ECLI:NL:RBMNE:2013:3405

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Afdeling Civiel recht

kantonrechter

locatie Utrecht

zaaknummer: 2037691 UE VERZ 13-370 MJ(4221)

Beschikking van 28 juni 2013

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

UTS APC Van Herk B.V.,

gevestigd te ‘s Gravenhage,

verder ook te noemen UTS,

verzoekende partij,

gemachtigde: mr. B.J. den Ridder,

tegen:

[verweerder],

wonende te[woonplaats],

verder ook te noemen [verweerder],

verwerende partij,

gemachtigde: mr. D.A. Schalker.

1.De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het verzoekschrift
het verweerschrift
de pleitnota van UTS
de mondelinge behandeling.

Hierna is uitspraak bepaald.

2.De feiten

[verweerder], geboren op [geboortedatum] (thans 39 jaar oud), is op 1 mei 1998 in dienst van (de rechtsvoorganger van) UTS getreden. Het dienstverband is aangegaan voor onbepaalde tijd.

Het laatstgenoten brutoloon bedraagt € 2.497,67 bruto per maand in de functie van voorman.

Op de arbeidsovereenkomst is de CAO beroepsgoederenvervoer over de weg van toepassing.

3.Het verzoek en het verweer

UTS verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van verandering van omstandigheden. Zij voert daartoe het volgende aan:

Er is sprake is van een bedrijfseconomische noodzaak tot reorganisatie, als gevolg waarvan de arbeidsplaats van [verweerder] is komen te vervallen. Bij de keuze om de arbeidsplaats van [verweerder] te laten vervallen, heeft UTS het afspiegelingsbeginsel niet kunnen toepassen. UTS heeft ten aanzien van de reorganisatie een sociaal plan opgesteld, ter zake waarvan zij overleg heeft gevoerd met de ondernemingsraad. De vakbonden hebben met dit sociaal plan ingestemd.

UTS is een traditioneel verhuisbedrijf, dat gelet op de na het intreden van de economische crisis ontstane structurele wijzigingen in de verhuisbranche niet langer toekomstbestendig is. Zij maakt vanaf 2008 geen winst meer, zij heeft vanaf 2010 een negatief eigen vermogen en heeft alleen het hoofd boven water kunnen houden door financiële bijdragen van de aandeelhouder (in 2011 en 2012 tot in totaal € 1,3 miljoen), winsten uit de UTS groep en winsten uit andere activiteiten. Dit is echter geen blijvende oplossing.

In overleg met de ondernemingsraad zijn maatregelen getroffen waardoor het geplande ontslag van 90 werknemers kon worden teruggebracht tot het ontslag van thans 23 werknemers. Met de vakbonden FNV en CNV is een sociaal plan afgesproken.

UTS noemt de volgende structurele veranderingen in de verhuisbranche:

sinds 2008 is het totale volume van de verhuismarkt afgenomen met naar schatting 50%;
meer verhuisbedrijven concurreren voor nieuwe verhuisopdrachten;
de verhuistarieven zijn gedaald van € 39,50 naar € 27,50 tegenover stijgende kosten in vijf jaar;
er is een tendens naar nog verdere daling van de tarieven tot wel € 22,-;
de gemiddelde kostprijs bij UTS bedraagt echter € 40,75;
klanten verlangen vaker meer dan alleen verhuizen en zoeken één dienstverlener voor al hun facility management services, waardoor daarin gespecialiseerde grote bedrijven op de markt zijn toegetreden.

UTS heeft als geheel over de jaren 2009 tot en met 2011 verliezen geleden van respectievelijk 1,1 miljoen, 3,3 miljoen en 1,2 miljoen euro. Haar verhuisdivisie heeft in die jaren verliezen geleden van respectievelijk 878.000, 2,7 miljoen en 1,5 miljoen euro. Over 2012 beloopt het verlies € 607.000,-. Over de eerste twee maanden van 2013 is het verlies al € 500.000,- voor de verhuisdivisie. Tot slot heeft UTS een ernstig liquiditeitsprobleem omdat sprake is van een negatief werkkapitaal van € 5.159,-. Het bedrijf heeft ook een negatieve solvabiliteit van 29% per eind 2012 (eigen vermogen van - € 2,3 miljoen) en is daardoor technisch als failliet aan te merken.

Om deze problemen op te lossen stelt UTS onder meer de volgende maatregelen te hebben getroffen:

in 2009 de invoer van een tijd-voor-tijd regeling;
in 2010 ontslag van 68 werknemers;
in 2011 ontslag van 22 werknemers;
besparingen op infrastructuur, wagenpark en materialen;
in 2012 verkoop van vier vestigingen en de opheffing van twee vestigingen en de concentratie van vijf vestigingen op twee locaties (namelijk te Rijswijk en Utrecht);
onderverhuur van kantoorruimten;
beperking van de omvang van de directie van 6 tot 2 directieleden;

Daarnaast heeft UTS in 2012 het personeel voorgesteld om 5% van het salaris gedurende één jaar in te leveren, maar daar bleek geen draagvlak voor te bestaan.

UTS concludeert dat haar geen andere mogelijkheden meer ten dienste staan dan het ombuigen van de verliezen van haar verhuisdivisie.

Dit heeft geleid tot het directiebesluit een nieuwe structuur voor UTS op te zetten, waarmee UTS beter in staat is de fluctuaties in werkaanbod op te vangen en de zogenaamde “leegloopuren” (dat zijn de niet te factureren uren) te beperken. Dit wil UTS bereiken door een groot deel van haar werk in de toekomst uit te besteden. Op verzoek van de ondernemingsraad heeft een onafhankelijk adviesbureau, Basis&Beleid, de plannen van UTS beoordeeld met als conclusie dat het uitbestedingsmodel de juiste oplossing voor UTS is.

Op 15 mei 2012 heeft de ondernemingsraad onder meer bericht zich neer te leggen bij een reductie van het aantal indirecte werknemers met circa 22 arbeidsplaatsen en dat de vermindering met een aantal van circa 68 directe arbeidsplaatsen het gevolg is van de overgang naar een regieorganisatie. De ondernemingsraad accepteert deze ontwikkeling onder voorwaarden.

Op 11 juli 2012 is overeenstemming met de vakbonden bereikt over het sociaal plan, gericht op herplaatsing en suppletie van de ww-uitkering / lager salaris elders. Het sociaal plan is aangemeld als CAO en is op 20 juli 2012 in werking getreden. De bank heeft laten weten dat zij de onderneming zal blijven financieren indien de maatregelen succesvol worden uitgevoerd en UTS in staat is de begrotingen te realiseren.

Na 11 juli 2012 heeft UTS een nieuw functiehuis ontwikkeld. Het uitbesteden van werk is niet voldoende, personeel moet voortaan ook flexibel kunnen worden ingezet. Dat vergt een nieuwe aanpak, dus een andere manier van werken en daarmee andere vaardigheden van het personeel. De bestaande functieprofielen schieten zowel wat functie-inhoud als vereiste competenties en vaardigheden tekort. Er is behoefte aan allround verhuizers in plaats van specifieke verhuizers. Nadat de functies kritisch bekeken zijn, zijn de functies alle komen te vervallen of ingrijpend gewijzigd en vervangen door 26 nieuwe functies. De werknemers worden in de gelegenheid gesteld op de nieuwe functies te solliciteren.

Op 24 september 2012 heeft het dagelijks bestuur van de ondernemingsraad in een vergadering uitgesproken dat de sollicitatieprocedure eerlijk en transparant moet zijn en dat de OR akkoord gaat met de ingeslagen koers van de directie. Besloten is dat bij ieder sollicitatiegesprek een lid van de ondernemingsraad aanwezig moet zijn. De vakbonden zijn bij dit proces niet intensief betrokken, maar stonden daar niet onwelwillend tegenover. De nieuwe functies zijn gewaardeerd op basis van het functietyperingenboek van de Stichting Functiewaardering voor het beroepsgoederenvervoer.

Voor [verweerder] betekende dit het volgende:

Er is sprake van een bijzondere situatie, omdat de hele categorie uitwisselbare functies waartoe [verweerder] behoort is komen te vervallen. Het afspiegelingsbeginsel kon dan ook in dit geval niet worden toegepast en UTS heeft daarop beoordeeld of [verweerder] in aanmerking komt voor een hem gelet op opleiding en ervaring passende functie;
bij brief van 14 september 2012 is aan [verweerder] meegedeeld dat zijn functie van voorman op 1 november 2012 zal vervallen en dat zijn leidinggevenden zijn potentie binnen het nieuwe functiehuis hebben bepaald op basis van functie en vaardigheden en dat zij op die grond voorstellen dat [verweerder] kan solliciteren naar de nieuwe functies van projectcoördinator zakelijk en projectcoördinator BIZ met de toevoeging dat het hem vrij staat op iedere gewenste functie te solliciteren en dat geen plaatsingsgarantie bestaat;
de functie van [verweerder] - voorman - is op 1 december 2012 vervallen;
[verweerder] heeft gesolliciteerd naar de functie van projectcoördinator zakelijk, een op de oude functie aansluitende functie met een hoger niveau en meer taken en bevoegdheden;
Op die functie hebben 8 werknemers gesolliciteerd, waarna er 5 zijn geplaatst;
[verweerder] is afgewezen door de plaatsingscommissie (bestaande uit een HR manager, een vestigingsmanager van een andere vestiging dan die van [verweerder] en een afgevaardigde van de ondernemingsraad), omdat hij het functieprofiel niet had gelezen en dus weinig interesse toonde, hij niet wist hoeveel personeel voor hoeveel m3 nodig is, hij verklaarde tegen een klant te zullen liegen om zelf uit de problemen te blijven en hij de indruk wekte niet flexibel inzetbaar en onverschillig te zijn;
Het bezwaar van [verweerder] tegen die afwijzing is door de toetsingscommissie (bestaande uit de financieel directeur van UTS, een externe loopbaanadviseur en de secretaris van de ondernemingsraad) afgewezen op de grond dat de plaatsingscommissie in redelijkheid tot haar besluit heeft kunnen komen;
Nadat bekend was dat [verweerder] voor ontslag zou worden voorgedragen, heeft UTS hem gevraagd of zij zijn gegevens aan geïnteresseerde partijen mocht geven, maar daar is [verweerder] niet op ingegaan.

De conclusie van UTS is dat de financiële resultaten van UTS een drastische wijziging van haar organisatie noodzakelijk maakten met als gevolg het verlies van de functie van [verweerder]. [verweerder] heeft gesolliciteerd naar de functie projectcoördinator zakelijk, maar is afgewezen en een alternatieve passende functie ontbreekt. Op herplaatsingsmogelijkheden elders heeft [verweerder] niet gereageerd. Hij heeft evenmin een hem aangeboden oproepcontract geaccepteerd. UTS ziet nu geen andere mogelijkheid meer dan de rechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden onder toepassing van het sociaal plan.

[verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd, op de inhoud waarvan hierna - voor zover van belang - zal worden ingegaan. [verweerder] concludeert primair tot afwijzing van het verzoek en subsidiair tot toekenning van een vergoeding van € 40.462,25 bruto rekening houdend met de fictieve opzegtermijn.

4.De beoordeling

4.1.

De kantonrechter heeft zich ervan vergewist of het verzoek verband houdt met het bestaan van enig opzegverbod, hetgeen niet het geval is.

4.2.

Hoewel [verweerder] erkent dat de bedrijfstak in zwaar weer verkeert, stelt hij dat er nog steeds voldoende werk is - uitgevoerd door werknemers van een uitzendorganisatie. Hij heeft echter niet bestreden dat UTS al jaren verlieslatend is en slechts heeft kunnen overleven door kapitaalinjecties van de aandeelhouder en afspraken met crediteuren. De cijfers zijn ook overtuigend: UTS zal haar onderneming serieus moeten reorganiseren om te kunnen overleven. Dit uitgangspunt wordt onderschreven door de ondernemingsraad, het door de ondernemingsraad ingeschakelde adviesbureau en door de vakbonden. Ook de medio 2012 te volgen oplossing: kostenreductie door het uitbesteden van werk en dus ontslag van circa 90 werknemers staat voor die partijen niet ter discussie. [verweerder] heeft daartegenover onvoldoende aannemelijk gemaakt dat deze maatregelen niet noodzakelijk zijn. Ter zitting heeft [verweerder] overigens de bedrijfseconomische noodzaak om op arbeidskosten te besparen erkend.

4.3.

Het echte probleem in deze zaak, waarop [verweerder] de vinger legt, betreft dan ook niet de noodzaak van gedwongen ontslagen, maar de weg waarlangs dat resultaat wordt bereikt. UTS heeft er immers voor gekozen om -
nadatzij de noodzaak tot afvloeien van circa 90 werknemers had besproken met de vakbonden en afspraken had gemaakt over het te hanteren sociaal plan - geen afvloeiing van het personeel met toepassing van het afspiegelingsbeginsel na te streven. UTS heeft in plaats daarvan besloten alle functies op te heffen en alle personeelsleden te laten solliciteren op nieuw gecreëerde functies in het, ietwat modieus aangeduide, nieuwe “functiehuis”.

4.4.

UTS stelt zich op het standpunt dat zij het op het Ontslagbesluit en daarop gebaseerde beleidsregels door het UWV bij de beoordeling van ontslagverzoeken toegepaste afspiegelingsbeginsel niet schendt, omdat de vervallen functie van [verweerder] niet langer behoort tot een categorie van uitwisselbare functies: die zijn immers in de visie van UTS allemaal vervallen. UTS stelt zich voorts op het standpunt dat zij [verweerder] via een sollicitatieprocedure in staat heeft gesteld een passende andere functie te verwerven.

4.5.

De kantonrechter stelt voorop dat het nieuwe “functiehuis”, blijkens de toelichting van UTS, is ingericht met functies waarin het personeel van UTS voortaan meer flexibel inzetbaar is op verschillende soorten activiteiten, dit alles afgezet tegen de veranderende eisen van klanten en de bevindingen van een hoogleraar over het veranderende karakter van het verhuisbedrijf. Uitgaande van de juistheid van deze toelichting ([verweerder] heeft bestreden dat er sprake is van werkelijk nieuwe functies) dient UTS haar werknemers, die bereid zijn de nieuwe functie-eisen te aanvaarden en die daarvoor in beginsel ook kwalificeren, in die nieuwe functie aan te stellen. En evenzeer mag van de werknemers worden verwacht dat zij in beginsel bereid zijn die nieuwe functie te vervullen (Hoge Raad 11 juli 2008 NJ 2011,185). Dit uitgangspunt vloeit voort uit de algemene verplichting van werkgevers en werknemers zich jegens elkaar als goed werkgever en werknemer op te stellen. Dat het nieuwe functiehuis op zich leidt tot minder arbeidsplaatsen is niet aangevoerd.

4.6.

Vanuit dit vertrekpunt bezien valt niet goed te begrijpen waarom UTS van [verweerder] verlangt dat hij eerst op de nieuwe functie solliciteert. Bij brief van 14 september 2012 schrijft UTS immers aan [verweerder]:

“(…) Uw leidinggevenden hebben, op basis van uw huidige functie, kwaliteiten en vaardigheden gekeken naar uw potentie binnen het nieuwe functiehuis en zijn tot het volgende voorstel gekomen:

Potentieelbeoordeling 1: Projectcoördinator Zakelijk (…)”.

4.6.1.

Hieruit volgt dat [verweerder] door UTS in staat werd geacht de nieuwe functie te vervullen. [verweerder] heeft blijkens zijn mailbericht van 19 september 2012 naar die functie gesolliciteerd. [verweerder] wenste dus de nieuwe functie te vervullen.

4.6.2.

Deze feiten, gevoegd bij het uitgangspunt dat partijen zich over en weer als goed werkgever en werknemer dienen te gedragen, leiden tot de conclusie dat UTS tegelijk met het verval van de oude functie van [verweerder] hem (en de andere werknemers met dezelfde functie van voorman en die daartoe de bereidheid hadden uitgesproken) per 1 december 2012 in de nieuwe functie van Projectcoördinator Zakelijk had kunnen en ook had moeten indelen. UTS had dan haar nagestreefde doel bereikt: [verweerder] is aangesteld in een functie met meer flexibiliteit en verantwoordelijkheid, aangepast aan de nieuwe eisen. De noodzaak van een sollicitatieprocedure is daarvoor dan niet aanwezig. Ook UTS dient zich als redelijk handelend werkgever op te stellen als het gaat om de inzet van de huidige werknemers in veranderende omstandigheden.

De noodzaak van vermindering van het aantal arbeidsplaatsen weggedacht, brengt een goede invulling van de arbeidsrelatie tussen partijen derhalve met zich dat UTS [verweerder] per de datum van het vervallen van diens oude functie (1 december 2012) conform diens wens aanstelt in de nieuwe functie van “projectleider zakelijk”.

4.7.

Dit uitgangspunt loopt spaak in de situatie dat de aard van de nieuwe functie met zich brengt dat minder werknemers daarin kunnen worden geplaatst dan daarvoor in het nieuwe functiehuis in aanmerking komen. Afgezien van de bedrijfseconomische noodzaak om het aantal arbeidsplaatsen terug te brengen - wat een andere discussie is - is daarover echter niets gesteld of aannemelijk geworden. UTS heeft slechts aangevoerd dat er in totaal 5 posities voor de functie Projectcoördinator Zakelijk beschikbaar waren en dat 8 werknemers (volgens UTS ter zitting allemaal met de oude functie van voorman) op die functie gesolliciteerd hebben. Het ontbreekt de kantonrechter echter aan de noodzakelijke onderbouwing van UTS dat - afgezien van de economische noodzaak om personeel te laten afvloeien - het nieuwe functiehuis de noodzaak met zich brengt om niet meer dan 5 posities voor de functie van Projectcoördinator Zakelijk open te stellen.

4.8.

Dit brengt de kantonrechter tot de conclusie dat er onvoldoende grond is om aan te nemen dat [verweerder] zonder meer per 1 december 2012 zonder functie is. Dat betekent ook dat UTS het afspiegelingsbeginsel wel had kunnen toepassen: aangenomen moet worden dat alle voormannen die meewerken aan de functiewijziging per 1 december 2012 hadden kunnen worden ingedeeld in de nieuwe functie van Projectcoördinator Zakelijk, tenzij zij volgens de “potentieelbeoordeling” niet voor de nieuwe functie kwalificeren.

4.9.

Voor zover UTS heeft willen aanvoeren dat ook in het geval het afspiegelingsbeginsel toch kan worden gehanteerd daar in dit geval van zou moeten worden afgeweken, verwerpt de kantonrechter dat betoog. Aan het Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde Beleidsregels ontslagtaak UWV komt reflexwerking toe in het geval een werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoekt op bedrijfseconomische gronden, behoudens bijzondere omstandigheden. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn in deze zaak niet of onvoldoende naar voren gebracht, in welk verband de kantonrechter nog het volgende overweegt.

4.9.1.

Het is op zich begrijpelijk dat een werkgever, die in aantoonbaar zwaar weer verkeert en aanzienlijke bijdragen vraagt van zijn aandeelhouder, ernaar streeft om de (economische) tegenwind met haar beste krachten en dus na selectie het hoofd te bieden. Het risico op willekeur en subjectiviteit en daardoor aantasting van de rechtspositie van de werknemer is echter evident. Mede gelet op de gerechtvaardigde en te beschermen belangen van de bestaande werknemers, zal de werkgever in beginsel de meerwaarde van de door haar gevolgde selectiemethode boven een afvloeiing volgens het afspiegelingsbeginsel aan de rechter moeten duidelijk maken waarbij inzichtelijk wordt gemaakt welke duidelijke, concrete en toetsbare, waarborgen tegen het risico van willekeur en een niet te rechtvaardigen subjectiviteit bestaan.

4.9.2.

Aan die vereisten is heeft UTS niet voldaan:

het is onduidelijk gebleven waarom een sollicitatieprocedure tot voor de onderneming en haar overlevingskansen noodzakelijke betere uitkomsten leidt dan in geval van toepassing van het afspiegelingsbeginsel;
uit de toelichting van UTS volgt dat slechts het dagelijks bestuur van de ondernemingsraad en niet de ondernemingsraad als geheel met afvloeiing via de methode van sollicitatie heeft ingestemd;
een deskundig advies over de voor- en nadelen van die methode en de waarborgen die daarbij in acht moeten worden genomen, is niet door de ondernemingsraad of UTS verkregen, althans dat is niet aangevoerd;
er zijn wel te waarderen pogingen ondernomen om het risico van favoritisme te beperken (omdat in de plaatsingscommissie een lid van de ondernemingsraad en de leidinggevende van een andere vestiging zit), maar dat sluit dat risico echter zeker niet uit;
de selectie vindt plaats tussen kandidaten die in beginsel een voor de functie gunstige “potentieelbeoordeling” hebben ontvangen (en dus in beginsel tot het verrichten van die werkzaamheden in staat worden geacht) op basis van moeilijk meetbare en objectief vergelijkbare kwaliteitscriteria, zoals motivatie en presentatie;
verder blijkt niet dat de werkgever heeft meegewogen wat de historie van een werknemer in haar organisatie is en laat zij haar beslissing op de sollicitatie kennelijk afhangen van de indruk die de kandidaat maakt op grond van een brief en een gesprek. Het is de vraag of die methode de meest geëigende is voor werknemers die nog maar kort daarvoor te horen hebben gekregen dat hun functie is komen te vervallen en dat zij kunnen solliciteren op functies waarvan onvoldoende arbeidsplaatsen bestaan om alle kandidaten te plaatsen. Van de werkgever mag worden verwacht dat zij aan deze aspecten aandacht besteedt, nu de sollicitatieprocedure gebruikelijk wordt benut voor het aantrekken van nieuwe werknemers en dus in geheel andere omstandigheden;
de vakbonden, die UTS eerder wel had betrokken bij het overleg over het voorgenomen ontslag van circa 90 werknemers, zijn niet betrokken geweest bij het inrichten van de nadien door UTS bedachte afvloeiingsmethode. Weliswaar heeft de vakbond CNV per brief aangegeven dat zij UTS voorlopig het voordeel van de twijfel geeft “omdat er een aantal waarborgen van objectiviteit in de vormgeving van de sollicitatieprocedures zaten”, maar de vakbond FNV Bondgenoten heeft aan UTS laten weten dat standpunt niet te delen;

4.9.3.

De kantonrechter is derhalve - gelet op de evidente bezwaren voor de rechtspositie van de werknemers van UTS - niet overtuigd van de meerwaarde van de door UTS gevolgde methode om tot afvloeiing van personeel te komen ten opzichte van de in ieder geval transparante en objectieve afvloeiing met toepassing van het afspiegelingsbeginsel. UTS stelt wel dat zij mede als gevolg van die methode het aantal gedwongen ontslagen heeft kunnen reduceren tot 23 werknemers in plaats van het met de vakbonden besproken aantal van circa 90 werknemers maar zij heeft de kantonrechter geen inzicht gegeven in de wijze waarop die methode tot dat effect heeft kunnen leiden.

Conclusie

4.10.

Op grond van het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat de verzochte ontbinding dient te worden afgewezen. UTS zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure aan de zijde van [verweerder] begroot op

€ 400,- wegens salaris gemachtigde (2 punten).

5.De beslissing

De kantonrechter:

wijst het verzoek af;

veroordeelt UTS in de proceskosten aan de zijde van [verweerder], tot de uitspraak van deze beschikking begroot op € 400,- aan salaris gemachtigde.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.J. Slootweg, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 juni 2013.