ECLI:NL:RBMNE:2013:3407

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Afdeling Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/315668 / HA ZA 11-1854

Vonnis van 19 juni 2013

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats], Hertfordshire (Verenigd Koninkrijk),

eiser,

advocaat mr. P.M. Keegstra te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TISCALI INTERNATIONAL B.V.,

gevestigd te Vianen,

gedaagde,

advocaat mr. E.J. Rietema te Den Haag.

Partijen zullen hierna[eiser] en Tiscali genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het vonnis in incident van 31 oktober 2012
de brief van Tiscali van 19 november 2012 houdende een verzoek om een herstelvonnis
de brief van[eiser] van 30 november 2012 houdende een reactie op dit verzoek
het vonnis van 12 december 2012 strekkende tot afwijzing van het verzoek om een herstelvonnis
de pleidooien, ter gelegenheid waarvan[eiser] zijn eis heeft verminderd.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Voor de feiten verwijst de rechtbank naar de feiten die het Gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem (hierna: het hof), heeft vastgesteld in zijn arrest d.d. 1 maart 2011 in de aan de onderhavige schadestaatprocedure voorafgaande hoofdzaak met zaaknummer 200.026.988 (hierna: het arrest):

“Op 2 augustus 1999 hebben Tiscali (destijds handelend onder de naam World Online International B.V.) en[eiser] een overeenkomst gesloten inzake de verkoop van het door[eiser] gehouden aandeel in LMA Holdings Inc. (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg, hierna: de overeenkomst). Van de totale koopprijs ad £ 15.000.000,- is door Tiscali bij de levering van het aandeel een bedrag van £ 5.000.000,- aan[eiser] voldaan, terwijl het restant werd gestort op een escrowrekening bij de ABN AMRO Bank te Amsterdam (hierna: ABN AMRO). Naast de rekening waarop de hoofdsom werd gestort (nummer 54.87.90.892), werd bij de ABN AMRO een andere escrowrekening geopend (nummer 57.21.86.967) waarop nadien, overeenkomstig de afspraak tussen partijen, de op de hoofdsom vrijvallende rente is gestort. Tiscali en[eiser] waren in beginsel slechts gezamenlijk bevoegd tot het geven van een opdracht aan ABN AMRO tot overboeking van bedragen van de escrow-rekeningen. Op 22 augustus 2006 heeft het Treasury Department van Tiscali abusievelijk, in strijd met hetgeen partijen waren overeengekomen, een betalingsopdracht aan ABN AMRO gegeven. Tiscali heeft deze betalingsopdracht als urgent aangemerkt (productie 5 bij conclusie van antwoord in conventie/conclusie van eis in reconventie). Naar aanleiding van deze betalingsopdracht heeft ABN AMRO de totale op dat moment nog op beide escrowrekeningen staande bedragen (er waren ingevolge de overeenkomst reeds diverse bedragen uitgekeerd aan[eiser]) overgeboekt naar de eigen rekening van Tiscali. Deze bedragen zijn op 13 september 2006 door Tiscali op rekeningen van[eiser] teruggeboekt.”

2.2.

In het arrest heeft het hof voor recht verklaard dat Tiscali aansprakelijk is voor de schade van[eiser] bestaande uit de belasting die geheven zal worden door de bevoegde belastingautoriteit over de gecumuleerde rente over het restant in escrow, en de zaak voor het bepalen van de schade verwezen naar de schadestaatprocedure. Daartoe heeft het onder meer het volgende overwogen:

“(…)

4.4

[eiser] heeft in eerste aanleg een vordering in reconventie ingesteld. Daaraan heeft[eiser] de stelling ten grondslag gelegd dat Tiscali wanprestatie heeft gepleegd, dan wel onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, zodat Tiscali gehouden is de dientengevolge door hem geleden schade te vergoeden. De rechtbank heeft deze vordering eveneens afgewezen. In hoger beroep ligt slechts de afwijzing van deze reconventionele vordering ter beoordeling voor.

4.5

Gelet op de eerste grondslag van de vordering van[eiser] (wanprestatie), doet zich allereerst de vraag voor naar het toepasselijk recht.[eiser] heeft gesteld dat Tiscali is tekortgeschoten in de nakoming van artikel 7.2 van de overeenkomst en van de inhoud van de, ter gedeeltelijke uitvoering van deze overeenkomst door partijen opgestelde, aan de ABN AMRO gerichte, instruction letter (productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg).

In artikel 16.1 van de overeenkomst is Engels recht van toepassing verklaard op deze overeenkomst, terwijl ook in artikel 6 van de instruction letter Engels recht van toepassing is verklaard. Tiscali heeft, zoals ook blijkt uit hetgeen het hof onder 4.7 overweegt, onvoldoende gemotiveerd betwist dat de overeenkomst, in samenhang bezien met de instruction letter, de verplichtingen behelst waarvan[eiser] de niet-nakoming aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd. De primaire vordering van[eiser] zal daarom worden beoordeeld naar Engels recht.[eiser]

4.6

heeft als feitelijke grondslag voor zijn vordering aangevoerd dat de achtergrond van het aanhouden van een separate escrowrekening ten behoeve van de over de hoofdsom vrijgevallen rente was gelegen in de destijds geldende Engelse belastingwetgeving. Deze hield in dat het mogelijk was om het bedrag aan gecumuleerde rente in Engeland in te voeren, zonder dat daarover belasting was verschuldigd. Volgens[eiser] is deze mogelijkheid hem ontnomen doordat ABN AMRO, ter uitvoering van een opdracht van Tiscali, de bedragen van de rekeningen heeft gehaald. Na de terugboeking van deze bedragen op de rekeningen gold het fiscaal gunstige regime voor de vrijgevallen rente niet meer voor[eiser], omdat als gevolg van het samenvloeien van de hoofdsom met het rentebedrag, dit rentebedrag is “vervuild”. Tiscali erkent dat zij ingevolge de tussen partijen gemaakte afspraken vrijvallende rente moest overmaken op de daarvoor geopende escrow-rekeningen, doch betwist dat een verplichting tot het gescheiden houden van de gelden is overeengekomen.

4.7

Voor het betoog van[eiser] dat partijen met elkaar waren overeengekomen dat de rente over de hoofdsom op een afzonderlijke rekening moest worden gestort en dat zonder zijn toestemming geen gelden van die escrow-rekening mochten worden afgehaald, valt steun te vinden in artikel 7.2 van de overeenkomst en de inhoud van de instruction letter. In dat kader overweegt het hof volledigheidshalve nog dat het feit dat de instruction letter is gericht aan de bank niet maakt dat daaraan geen betekenis kan worden toegekend. De instruction letter is immers door beide partijen gezamenlijk opgesteld en ondertekend, zodat het ervoor kan worden gehouden dat die instruction letter tussen partijen gemaakte afspraken behelst. Uit de overeenkomst en de instruction letter, in samenhang bezien, valt af te leiden dat tussen partijen de afspraak was gemaakt om de rente op een aparte rekening te laten totdat door beide partijen gezamenlijk zou worden beslist een overboeking uit te voeren. Deze afspraak impliceert dat de rente en de hoofdsom gescheiden moesten worden gehouden. Een andere bedoeling valt ook niet af te leiden uit het bepaalde in artikel 7.9 van de overeenkomst, nu deze bepaling wat betreft de bijschrijving van rente verwijst naar hetgeen overigens in artikel 7 van de overeenkomst is bepaald, waaronder artikel 7.2.

Tegen de achtergrond van voormelde stukken heeft Tiscali onvoldoende onderbouwd betwist dat een afspraak is gemaakt om de gelden op gescheiden rekeningen te laten staan totdat door beide partijen gezamenlijk zou worden beslist een overboeking uit te voeren. Tiscali heeft deze afspraak geschonden door op 22 augustus 2006 (eenzijdig) een opdracht aan ABN AMRO te geven om bedragen van de beide escrow-rekeningen aan Tiscali over te boeken. Tiscali heeft aldus wanprestatie jegens[eiser] gepleegd.

(…)

4.12

Nu Tiscali reeds jegens[eiser] is tekortgeschoten als gevolg van de opdracht tot overboeking van de op de escrow-rekening uitstaande bedragen, is niet meer van belang dat deze bedragen op 13 september 2006 na instemming van de raadsvrouwe van[eiser] zijn overgemaakt naar één bankrekening. Het moet er, bij gebreke van voldoende gemotiveerde betwisting, immers voor gehouden worden dat de schade die[eiser] als gevolg van de overboeking door Tiscali had geleden op dat moment niet meer ongedaan kon worden gemaakt, nu de Engelse belastingdienst de rente al als “vervuild” beschouwde.

4.13

Om dezelfde reden is niet van belang dat[eiser] in een e-mail van 22 september 2006 (productie 8 bij conclusie van antwoord in reconventie) spreekt van “a mistake on our part”. In die e-mail spreekt[eiser] overigens over het door zijn advocaat bij de op 4 augustus 2006 gezonden sommatie gevoegde instructieformulier, waarbij hij ook opmerkt dat hij dat formulier niet heeft gezien voor 13 september 2006 en dat hij dat formulier niet getekend zou hebben.[eiser]

4.14

[eiser] heeft concreet onderbouwd dat hij geen belasting verschuldigd zou worden over de vrijgevallen rente, indien deze op de afzonderlijke escrow-rekening zou hebben gestaan, op het moment waarop hij deze rente had willen invoeren in Engeland en dat hij als gevolg van het handelen van Tiscali wél belasting verschuldigd is geworden over deze rente op het moment van invoering daarvan in Engeland. Tiscali heeft deze concrete stellingname van[eiser] onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat daarvan in rechte dient te worden uitgegaan.[eiser] heeft dan ook schade geleden (de mogelijkheid om de vrijgevallen rente belastingvrij in Engeland in te voeren) als gevolg van de door Tiscali aan ABN AMRO gegeven betalingsopdracht.

(…)

4.17

Het voorgaande brengt met zich dat de door[eiser] geleden schade, beoordeeld naar Engels recht, in causaal verband staat met de wanprestatie van Tiscali. Tiscali is daarom gehouden deze schade aan[eiser] te vergoeden. Anders dan Tiscali heeft gesteld, is niet van belang dat het hier gaat om toekomstige schade, nu naar Engels recht ook toekomstige schade voor vergoeding in aanmerking komt.[eiser]

4.18

[eiser] heeft tot op heden de vrijgevallen rente niet ingevoerd in Engeland, maar dit bedrag geparkeerd op een bankrekening van een bank gevestigd op The Isle of Man. Hij is thans dus nog geen belasting verschuldigd geworden over deze rente.[eiser] heeft echter aangevoerd dat hij deze rente wel wil gaan invoeren, en dat hij dan alsnog belasting verschuldigd zal gaan worden.

Op dit moment is dan ook nog niet vast te stellen welk bedrag aan de schade is[eiser] zal gaan lijden als gevolg van de wanprestatie van Tiscali. Te voorzien is echter dat[eiser] door die wanprestatie wel enige schade zal lijden als hij overgaat tot invoering van deze rente. De (subsidiaire) vordering van[eiser] tot verwijzing van de onderhavige zaak naar de schadestaatprocedure, zal daarom worden toegewezen. In de schadestaatprocedure kan tevens een beslissing worden genomen op de vorderingen sub 2. en sub 4.

4.19

De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen worden afgewezen, nu[eiser] onvoldoende concreet heeft onderbouwd dat hij, naast de sub 2. en sub 4. gevorderde kosten, kosten heeft moeten maken voor handelingen die niet vallen onder de verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding insluiten. (…)“

2.3.

Van het arrest is geen beroep in cassatie ingesteld.

3.Het geschil

3.1.

Ter gelegenheid van het pleidooi heeft[eiser] zijn eis verminderd, in die zin dat hij in plaats van een bedrag van ₤ 150.693,-- vordert een bedrag van ₤ 135.624,--. De resterende vordering houdt daarmee - kort gezegd - in dat Tiscali veroordeeld wordt om aan[eiser] te betalen:

een bedrag van ₤ 135.624,-- aan vergoeding van toekomstige belastingschade,
een bedrag van € 88.604,12 aan kosten van juridische bijstand,
een bedrag van ₤ 18.751,54 aan kosten wegens het afsluiten van een kredietfaciliteit
de kosten van deze procedure.

3.2.

Tiscali voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Bezwaar tegen overlegging stukken

4.1.

Ter gelegenheid van het pleidooi heeft Tiscali verzocht om nieuwe producties (bankafschriften) in het geding te brengen.[eiser] heeft daartegen bezwaar gemaakt.

4.2.

Daarop heeft de rechtbank beslist om de nieuwe producties - wegens strijd met de goede procesorde - niet toe te laten, aangezien Tiscali pas bij pleidooi heeft verzocht om deze stukken in het geding te brengen en[eiser] daardoor in zijn verdediging is geschaad. Daaraan heeft de rechtbank evenwel toegevoegd dat indien de betreffende bankafschriften in het verdere verloop van deze procedure noodzakelijk blijken te zijn voor de beslissing in de onderhavige zaak, de rechtbank aan Tiscali de gelegenheid zal geven om deze stukken alsnog in het geding te brengen en vervolgens aan[eiser] de gelegenheid zal geven om zich daarover uit te laten.

Niet-ontvankelijkheid

4.3.

Als meest verstrekkend verweer heeft Tiscali aangevoerd dat[eiser] niet-ontvankelijk in zijn vorderingen moet worden verklaard, aangezien (1) uit het arrest voortvloeit dat de schadestaatprocedure voor[eiser] pas openstaat indien en nadat hij het onderhavige rentebedrag in Engeland heeft ingevoerd en (2) vaststaat tussen partijen dat[eiser] daartoe nog niet is overgegaan.

4.4.

Naar het oordeel van de rechtbank kan uit het arrest, en dan in het bijzonder rechtsoverweging 4.18 daarvan, niet worden afgeleid dat het hof[eiser] slechts voorwaardelijk heeft toegelaten tot de schadestaatprocedure. In deze overweging motiveert het hof slechts waarom het niet overgaat tot toewijzing van (een deel van) het (primair) gevorderde bedrag aan schadevergoeding, maar voor het bepalen van de toe te wijzen schadevergoeding verwijst (zoals subsidiair gevorderd) naar de schadestaatprocedure. Het hof was van oordeel dat de hoogte van de door[eiser] te lijden schade op dat moment nog niet vast te stellen was, omdat[eiser] nog niet tot invoering van de vrijgevallen rente in Engeland was overgegaan. Daarmee heeft het hof nog niet gezegd dat de schadestaatprocedure pas geopend zou mogen worden als de schade daadwerkelijk zou zijn geleden. De omstandigheid dat de schade van[eiser] toekomstige schade betrof, heeft het hof ook niet belet om schadevergoeding op zichzelf toewijsbaar te achten (zie ro. 4.17). In het dictum van het arrest is ook geen voorwaarde in de door Tiscali bedoelde zin opgenomen.[eiser] is dan ook ontvankelijk in zijn vordering.

De vergoeding van (toekomstige) belastingschade

4.5.

Aangezien[eiser] woonachtig is in een ander land dan Nederland, doet zich de vraag voor welk recht op zijn in deze procedure ingestelde vordering tot vergoeding van (toekomstige) belastingschade van toepassing is. Deze vraag moet beantwoord worden aan de hand van het Verdrag van Rome van 19 juni 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO-verdrag), aangezien de grondslag van de vordering gelegen is in een overeenkomst die onder het formele, temporele en materiële toepassingsgebied van dit verdrag valt. Op grond van artikel 10 EVO-verdrag wordt ook de hoogte van de wegens wanprestatie toewijsbare schadevergoeding bepaald door het recht dat van toepassing is op de overeenkomst. Uit ro. 4.5 van het arrest blijkt dat de overeenkomst wordt beheerst door Engels recht, zodat de rechtbank ook de omvang van de toewijsbare schadevergoeding aan de hand van dat recht zal beoordelen.

4.6.

Volgens[eiser] moet de door hem geleden althans te lijden belastingschade wegens de door het hof in het arrest vastgestelde wanprestatie worden begroot op een bedrag van £ 135.624,--. Dit bedrag betreft het percentage aan inkomstenbelasting (45%) dat hij in het fiscale jaar 2013 verschuldigd zal zijn over het rentebedrag dat hij door de wanprestatie van Tiscali niet meer belastingvrij kan invoeren (£ 301.386,--).

4.7.

Als verweer tegen deze vordering heeft Tiscali aangevoerd:

a. dat[eiser] ten gevolge van haar wanprestatie geen schade zal lijden, omdat:

1) eventuele schade een gevolg is van een eerdere ‘vervuiling’ van het in te voeren rentebedrag, en niet van haar wanprestatie,

2) er geen bewijs is dat het rentebedrag nu op een bankrekening buiten Engeland (The Isle of Man) staat,

3) niet met zekerheid is vast te stellen dat[eiser] tot het invoeren van het rentebedrag zal overgaan, en

4) hij zijn schade (mogelijk) al door het aanspreken van ABN AMRO vergoed heeft gekregen,

dat eventuele toekomstige schade van[eiser] het gevolg is van omstandigheden die aan hem moeten worden toegerekend, namelijk:

1) de omstandigheid dat het tot 6 april 2008 mogelijk was om ook tot 6 april 2007 opgebouwde ‘vervuilde’ rente in Engeland belastingvrij in te voeren, maar[eiser] van deze mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt,

2) de omstandigheid dat[eiser] de schade kan voorkomen door het rentebedrag niet in Engeland in te voeren maar elders te gebruiken, of deze had kunnen beperken door een deel van de hoofdsom in Engeland in te voeren en

3) de omstandigheid dat onjuist beheer van de bankrekeningen van[eiser] aan de schade bijgedragen heeft of kan hebben,

dat de berekening door[eiser] van het rentebedrag dat hij als gevolg van de wanprestatie niet belastingvrij kan invoeren niet klopt, en niet vaststaat dat er ten aanzien van[eiser] een belastingpercentage zal worden gehanteerd van 45%,

dat de rente die[eiser] heeft ontvangen over het ‘vervuilde’ rentebedrag als voordeel in mindering moet strekken op de door hem te lijden schade,

dat een eventuele schadevergoedingsplicht in het licht van volgende omstandigheden moet worden gematigd:

1) dat[eiser] de schade had kunnen voorkomen door de ‘vervuilde’ rente vóór 6 april 2008 in Engeland in te voeren of deze had kunnen beperken door een deel van de hoofdsom in Engeland in te voeren,

2) dat[eiser] jarenlang rente heeft genoten van het ‘vervuilde’ rentebedrag,

3) dat[eiser] de rente niet in Engeland hoeft in te voeren en onzeker is of hij daartoe zal overgaan en

4) er slechts sprake was van een relatief onschuldige fout aan de zijde van Tiscali.

Gezag van gewijsde/bindende kracht van het arrest

4.8.

[eiser] heeft zich beroepen op het gezag van gewijsde van het arrest en in het bijzonder van overwegingen 4.12 en 4.14 daarvan. Volgens hem staan op basis van dit arrest de (naar Engels belastingrecht optredende) gevolgen van de wanprestatie van Tiscali vast en kan dus in de schadestaatprocedure geen nieuw verweer worden gegrond op een andere uitleg van dit belastingrecht. Volgens[eiser] zijn in de hoofdzaak ook de hoogte van de schade en de eventuele eigen schuld van[eiser] aan de orde geweest. De betwisting door Tiscali van de stelling dat de vrijgevallen rente is gestort op een bankrekening van de Isle of Man, is eveneens door het arrest achterhaald, aldus[eiser].

4.9.

Tiscali stelt zich op het standpunt dat de bindende kracht van het arrest beperkt is tot de daadwerkelijk beoordeelde geschilpunten en voorts tot het vaststellen van de wanprestatie van Tiscali en het (in algemene zin) bestaan van causaal verband tussen de wanprestatie en de door[eiser] geleden schade. Het arrest biedt volgens haar de ruimte om in de schadestaatprocedure te betwisten dat er schade “door toedoen van Tiscali” is geleden, alsmede dat er omstandigheden aanwezig zijn die tot het vervallen of op nihil stellen van de schadevergoedingsplicht moeten leiden.

4.10.

De rechtbank stelt voorop dat de bindende kracht van een beslissing van een Nederlandse rechter wordt beheerst door Nederlands (proces-)recht (vgl. artikel 10:3 BW en Hoge Raad 12 maart 2004, LJN: AO1332).

4.11.

In artikel 236 lid 1 Rv is bepaald dat beslissingen die een rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht hebben. Artikel 615a Rv bepaalt voor welke wetsartikelen de hoofdzaak en de schadestaatprocedure als “afzonderlijke gedingen” moeten worden aangemerkt. Artikel 236 Rv maakt geen onderdeel uit van de opsomming van deze wetsartikelen, zodat geoordeeld moet worden dat een schadestaatprocedure voor de toepassing van artikel 236 Rv niet geldt als “een ander geding”. Dit betekent dat de rechtskracht van een beslissing in de hoofdzaak ten opzichte van de schadestaatprocedure niet geregeerd wordt door het leerstuk van het gezag van gewijsde, maar door de (voor beslissing in dezelfde zaak geldende) leer van de bindende eindbeslissing (vgl. Hoge Raad 11 januari 2002, LJN:AD8044).

4.12.

De rechtbank constateert dat tegen het arrest geen beroep in cassatie is ingesteld, zodat de daarin opgenomen beslissingen moeten worden aangemerkt als bindende eindbeslissingen. De rechtbank is daaraan dan ook in beginsel gebonden. Wel is het onder omstandigheden mogelijk om van een eindbeslissing terug te komen. Daarvoor is vereist dat de eindbeslissing (1) niet in een einduitspraak is vervat en (2) berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag (Hoge Raad 25 april 2008, LJN: BC2800). Gelet op het eerste vereiste kan de rechtbank niet terugkomen van de eindbeslissingen die in de hoofdzaak zijn genomen en die de grondslag van de aansprakelijkheid betreffen (Hoge Raad 30 mei 1997, LJN: ZC2383). Voor zover in de hoofdzaak over meer dan alleen de aansprakelijkheid eindbeslissingen zijn genomen, valt niet in te zien waarom daarvoor niet hetzelfde geldt als voor andere bindende eindbeslissingen (vgl. “De Schadestaatprocedure”, prof. mr. dr. ir. T.F.E. Tjong Tjin Tai, p. 78). Het gaat er immers om om te voorkomen dat de rechter op een ondeugdelijke grondslag einduitspraak doet. Dat belang doet zich evenzeer voor bij een op een hoofdzaak volgende schadestaatprocedure. Van gezag van gewijsde van de einduitspraak van het hof is, zoals hiervoor reeds is overwogen, geen sprake. Het arrest van de Hoge Raad van 24 november 2006, LJN:AY7929 doet daaraan evenmin af. Dit arrest laat de mogelijkheid open om de bindende kracht van een eindbeslissing aan te tasten op een andere wijze dan door middel van vernietiging na aanwending van een (gewoon) rechtsmiddel; in de betreffende zaak werd immers ten behoeve van een of meer toekomstige schadestaatprocedures de bindende kracht aan een (bindende) eindbeslissing van een hof in de hoofdzaak ontnomen zonder vernietiging van het betreffende arrest op dat punt.

4.13.

Partijen verschillen van mening over de uitleg van de eindbeslissingen van het hof, en in het bijzonder over het antwoord op de vraag of het hof in ro. 4.12 en 4.14 reeds geoordeeld heeft over alle gevolgen van het Engelse belastingrecht voor de door[eiser] ten gevolge van de wanprestatie van Tiscali te lijden schade, en of dit mitsdien aan een betwisting van causaal verband tussen tekortkoming en schade alsmede een beroep op eigen schuld en/of matiging in de weg staat.

4.14.

De rechtbank stelt voorop dat voor verwijzing naar de schadestaatprocedure volgens vaste jurisprudentie voldoende is dat de eisende partij de mogelijkheid van schade (als gevolg van de normschending) aannemelijk maakt. Tegen deze achtergrond zullen partijen naar het oordeel van de rechtbank niet snel mogen aannemen dat de rechter in de hoofdprocedure aan een veroordeling tot schadevergoeding bij staat beslissingen van een verdergaande strekking ten grondslag heeft gelegd (vgl. Gerechtshof Arnhem 5 juni 2007, LJN: BA6596).

4.15.

De rechtbank constateert dat het hof zich niet heeft uitgelaten over de omvang van de schadevergoedingsplicht. Het heeft daarover expliciet overwogen dat “niet vast te stellen [is] welk bedrag aan de schade […][eiser] zal gaan lijden als gevolg van de wanprestatie van Tiscali”. Op die grond heeft het vervolgens de (in reconventie) primair gevorderde veroordeling tot betaling van een concrete schadevergoeding afgewezen en de subsidiaire vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure toegewezen. Voor zover de verweren van Tiscali in de onderhavige procedure zien op de omvang van de schadevergoedings-plicht, staat het arrest aan beoordeling daarvan dan ook in beginsel niet in de weg.

4.16.

Voor zover het oordeel van het hof (in overwegingen 2.12 en 2.14) aldus moet worden begrepen dat het ook heeft beslist dat er sprake is van causaal verband tussen de tekortkoming van Tiscali en de toekomstige belastingschade van[eiser] is de rechtbank van oordeel dat er zodanig sterke aanwijzingen zijn dat er in zoverre wel sprake is van een onjuiste feitelijke grondslag, dat de mogelijkheid moet worden opengehouden dat van die eindbeslissing wordt teruggekomen. Zij overweegt daartoe als volgt.

4.17.

Als productie 2 bij Conclusie van Antwoord heeft Tiscali een rapport overgelegd van Bird&Bird d.d. 13 februari 2012 waarin wordt geconcludeerd dat het voor[eiser] tot 6 april 2008 mogelijk moet zijn geweest om de rente belastingvrij in Engeland in te voeren. Volgens Bird&Bird wordt onder de zogenaamde “mixed funds rules” aangenomen dat “income” (rente) eerder een “mixed account” verlaat dan “capital” (hoofdsom). Zij acht het waarschijnlijk dat als[eiser] een bedrag zou hebben ingevoerd vanaf de “mixed fund” dat niet het bedrag zou overschrijden dat aan rente op de “mixed fund” was binnengekomen, de Engelse fiscus het ingevoerde bedrag integraal zou hebben aangemerkt als “income” (rente) en daarover alsdan geen belasting zou hebben geheven.

4.18.

Naar het oordeel van de rechtbank zou het passeren van dit rapport - met een beroep op de bindende eindbeslissing van het hof - een groot risico meebrengen dat de rechtbank uiteindelijk op een ondeugdelijke grondslag einduitspraak zou doen. Immers, het rapport is niet ‘slechts’ de weergave van de mening van een Engelse fiscalist, maar wordt ook ondersteund door objectieve bronnen: het (kennelijk gezaghebbende) boek “Taxation of Foreign Domiciliaries 2010-11” en diverse uitspraken van Engelse rechters.

4.19.

Daarbij komt dat[eiser] ook geen nader advies in het geding heeft gebracht die de door Bird& Bird getrokken conclusies en de daaraan ten grondslag gelegde stukken tegenspreken. Zij beroept zich alleen op de in de hoofdzaak overgelegde adviezen van[A] van 29 september 2006 (overgelegd door Tiscali bij conclusie van antwoord in de onderhavige procedure als onderdeel van productie 10 behorende bij de conclusie van eis in reconventie in de hoofdzaak) en 2 mei 2008 (productie 2 bij de akte van[eiser] van 6 juni 2012, door[eiser] overgelegd voorafgaand aan de comparitie van partijen in de hoofdzaak). Het advies van [X] LLP van 29 juni 2011 (productie 2 bij dagvaarding in de onderhavige schadestaatprocedure), hierna: het advies van [X], bevat geen fiscaal advies over de gevolgen van het ‘vervuild’ raken van de rente.

[A] bereikt in zijn adviezen weliswaar een andere conclusie dan Bird& Bird, maar laat ook ruimte voor de mogelijkheid dat de belasting bij invoer van de rente vóór 6 april 2008 lager uitvalt of zelfs geheel vervalt. De rechtbank verwijst naar de volgende citaten uit deze adviezen:

4.20.

Naar het oordeel van de rechtbank is dan ook de reële kans aanwezig dat het voor[eiser] mogelijk was om het door hem opgebouwde rentebedrag vóór 6 april 2008 belastingvrij in te voeren. De bindende kracht van het arrest van het hof staat dan ook als zodanig niet in de weg aan de beoordeling van de verweren van Tiscali die zien op het ontbreken van causaal verband tussen de tekortkoming en de door[eiser] te lijden toekomstige belastingschade.

4.21.

Wel is de rechtbank vooralsnog van oordeel dat voor een definitieve positieve beantwoording van de vraag of het naar Engels fiscaal recht mogelijk was om vóór 6 april 2008 de tot 6 april 2007 opgebouwde rente belastingvrij in te voeren in Engeland, noodzakelijk is om vragen te stellen aan het Internationaal Juridisch Instituut te Den Haag. De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen om zich uit te laten over de te stellen vragen, die hierna onder 4.43 zijn opgenomen.

4.22.

De rechtbank passeert in ieder geval wel de betwisting door Tiscali dat het onderhavige rentebedrag (uiteindelijk) op een rekening van[eiser] op de Isle of Man is gestort (het verweer onder 4.7 sub a onder 2). Onder 4.18 heeft het hof immers expliciet overwogen dat het bedrag aan vrijgevallen rente is geparkeerd “op een bankrekening van een bank gevestigd op The Isle of Man”. Bij akte van 6 juni 2012 heeft[eiser] met stukken nader onderbouwd dat de betreffende bank inmiddels overgenomen is door een in Guernsey gevestigde bank. Tiscali heeft dit niet voldoende gemotiveerd betwist, zodat in zoverre niet geoordeeld kan worden dat sprake is van een onjuiste feitelijke grondslag.

De vordering tot schadevergoeding

4.23.

Zoals de rechtbank onder 4.5 reeds heeft overwogen, moet de toewijsbaarheid van de gevorderde schadevergoeding, en moeten daarmee ook de daartegen gevoerde verweren, beoordeeld worden naar Engels recht. Partijen hebben zich niet uitgelaten over de inhoud van het Engels recht op dit punt. De rechtbank zal dan ook bij het Internationaal Juridisch Instituut te Den Haag inlichtingen inwinnen omtrent de inhoud van dat recht. De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen om zich uit te laten over de te stellen vragen, die hierna onder 4.43 zijn opgenomen.

4.24.

Het verweer ten aanzien van de berekening van het rentebedrag waarover[eiser] als gevolg van de wanprestatie van Tiscali bij invoering in Engeland belasting zal moeten betalen (4.7 sub c), kan wel reeds nu worden beoordeeld.

4.25.

Volgens[eiser] betreft dit een bedrag van £ 301.386; Tiscali gaat uit van een bedrag van £ 114.000,--.

4.26.

De rechtbank kan de berekening van[eiser], die hij in de dagvaarding en ter gelegenheid van het pleidooi heeft toegelicht, niet volgen. Hij stelt zich - onder verwijzing naar zijn productie 3 bij dagvaarding - op het standpunt dat het bedrag van £ 301.386,-- bestaat uit een bedrag van £ 290.000,-- dat Tiscali hem op 22 augustus 2006 aan rente heeft uitgekeerd, vermeerderd met de rente die hij van Tiscali heeft ontvangen over het bedrag van £ 215.077,-- dat Tiscali teruggestort heeft op de escrowrekening in verband met een vordering die Tiscali op[eiser] zou hebben (ad € 276.871,--) en verminderd met een bedrag van £ 18.718,-- aan na 5 april 2007 opgebouwde rente.

Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom van het totale (door de wanprestatie van Tiscali) vermengd geraakte bedrag (£ 1.290.000,--) een bedrag van

£ 290.000,-- moet worden toegerekend aan (in Engeland in te voeren) rente. In ro. 4.7 van het arrest heeft het hof immers overwogen dat tussen partijen de afspraak was gemaakt om de vrijgevallen rente op een aparte rekening te laten binnenkomen. Zoals[eiser] zowel ten overstaan van het hof als in de onderhavige procedure heeft aangevoerd, was de achtergrond van deze afspraak daarin gelegen dat hij (meende dat hij) daardoor (door vermenging met de hoofdsom te voorkomen) in staat zou worden gesteld het rentebedrag belastingvrij in Engeland in te voeren. Dit betekent dat moet worden aangenomen dat - indien Tiscali geen wanprestatie zou hebben gepleegd -[eiser] het in de aparte escrowrekening opgebouwde bedrag aan rente in Engeland zou hebben ingevoerd. Dat volgt ook uit hetgeen het hof heeft overwogen in ro. 4.18 van het arrest (“deze rente”).

4.27.

Het bedrag van £ 290.000,-- betreft evenwel - blijkens het door[eiser] als productie 3 bij dagvaarding overgelegde overzicht - slechts voor een deel (namelijk:

£ 114.000,--) rente en voor het overige hoofdsom. Als gevolg van de wanprestatie van Tiscali is een bedrag van £ 114.000,-- vermengd met de hoofdsom, en dit bedrag moet dan ook in beginsel tot uitgangspunt worden genomen bij de berekening van de door[eiser] geleden schade. Wel zal dit bedrag vermeerderd moeten worden met de rente die[eiser] - zonder wanprestatie van Tiscali - over de hoofdsom zou hebben ontvangen van 22 augustus 2006 tot en met 5 april 2007, omdat de mogelijkheid van belastingvrij invoeren van vrijgevallen rente volgens Engels belastingrecht hoe dan ook beperkt was tot tot en met 5 april 2007 opgebouwde rente.[eiser] heeft zijn vordering overigens ook dienovereen-komstig beperkt. De hoogte van deze rentepost is niet uit het als productie 3 overgelegde overzicht af te leiden, zodat de rechtbank[eiser] in de gelegenheid zal stellen om zich daarover bij akte uit te laten.

4.28.

Partijen zijn het erover eens dat[eiser] over het tot en met 5 april 2007 vrijgevallen rentebedrag in het belastingjaar 2013 maximaal 45% aan belasting verschuldigd is. Het precieze percentage is afhankelijk van de inkomensgroep waarin[eiser] zich bevindt.[eiser] stelt zich op het standpunt dat hij zich in de hoogste belastingschaal bevindt, maar Tiscali heeft dat betwist. Het door[eiser] in het geding gebrachte advies van [X] is op dit punt te vaag om als bewijs voor de juistheid van de stelling van[eiser] te dienen. Er zal dus in beginsel nadere bewijslevering moeten plaatsvinden. Indien[eiser] dit bewijs schriftelijk kan leveren, kan hij dat bewijs in het geding brengen bij dezelfde akte als hiervoor onder 4.27 bedoeld. Zo niet, dan zal in beginsel bewijslevering middels een deskundigenonderzoek moeten plaatsvinden. De rechtbank houdt een beslissing op het punt van de noodzaak en inhoud van een dergelijk onderzoek evenwel - om proceseconomische redenen - aan tot na de aktewisseling en de uitvoering van de aangekondigde rapportage door het Internationaal Juridisch Instituut ten aanzien van de inhoud van het Engelse recht.

4.29.

De rechtbank merkt nu reeds op dat - gelet op het feit dat de rechtbank de berekening van het rentebedrag waarover[eiser] als gevolg van de wanprestatie van Tiscali bij invoering in Engeland belasting zal moeten betalen, niet baseert op het advies van [X] - het op dit advies gebaseerde verweer van Tiscali, dat onjuist beheer van de bankrekeningen van[eiser] aan de schade bijgedragen heeft of kan hebben (overweging 4.7 sub b) onder 3), moet worden gepasseerd.

4.30.

Ter gelegenheid van het pleidooi heeft[eiser] aangevoerd dat ABN AMRO niet tot vergoeding van de belastingschade is overgegaan. Nu Tiscali haar in overweging 4.7 sub a) onder 4) weergegeven stelling niet nader heeft onderbouwd, gaat de rechtbank daaraan voorbij.

De kosten wegens het afsluiten van een kredietfaciliteit

4.31.

Volgens[eiser] is Tiscali aansprakelijk voor de kosten die hij heeft moeten maken voor het afsluiten van een kredietfaciliteit bij zijn bank op The Isle of Man (thans: Guernsey), bestaande uit de voor dit krediet betaalde rente, omdat hij door de ‘vervuiling’ van het rentebedrag niet in Engeland over dit rentebedrag heeft kunnen beschikken.

4.32.

Tiscali heeft tegen deze schadepost als verweer gevoerd:

dat er geen causaal verband bestaat tussen deze schadepost en de wanprestatie van Tiscali,

dat deze schade voor haar niet voorzienbaar was,

dat[eiser] deze schade had kunnen vermijden door het rentebedrag in Engeland in te voeren.

4.33.

Voor het toepasselijk recht op deze vordering geldt hetzelfde als ten aanzien van de eerste vordering onder 4.5 is overwogen: daarop is Engels recht van toepassing.

4.34.

In het arrest is geoordeeld dat[eiser] schade heeft geleden als gevolg van de wanprestatie van Tiscali. Daarmee is nog geen oordeel gegeven over het causale verband tussen de onderhavige schadepost en de wanprestatie. Het hof heeft ten aanzien van deze schadepost in ro. 4.18 expliciet geoordeeld dat de beslissing daarover in de schadestaatprocedure moet worden genomen. Ook over de voorzienbaarheid van deze schadepost en de eigen schuld van[eiser] heeft het hof geen oordeel uitgesproken, zodat ook de gegrondheid van die verweren in de onderhavige procedure moet worden vastgesteld.

4.35.

Partijen hebben zich ook ten aanzien van de overige in 4.32 genoemde verweren niet uitgelaten over de inhoud van het Engelse recht, zodat de rechtbank voornemens is ook op deze punten vragen aan het Internationaal Juridisch Instituut te stellen.

De kosten van juridische bijstand

4.36.

Ter onderbouwing van deze vordering heeft[eiser] aangevoerd dat hij voor de hoofdzaak en de onderhavige schadestaatprocedure aanzienlijke kosten aan juridische bijstand heeft moeten maken, en wel tot een bedrag van in totaal € 88.604,12, bestaande uit:

€ 61.187,-- (kosten tot de hoger beroeps procedure in de hoofdzaak; productie 4 van[eiser])
€ 6.413,-- (kosten hoger beroepsprocedure in de hoofdzaak; productie 12 van[eiser])
€ 20.103,12 (kosten schadestaatprocedure; productie 13 van[eiser])
€ 1.000,-- (schatting aanvullende kosten schadestaatprocedure; productie 14 van[eiser]).

4.37.

De rechtbank constateert dat in het arrest reeds een oordeel is gegeven over de proceskosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep in de hoofdzaak (toegewezen tot een bedrag van in totaal € 6.897,--; zie het dictum), alsmede over de toewijsbaarheid van buitengerechtelijke incassokosten (afgewezen; zie r.o. 4.19). Zoals volgt uit hetgeen onder 4.12 is overwogen, is de rechtbank aan de inhoud van het arrest op dit punt gebonden.

4.38.

Uit overweging 4.18 (de verwijzing naar “de vorderingen … sub 4”) van het arrest leidt de rechtbank evenwel af dat onder de afwijzing van de buitengerechtelijke kosten in

ro. 4.19 niet zijn begrepen de op dat moment reeds gemaakte (expertise)kosten van Lawrence Graham ad ₤ 11.452,58. Blijkens productie 4 bij dagvaarding maakt deze kostenpost thans opnieuw onderdeel uit van de vordering van[eiser]. Voor zover de kosten van juridische bijstand op deze post zien, kunnen deze dus bij de beoordeling worden betrokken. De rechtbank acht deze schadepost echter niet toewijsbaar, aangezien deze post - ook na betwisting door Tiscali - niet door onderliggende stukken is onderbouwd. De betreffende factuur/facturen maakt geen onderdeel uit van de bij productie 4 bij dagvaarding overgelegde stukken.

4.39.

Het voorgaande betekent dat thans nog slechts ter beoordeling staat of de kosten van juridische bijstand die[eiser] ten aanzien van de
onderhavige procedureheeft gemaakt en/of nog zal maken toewijsbaar zijn.

4.40.

Over het op deze resterende vordering toepasselijke recht overweegt de rechtbank als volgt. In artikel 10 EVO-verdrag is bepaald dat het toepasselijke recht op de overeenkomst ook de gevolgen van de overeenkomst bepaalt “binnen de grenzen van het procesrecht van de rechter”. Naar het oordeel van de rechtbank moet deze zinsnede beperkt worden uitgelegd: regels van procesrecht dienen zoveel mogelijk dienstbaar te zijn aan het materiële - ook het buitenlandse - recht. Nu een veroordeling in de volledige kosten van rechtsbijstand naar Nederlands (proces-)recht niet uitgesloten is, staat de lex fori naar het oordeel van de rechtbank niet in de weg aan beoordeling van deze vordering naar Engels recht.

4.41.

Volgens Tiscali volgt uit Section 51 van de Senior Courts Act 1981 dat de vergoeding van kosten van juridische bijstand aan de exclusieve bevoegdheid van de Engelse rechter is overgelaten. Nu deze vordering ziet op kosten die zijn gemaakt voor een in Nederland gevoerde procedure en is gebracht voor de Nederlandse rechter zal de rechtbank moeten beoordelen op welke wijze de Engelse rechter deze vordering dient te beoordelen. Daarom is van belang om kennis te nemen hoe het Engelse recht luidt op het punt van de volgende kwesties:

onder welke voorwaarden de (volledige) kosten van juridische bijstand toewijsbaar zijn,
hoe de omvang van deze kosten moet worden vastgesteld,
in hoeverre daarbij onderscheid moet worden gemaakt tussen kosten van juridische bijstand die zijn gemaakt vóór of gedurende een gerechtelijke procedure.

4.42.

De rechtbank is voornemens om ook over deze kwesties inlichtingen in te winnen bij het Internationaal Juridisch Instituut.

De vragen aan het Internationaal Juridisch Instituut

4.43.

De zaak zal naar de rol worden verwezen, zodat partijen zich bij akte kunnen uitlaten over de formulering van de voor te leggen vragen te beantwoorden naar Engels recht. De rechtbank is voorshands van oordeel dat de volgende vragen dienen te worden voorgelegd:

ten aanzien van de (toekomstige) belastingschade

Was het naar Engels belastingrecht mogelijk voor een ‘non-domiciled UK resident’ als[eiser] om vóór 6 juli 2008 belastingvrij rente in te voeren in het Verenigd Koninkrijk die was opgebouwd in de periode tot 6 juli 2007 en die in het buitenland op de onder 2.1 van dit vonnis beschreven wijze vermengd is geraakt met de hoofdsom waarop de rente is gevallen? Kunt u in dit verband aandacht besteden aan de inhoud van de door partijen in het geding gebrachte fiscale adviezen (zie onder 4.17-19) alsmede de laatste twee alinea’s van bijlage/productie G bij het rapport van Bird & Bird (productie 2 bij Conclusie van Antwoord in de onderhavige procedure)?

Indien vraag 1 ontkennend wordt beantwoord: wat is naar Engels belastingrecht de hoogte van de belasting die een non-domiciled UK resident als[eiser] zou moeten betalen over het invoeren na 22 augustus 2006 van (een deel van) de onder 1 bedoelde hoofdsom (zijnde de koopsom voor de verkoop van aandelen)?

Welke vereisten gelden er naar Engels recht voor het bestaan van causaal verband tussen een tekortkoming en door een gelaedeerde geleden schade?

Bestaat er naar Engels recht een schadebeperkingsplicht? Zo ja, kan deze plicht voor een geval als het onderhavige meebrengen dat een gelaedeerde als[eiser] moet afzien van het invoeren van het ‘vervuilde’ rentebedrag en het bedrag buiten Engeland moet aanwenden, indien hem dat minder nadeel oplevert dan de belastingdruk bij import in Engeland?

Indien vraag 4 bevestigend wordt beantwoord: wat is het gevolg van het niet in acht nemen van deze plicht? Kan dit leiden tot het vervallen van de schadevergoedingsplicht of tot het verminderen van de schadevergoeding? Zo ja, op welke wijze wordt de toepasselijke sanctie bepaald en in het bijzonder de omvang van een eventuele vermindering van de schadevergoeding?

Op welke wijze wordt de omvang van toekomstige schade in een geval als het onderhavige vastgesteld? Mag de rechter daarbij een inschatting maken van de kans dat de toekomstige schade zal worden geleden? Zo ja, welke omstandigheden mag en/of moet hij hierbij betrekken?

Kan een door een gelaedeerde door een wanprestatie genoten voordeel (in casu bestaande uit ontvangen rente) in mindering worden gebracht op de schadevergoedingsplicht? Zo ja, welke vereisten gelden hiervoor?

Kan een schadevergoedingsplicht worden gematigd op basis van de in 4.7 onder e genoemde omstandigheden? Zo ja, op welke wijze wordt de omvang van een dergelijke matiging vastgesteld?

Op welke partij rust naar Engels recht de stelplicht en de bewijslast terzake van de hiervoor genoemde kwesties?

ten aanzien van de kosten voor het afsluiten van een kredietfaciliteit

Stelt het Engelse recht vereisten aan het causaal verband tussen een schadepost bestaande uit gevolgschade (in casu: de kosten voor het afsluiten van een kredietfaciliteit) en een wanprestatie als het onderhavige? Zo ja, welke?

In hoeverre is voor de toewijsbaarheid van een dergelijke schadepost van belang of de gelaedeerde de betreffende schade had kunnen voorkomen en de laedens de schadepost had kunnen voorzien?

ten aanzien van de kosten wegens juridische bijstand

Zijn naar Engels recht de (volledige) kosten van juridische bijstand toewijsbaar? Zo ja, onder welke voorwaarden?

Op welke wijze wordt de omvang van het toewijsbaar gedeelte van deze kosten vastgesteld?

Wordt daarbij onderscheid gemaakt tussen kosten van juridische bijstand die zijn gemaakt vóór of gedurende een gerechtelijke procedure? Zo ja, op welke wijze?

ten aanzien van alle onderwerpen

1. Heeft u nog overige opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang zouden kunnen zijn?

Minnelijke regeling

4.44.

Na de door partijen te nemen aktes en het onderzoek van het Internationaal Juridisch Instituut zullen partijen nogmaals in de gelegenheid worden gesteld om aktes te nemen, en wel over de inhoud van het door het I.J.I. uit te brengen rapport. Niet uit te sluiten valt dat daarna een deskundigenonderzoek moet plaatsvinden naar de inkomensgroep waarin[eiser] zich bevindt. Gelet op de met de aktes en een eventueel deskundigenonder-zoek gemoeide tijd en kosten alsmede de gevolgen van het onder 4.27 uitgesproken oordeel voor de maximale omvang van het aan belastingschade toewijsbare bedrag geeft de rechtbank partijen
nadrukkelijkin overweging om (andermaal) een poging te doen het geschil in der minne te regelen.

5.De beslissing

De rechtbank:

5.1.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
17 juli 2013voor het nemen van een akte door[eiser] waarin hij zich uitlaat over:

de aan het Internationaal Juridisch Instituut te stellen vragen,
de rente die hij zonder wanprestatie van Tiscali over de hoofdsom op de escrowrekening zou hebben ontvangen van 22 augustus 2006 tot en met 5 april 2007,
de mogelijkheid om schriftelijk bewijs te leveren van zijn stelling dat hij zich in de hoogste belastingschaal bevindt,

5.2.

bepaalt dat Tiscali vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om - binnen vier weken nadien - een antwoordakte te nemen,

5.3.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Frieling, bijgestaan door mr. W.A. Visser als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 19 juni 2013.