Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Afdeling Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/326272 / HA ZA 12-892
Vonnis van 10 juli 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1],
eiseres,
advocaat mr. J.M. van Noort te Utrecht,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 1] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2],
gedaagde,
niet verschenen,
2. de stichting
[gedaagde sub 2],
gevestigd te[vestigingsplaats 1],
gedaagde,
niet verschenen,
3.
[gedaagde sub 3],
[gedaagde sub 3],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. J.A. Huijgen te ‘s-Gravenhage,
4.
[gedaagde sub 4],
[gedaagde sub 4],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. J.A. Huijgen te ‘s-Gravenhage.
Partijen zullen hierna [eiseres], [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] worden genoemd. Gedaagden zullen gezamenlijk ook[gedaagden sub 1 en sub 2 c.s.]worden genoemd. [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] zullen gezamenlijk ook [gedaagden sub 3 en sub 4 c.s.] worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 30 januari 2013
- het proces-verbaal van comparitie van 27 mei 2013
- de brief van mr. Linker, advocaat van [eiseres], van 11 juni 2013, naar aanleiding van voormeld proces-verbaal.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[gedaagden sub 3 en sub 4 c.s.] zijn, en waren in de voor deze zaak relevante periode, bestuurders van [gedaagde sub 1]. Zij houden tevens, al dan niet direct, 90% van de aandelen in [gedaagde sub 1].
2.2.
[gedaagde sub 1] is eigenares van een perceel grond met opstallen op het adres[adres]te [vestigingsplaats 2] (hierna: het perceel). Op het deel [adres] had F. Van Lanschot Bankiers N.V. (hierna: Van Lanschot) tot 13 oktober 2011 hypotheken tot maxima van € 5 miljoen en € 2 miljoen, ingeschreven op 15 december 2006, respectievelijk 19 november 2007.
2.3.
In 2007 heeft [gedaagde sub 1] aannemingsovereenkomsten gesloten met [eiseres]. Op grond van die overeenkomsten heeft [eiseres] werkzaamheden verricht voor en facturen gezonden aan [gedaagde sub 1], die eind 2009 nog voor een bedrag van € 438.975,89 onbetaald waren gebleven.
2.4.
Bij akte van 18 december 2009 hebben [eiseres], [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] (namens laatstgenoemden: [gedaagden sub 3 en sub 4 c.s.]) een vaststellingsovereenkomst gesloten, die voor zover van belang ertoe strekte dat [gedaagde sub 1] haar schuld aan [eiseres] tot het hiervoor in 2.3 genoemde bedrag van € 438.975,89 erkende, dat [gedaagde sub 2] zich hoofdelijk naast [gedaagde sub 1] jegens [eiseres] aansprakelijk stelde voor deze schuld en de daarop vallende rente, en dat het [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] werd toegestaan om deze schuld (en de daarop vallende rente) vanaf 1 februari 2010 in kwartaaltermijnen van € 50.000,00 te voldoen. Verder vermeldt de vaststellingsovereenkomst dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] ten behoeve van [eiseres] een tweede recht van hypotheek zullen vestigen op het perceel, en dat bij gebreke van tijdige aflossing de (resterende) hoofdsom en rente ineens geheel opeisbaar zullen zijn.
2.5.
Derden, gelieerd aan [gedaagden sub 3 en sub 4 c.s.], hebben na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst ten behoeve van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in totaal € 300.000,00 aan [eiseres] voldaan ten titel van nakoming van de vaststellingsovereenkomst.
2.6.
[gedaagde sub 1] heeft bij akte van 13 oktober 2011, ingeschreven op 14 oktober 2011, (aanvullende) hypotheken verschaft aan Van Lanschot op het perceel; wat betreft deel [adres] voor een aanvullend maximumbedrag van € 4 miljoen, wat betreft deel [adres]voor maxima van € 4 miljoen, € 2 miljoen en € 5 miljoen.
2.7.
Er zijn geen concrete vooruitzichten dat [gedaagde sub 1] of [gedaagde sub 2] [eiseres] nog zullen kunnen betalen.
3.Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert verklaring voor recht dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] jegens [eiseres] wanprestatie hebben gepleegd met betrekking tot de vaststellingsovereenkomst en dat [gedaagden sub 3 en sub 4 c.s.] onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld, en veroordeling van [gedaagde sub 1] c.s. tot betaling van
€ 149.719,56, vermeerderd met rente en kosten.
€ 149.719,56, vermeerderd met rente en kosten.
3.2.
Aan haar vordering jegens [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] legt [eiseres] de vaststellingsovereenkomst ten grondslag.
3.3.
Aan haar vordering jegens [gedaagden sub 3 en sub 4 c.s.] legt [eiseres] de stelling ten grondslag dat [gedaagden sub 3 en sub 4 c.s.] toen hij de vaststellingsovereenkomst namens [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] sloot, wist of moest weten dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] deze niet zouden kunnen nakomen. [eiseres] stelt hierdoor schade te hebben geleden: wanneer partijen de vaststellingsovereenkomst niet zouden zijn aangegaan, zou [eiseres] – toen al – beslag hebben gelegd op het perceel en daaruit haar vordering hebben kunnen verhalen, aldus [eiseres]. Voorts stelt [eiseres] dat [gedaagden sub 3 en sub 4 c.s.] nakoming van de vaststellingsovereenkomst door [gedaagde sub 1] heeft gefrustreerd door voor verdere betalingen aan [eiseres] geen gebruik te maken van de aan [gedaagde sub 1] ter beschikking staande kredietfaciliteit en door [gedaagde sub 1] in plaats van aan [eiseres], aan Van Lanschot een nieuw hypotheekrecht op het perceel te doen verschaffen. Tot slot stelt [eiseres] dat [gedaagde sub 3] haar heeft medegedeeld dat hij bezig was met herfinanciering voor [gedaagde sub 1], en dat [eiseres] daaruit zou worden voldaan.
3.4.
[gedaagden sub 3 en sub 4 c.s.] voert verweer. In de eerste plaats betwist hij dat hij ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst wist of moest weten dat [gedaagde sub 1] of [gedaagde sub 2] deze niet zou kunnen nakomen, en in de tweede plaats dat [eiseres] door het aangaan van de vaststellingsovereenkomst schade heeft geleden. Hiertoe voert [gedaagden sub 3 en sub 4 c.s.] onder meer aan dat wanneer de vaststellingsovereenkomst niet zou zijn gesloten, [eiseres] geen betalingen zou hebben ontvangen van de aan [gedaagden sub 3 en sub 4 c.s.] gelieerde partijen (€ 300.000,00; hiervoor, 2.5). Hij betwist ook de beschikking te hebben gehad over een kredietfaciliteit waaruit zij de restantschuld had kunnen voldoen. [gedaagden sub 3 en sub 4 c.s.] betwist verder dat eerdere beslaglegging tot verhaal voor [eiseres] had kunnen leiden, omdat het perceel volgens hem toen al geen overwaarde had. Daarom heeft [eiseres] ten gevolge van de vaststellingsovereenkomst meer ontvangen dan wanneer de vaststellingsovereenkomst niet zou zijn gesloten, aldus [gedaagden sub 3 en sub 4 c.s.] betwist voorts dat hij nakoming van de vaststellingsovereenkomst heeft gefrustreerd met de aanvullende hypotheekrechten voor Van Lanschot. Wat dit laatste betreft: volgens [gedaagden sub 3 en sub 4 c.s.] had [gedaagde sub 3] voorafgaand aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst met [eiseres] besproken dat [gedaagde sub 1] slechts hypotheekrechten aan [eiseres] kon verschaffen indien Van Lanschot daarmee akkoord zou zijn – en die laatste voorwaarde is volgens hem niet in vervulling gegaan. Tot slot betwist [gedaagden sub 3 en sub 4 c.s.] dat [gedaagde sub 3] aan [eiseres] heeft medegedeeld dat deze door middel van herfinanciering van [gedaagde sub 1] zou worden voldaan.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Hetgeen mr. Linker in zijn brief van 11 juni 2013 heeft geschreven over hetgeen volgens hem op de comparitie van 27 mei 2013 is besproken, maar niet in het proces-verbaal van de comparitie is opgenomen, is niet van invloed op de in dit vonnis te nemen beslissingen. De brief wordt aan het proces-verbaal gehecht en maakt hiermee deel uit van de processtukken.
4.2.
De vorderingen tegen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zullen wat betreft de gevorderde hoofdsom worden toegewezen, omdat deze niet zijn weersproken en deze de rechtbank niet ongegrond of onrechtmatig voorkomen. De gevorderde contractuele en wettelijke (handels)rente zijn niet naast elkaar toewijsbaar over dezelfde periode/hetzelfde bedrag. [eiseres] dient daarin een keuze te maken, bij gebreke waarvan de rechtbank slechts de contractuele rente zal toewijzen. De ten aanzien van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen, nu [eiseres] hierbij geen belang heeft.
4.3.
[gedaagden sub 3 en sub 4 c.s.] heeft zijn verweer tegen de stelling van [eiseres], dat hij ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst wist of moest weten dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] deze niet zouden kunnen nakomen, onvoldoende onderbouwd. [eiseres] heeft er terecht op gewezen dat [gedaagde sub 1] of [gedaagde sub 2] in het geheel niet op de vaststellingsovereenkomst hebben afgelost, doch dat dit – direct van aanvang af – is gedaan door aan [gedaagden sub 3 en sub 4 c.s.] gelieerde partijen. Dit duidt er genoegzaam op dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zelf toen niet in staat waren om te betalen en [gedaagden sub 3 en sub 4 c.s.] heeft op geen enkele wijze toegelicht dat, en op grond waarvan, hij ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst de verwachting had en mocht hebben dat dit anders zou worden (of dat [gedaagde sub 1] en/of [gedaagde sub 2] verhaal zou bieden voor de door [eiseres] te lijden schade).
4.4.
Het verweer van [gedaagden sub 3 en sub 4 c.s.] dat hij voorafgaand aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst met [eiseres] had besproken dat [gedaagde sub 1] slechts hypotheekrechten aan [eiseres] kon verschaffen indien Van Lanschot daarmee akkoord zou zijn (en dat die laatste voorwaarde niet in vervulling is gegaan), is ondeugdelijk. Het houdt immers niet in dat ook besproken was dat die toestemming van Van Lanschot pas na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst kon worden gevraagd of verkregen, en de tekst van de vaststellingsovereenkomst – die het tweede-hypotheekrecht ongeclausuleerd aan [eiseres] toezegt – duidt daarop ook niet. Daarom valt niet in te zien waarom [gedaagden sub 3 en sub 4 c.s.] er ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst niet op mocht vertrouwen dat haar conform die overeenkomst een tweede recht van hypotheek op het perceel zou en ook kon worden verschaft, dat wil zeggen dat voor zover toestemming van Van Lanschot nodig was, die op dat moment reeds was verkregen. Daarom kan in het midden blijven of – zoals [gedaagden sub 3 en sub 4 c.s.] stelt maar [eiseres] betwist – [gedaagden sub 3 en sub 4 c.s.] voorafgaand aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst aan [eiseres] heeft medegedeeld dat voor de hypotheken nog toestemming van Van Lanschot nodig was.
4.5.
[gedaagden sub 3 en sub 4 c.s.] heeft niet betwist de stelling van [eiseres] dat wanneer de vaststellingsovereenkomst niet zou zijn gesloten, [eiseres] toen beslag zou hebben gelegd op het perceel. [eiseres] heeft op haar beurt niet betwist de stelling van [gedaagden sub 3 en sub 4 c.s.] dat wanneer de vaststellingsovereenkomst niet zou zijn gesloten, de aan [gedaagden sub 3 en sub 4 c.s.] gelieerde partijen niet aan [eiseres] zouden hebben betaald. Dit laatste sluit evenwel niet uit dat [eiseres] schade heeft geleden door in plaats van beslag te leggen, de vaststellingsovereenkomst te sluiten. Het laat zich immers denken dat het perceel vóór de hypotheekverschaffingen aan Van Lanschot op 13 oktober 2011, een zodanige overwaarde had dat [eiseres] daarop verhaal had kunnen nemen voor – of, wanneer het echt op executie zou zijn aangekomen, uiteindelijk vrijwillige betaling zou hebben ontvangen van – een groter bedrag dan de € 300.000,00 die zij nu op haar vordering (zoals per datum vaststellingsovereenkomst) heeft ontvangen.
4.6.
De rechtbank gaat er voorlopig vanuit dat indien [eiseres] ten tijde maar in plaats van de vaststellingsovereenkomst tot beslaglegging zou zijn overgegaan, dit tot (eventueel: onderhandse) executie per 31 december 2010 (iets meer dan een jaar later) had kunnen leiden, dan wel, afhankelijk van eventueel op dat moment aanwezige overwaarde, extern gefinancierde vrijwillige (deel)betaling. Om te kunnen bepalen waartoe executie voor [eiseres] had kunnen leiden, dient naar het voorlopige oordeel van de rechtbank onder meer deskundigenonderzoek plaats te vinden naar de executie- en onderhandseverkoopwaarde van het perceel per 31 december 2010, uitgesplitst in de delen [adres] enerzijds en [adres]anderzijds. Naar het voorlopige oordeel van de rechtbank kan onderzoek door één deskundige volstaan, dient de deskundige makelaar in onroerend goed te zijn en zal [eiseres] de kosten van de deskundige, volgens de hoofdregel van artikel 195 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, dienen te bevoorschotten. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen om partijen gelegenheid te geven zich uit te laten over het aantal en de kwalificaties van de te benoemen deskundige(n), de aan deze te stellen vragen, de partij(en) die de kosten van de deskundige(n) moet(en) bevoorschotten en, indien partijen het daarover alsdan onderling eens mochten zijn geworden, hun eventuele gezamenlijke voordracht van een bepaalde deskundige.
4.7.
Verder zal [gedaagden sub 3 en sub 4 c.s.] de volledige jaarrekening 2010 van [gedaagde sub 1] in het geding moeten brengen, ter nadere bepaling van de totale (gesecureerde) schuldenlast van [gedaagde sub 1] per 31 december 2010. De rechtbank gaat er daarbij van uit dat hieruit ten minste blijkt het deel van de schulden dat per die datum door hypotheek (voor Van Lanschot of een ander) was gesecureerd, uitgesplitst in de delen [adres] enerzijds en [adres] anderzijds, en de hoogte van die (onderscheidenlijke) schulden; in het andere geval zal [gedaagden sub 3 en sub 4 c.s.] aanvullende stukken dienen te overleggen waaruit dit alles blijkt.
4.8.
Voor zover [eiseres] heeft bedoeld te stellen dat voor de bepaling van haar schade de huidige situatie moet worden vergeleken met die waarin niet Van Lanschot, maar zijzelf na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst (aanvullende) hypotheekrechten had verkregen, geldt dat [gedaagden sub 3 en sub 4 c.s.] onweersproken heeft gesteld dat [gedaagde sub 1] zich vóór het sluiten van de vaststellingsovereenkomst tot het verstrekken van aanvullende hypotheekrechten aan Van Lanschot had verplicht. De rechtbank gaat er daarom vanuit, volgens de hoofdregel van artikel 3:298 van het Burgerlijk Wetboek, dat [eiseres] niet daadwerkelijk de aan haar toegezegde hypotheekrechten had kunnen verwerven. Dit betekent dat [eiseres] in het hypothetische geval van beslaglegging (omstreeks de datum van de vaststellingsovereenkomst) en executie, eventueel had moeten concurreren met andere beslagleggende schuldeisers van [gedaagde sub 1].
4.9.
Voorlopig gaat de rechtbank er vanuit – gegeven de kennelijke voortdurende verliezen van [gedaagde sub 1] enerzijds en de algemene ontwikkelingen in de vastgoedmarkt anderzijds, in de betreffende periode – dat na het moment waarop executie op zijn vroegst had kunnen plaatsvinden, maar vóór 13 oktober 2011 (de datum waarop [gedaagde sub 1] nadere hypotheken verschafte aan Van Lanschot, vlg. hiervoor 2.6), geen hogere (executie)opbrengst voor [eiseres] zou zijn te verwachten dan op eerstbedoeld moment, zodat daarnaar geen onderzoek behoeft plaats te vinden.
4.10.
Voor zover de stelling van [eiseres] dat [gedaagde sub 3] heeft medegedeeld dat [eiseres] uit herfinanciering van [gedaagde sub 1] zou worden voldaan, ertoe strekt dat [gedaagden sub 3 en sub 4 c.s.] hiermee persoonlijk een verplichting op zich heeft genomen, is die grondslag hiermee onvoldoende onderbouwd. Voor zover ze ertoe strekt dat [gedaagden sub 3 en sub 4 c.s.] met het doen van deze mededeling onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres] c.s., heeft [eiseres] niet onderbouwd dat zij hierdoor schade heeft geleden, althans andere schade dan die welke zij reeds op basis van de primaire grondslag van haar vordering (geen eerdere beslaglegging ten gevolge van misleiding in het kader van de vaststellingsovereenkomst) stelt te hebben geleden. Daarom kan in het midden blijven of de betreffende mededeling is gedaan.
4.11.
[eiseres] voert intussen aan dat [gedaagde sub 1] over krediet hééft kunnen beschikken voor (verdere) afbetaling van [eiseres], doch dat het aan betalingsonwil van [gedaagden sub 3 en sub 4 c.s.] is te wijten dat daarvan niet ten behoeve van [eiseres] gebruik is gemaakt. Kennelijk doelt [eiseres] op een na de eerdere betalingsonmacht (hiervoor, 4.3) ontstane betalingsmogelijkheid ten laste van krediet. De blote betwisting van [gedaagden sub 3 en sub 4 c.s.] is hiertegenover onvoldoende. De rechtbank zal [gedaagden sub 3 en sub 4 c.s.] in de gelegenheid stellen zich hierover nader uit te laten.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
24 juli 2013voor het nemen van een akte door [eiseres] over hetgeen is vermeld onder 4.2 en 4.6, en een akte van [gedaagden sub 3 en sub 4 c.s.] over hetgeen is vermeld onder 4.6, 4.7 en 4.11, waarna, op de rol van twee weken daarna, partijen op elkaars aktes mogen reageren uitsluitend betreffende elkaars uitlatingen over hetgeen is vermeld onder 4.6 (in hun conclusies na deskundigenbericht zullen zij nog op de overige uitlatingen/gegevens mogen reageren),
24 juli 2013voor het nemen van een akte door [eiseres] over hetgeen is vermeld onder 4.2 en 4.6, en een akte van [gedaagden sub 3 en sub 4 c.s.] over hetgeen is vermeld onder 4.6, 4.7 en 4.11, waarna, op de rol van twee weken daarna, partijen op elkaars aktes mogen reageren uitsluitend betreffende elkaars uitlatingen over hetgeen is vermeld onder 4.6 (in hun conclusies na deskundigenbericht zullen zij nog op de overige uitlatingen/gegevens mogen reageren),
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Frieling en in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2013.