van een vordering van € 459.809,14, omdat deze som onafhankelijk van de verkaring voor recht is gevorderd.

4.26.

De proceskosten aan de zijde van Van Luin worden begroot op € 3.563,89 aan verschotten (dagvaarding € 73,89 en griffierecht € 3.490,-) en op € 12.900,- aan salaris (5 punten: cva, cna, cvd, pleidooi) x tarief VI (€ 2.580 per punt), nog te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente als gevorderd.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

Wijst het gevorderde af,

5.2.

Veroordeelt Novamedia in de proceskosten, aan de zijde van Van Luin begroot op € 16.463,89, en in de nakosten van Van Luin, zijnde € 131,- zonder betekening en € 199,- met betekening van dit vonnis, alle kosten te voldoen binnen 14 dagen na dit vonnis, waarna de verschuldigde bedragen met wettelijke rente worden vermeerderd,

5.3.

Verklaart 5.2 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorrraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Verschoof, mr. H.A.M. Pinckaers en mr. G.A. Bos en in het openbaar uitgesproken op 13 november 2013.^[1]