ECLI:NL:RBMNE:2013:3398

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Afdeling Civiel recht

kantonrechter

locatie Utrecht

zaaknummer: 842118 UC VERZ 12-18165 PK 4082

Vonnis van 5 juni 2013

inzake de procedure, door partijen aangebracht op de voet van artikel 96 Rv,

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Capgemini Nederland B.V.,

gevestigd te Utrecht,

verder ook te noemen Capgemini,

gemachtigde: mr. M. Cretier,

en:

[verzoekster],

wonende te[woonplaats],

verder ook te noemen [verzoekster],

gemachtigde: H. Metten,

gezamenlijk verzoekers.

1.De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het verzoekschrift
het verweerschrift
de mondelinge behandeling d.d. 3 januari 2013.

Hierna is uitspraak bepaald.

2.De feiten

2.1.

[verzoekster] is op 1 januari 1987 bij (de rechtsvoorganger van) Capgemini in dienst getreden. Zij is laatstelijk werkzaam geweest op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als "Projectmanager". Zij is thans werkzaam bij de Sector Application Services, Divisie Application Outsourcing, Practice N23. Zij ontvangt thans een bruto maandsalaris van € 1.043,98, exclusief 8% vakantiebijslag, harmonisatietoeslag en overige emolumenten.

2.2.

[verzoekster] is op 5 oktober 2007 in verband met een ernstige ziekte arbeidsongeschikt geworden.

Zij heeft op 1 juli 2009 een WIA-uitkering aangevraagd. Naar aanleiding van deze aanvraag is op 21 augustus 2009 een verzekeringsgeneeskundige rapportage opgesteld. Deze vermeldt onder meer:

"4.2 Prognose functionele mogelijkheden

De verwachting is dat de medische situatie op lange termijn wezenlijk zal verbeteren.

De verwachting is dat de functionele mogelijkheden op lange termijn wezenlijk zullen toenemen.

(…)

6 Planning

De casus wordt overgedragen aan de arbeidsdeskundige. Een medisch onderzoek is aan de orde per: half jaar".

2.3.

Tevens is op 7 september 2009 een arbeidsdeskundige rapportage opgesteld. Deze vermeldt onder meer:

"Client vertelt dat zij inmiddels 2×4 uur werkzaam is. Zij verwacht dat een verdere urenuitbreiding voorlopig niet aan de orde zal zijn. Dit aantal uren is volgens client meer reëel dan 2×3 uur omdat dit meer werkbaar is.

Client is voor deze uren ook hersteld gemeld. Mede gezien de beperkte uren kan ze nog geen eigen projekt doen en dus ook geen einderantwoordelijkheid hebben. In die zin durft ze ook niet te zeggen dat zal ze declarabel werk doet maar ze ondersteunt m.n. collega's.

Zij is sinds juli gestart met reïntegratie en hoopt haar werk geleidelijk aan weer verder op te kunnen pakken.

(…)

4. CONCLUSIE

a.
Cliënt is ongeschikt voor de maatgevende arbeid.

b.
Cliënt is recent gestart met werkhervatting in aangepast eigen werk bij de eigen werkgever voor 2 dagdelen per week. De verwachting is dat de reïntegratie geleidelijk verder uitgebreid zal worden.

c.
Per dag volgend op 2 oktober 2009 is de theoretische resterende verdiencapaciteit (RVC) vastgesteld op: nihil.

d.
Het arbeidongeschiktheidspercentage is: 100,00%. De bijbehorende arbeidsongeschiktheidsklasse WIA is: 80-100%".

2.4.

Een brief van 8 september 2009 van het UWV aan [verzoekster], met afschrift aan Capgemini, vermeldt onder meer:

"Gezien de door de verzekeringsarts vastgestelde, toegestane belastbaarheid wordt u nu niet in staat geacht om uw oorspronkelijke functie van projectmanager te kunnen vervullen. De verzekeringsarts acht u momenteel maximaal 10 uur per week/4 uur per dag belastbaar voor arbeid. Op de vrije arbeidsmarkt zijn op dit moment onvoldoende functies te benoemen die u zou kunnen verrichten. De theoretische teruggang in uw inkomsten die daardoor ontstaat, bedraagt 100%.

De uitkeringsafdeling zal daarom geadviseerd worden om u in aanmerking te laten komen voor een uitkering naar de arbeidsongeschiktheidsklasse van 80-100% in het kader van de WIA.

Tevens is duidelijk geworden dat u recent weer gedurende 8 uur per week hervat heeft bij uw eigen werkgever in aangepast eigen werk. De inkomsten van deze werkzaamheden zullen met uw uitkering verrekend worden".

2.5.

Bij beslissing van 30 september 2009 heeft het UWV aan [verzoekster] overeenkomstig de brief van 8 september 2009 een WIA-uitkering toegekend.

2.6.

Bij brief van 16 november 2009 schrijft Capgemini onder meer aan [verzoekster]:

"Op 5 oktober 2007 ben jij ziek geworden. Sinds mei 2009 ben jij begonnen met re-integreren met 2 × 2 uur per week. Dit is inmiddels uitgebreid met 2 × 4 uur per week. Op 2 oktober jl was jij 104 weken ziek en is jouw situatie aanleiding geweest voor het UWV om jou een WIA uitkering 80 - 100% toe te kennen. Volgens de beschikking die het UWV heeft afgegeven ben jij geschikt voor maximaal 10 uur werk per week. Derhalve is jouw arbeidsduur per 2 oktober 2009 aangepast naar 20%, 8 uur per week. Wij streven naar 100% re-integratie in jouw eigen functie, Projectmanager I.

Met betrekking tot de wijziging van jouw arbeidsduur gelden de volgende afspraken:

Salaris

Jouw salaris bedraagt € 990,22 bruto per maand, gebaseerd op een 8-urige werkweek.

WIA

Per 22 oktober 2009 ontvang jij van het UWV een uitkering 80-100% in het kader van de WIA. Overeengekomen is dat het UWV de uitkering aan werkgever betaald. Jij ontvangt maandelijks bovenstaande salaris en de uitkering bij de maandelijkse salarisbetaling.

WGA-excedent

Jouw dagloon is hoger dan het voor de WIA geldende maximale dagloon. Daarom kom jij in aanmerking voor de excedentverzekering. Op dit moment is de uitkering gesteld op € 900,- bruto per maand. De verzekeringsmaatschappij (Nationale Nederlanden) zal het definitief uit te keren bedrag vaststellen, we zijn in afwachting van de beschikking.

Verlof

Voor medewerkers die langdurig ziek zijn geweest, geldt dat het verlofopbouw beperkt is tot het laatste halfjaar van de ziekteperiode. In de bijlagen tref je een berekening van jouw verlofrecht over de periode 5 oktober 2007 t/m 2 oktober 2009.

Jouw verlofrecht per 2 oktober 2009 is 41,6 uur per jaar. In verband met deze wijziging van jouw dienstverband wordt, conform de Getronics PinkRoccade CAO c.q. Personeelshandboek A, jouw surplusrecht omgezet in een persoonlijke toeslag. Over deze persoonlijke toeslag wordt geen vakantie-uitkering, pensioen, variabele beloning etc. berekend. Jouw persoonlijke toeslag bedraagt € 49,31 bruto per maand.

Variabele beloning

De voor dit jaar overeengekomen variabele beloningsregeling zal voor de verdere periode naar rato van toepassing zijn.

Overige arbeidsvoorwaarden

Voor het overige blijven de voor jou geldende arbeidsvoorwaarden en bedrijfsregelingen ongewijzigd van kracht.

Wij vertrouwen erop de wijzigingen duidelijk te hebben weergegeven.

Mocht je nog vragen hebben, dan is jouw leidinggevende het eerste aanspreekpunt".

2.7.

Partijen hebben vervolgens getracht voor [verzoekster] een passende opdracht te vinden, hetgeen niet tot een (structurele) inzetbaarheid van betekenis heeft geleid. Het bleek zeer lastig voor de functie van Projectmanager 1 een project te vinden voor 8 uur per week.

2.8.

[verzoekster] is van 1 september 2010 tot 11 april 2011 arbeidsongeschikt geweest. Capgemini heeft het loon over de deze periode voor 8 uur per week volledig doorbetaald.

2.9.

Een e-mailbericht van 11 november 2011 van Capgemini aan [verzoekster] vermeldt onder meer:

"Donderdag 3 november 2011 is er een gesprek gevoerd tussen jou, [A] als P‑manager en [B]van HR. Aanleiding voor dit gesprek was jouw vraag of het mogelijk is om te starten op een opdracht voor 3 dagen per week(24 uur per week, opmerking kantonrechter)
voor het UWV tot het einde van het jaar. In een eerder gesprek heeft [A] reeds aangegeven dat je alleen voor drie dagen per week aan het werk zou kunnen gaan als je na een herkeuring door het UWV ook voor drie dagen geschikt wordt geacht voor werk. Zonder voorafgaande medische toets wenst Capgemini geen risico te lopen op dit vlak.

Op dit moment heb je een arbeidsovereenkomst voor 8 uur per week en ben je door het UWV voor maximaal 10 uur per week (maximaal 4 uur per dag) belastbaar bevonden. Behalve de herkeuring zal er ook nog goedkeuring moeten komen van werkgever voor een uitbreiding van het aantal contracturen. In ons gesprek heb je de vraag gesteld of Capgemini niet verplicht is om de uren uit te breiden.

Naar aanleiding van deze vraag hebben we de volgende zaken besproken:

-
Er zijn op dit moment geen mogelijkheden voor uitbreiding van de contracturen naar drie dagen in de week in je huidige rol en het daarmee gepaard gaande salarisniveau.

De belangrijkste redenen zijn: Capgemini ziet geen duurzame inzetmogelijkheden voor drie dagen in de week, er is geen vacature voor uitbreiding en die is ook niet op korte termijn te verwachten gezien de huidige marktomstandigheden en het aantal medewerkers dat op dit moment in de beschikbaarheid zit.

(…)".

2.10.

Toen het eind 2011 niet mogelijk bleek geschikte werkzaamheden voor [verzoekster] voor 8 uur per week te vinden, hebben partijen de mogelijkheden besproken voor het starten van een extern mobiliteitstraject en een beëindiging van het dienstverband met wederzijds goedvinden. Tijdens deze gesprekken bleek dat partijen van mening verschilden over de huidige omvang van de arbeidsovereenkomst (de bedongen arbeid).

2.11.

[verzoekster] heeft de volgende "salarisbrieven" van (de rechtsvoorganger van) Capgemini ontvangen:

20 december 2006

"Rekening houdend met jouw laatste beoordeling over de referentieperiode en jouw salaris per 31 december 2006, wordt jouw salaris (op fulltime basis) gewijzigd in € 4653,00 bruto per maand".

10 juni 2008

"Hierbij bevestigen wij dat, rekening houdend met jouw beoordeling over 2007 en jouw salaris per 31 december 2007, jouw fulltime salaris bij 1 januari 2008 is gewijzigd in € 4951,08 bruto per maand".

6 februari 2009

"Hierbij bevestigen wij dat het salaris bij 1 januari 2009 ongewijzigd is gebleven. Het salaris bedraagt € 4951,08 bruto per maand op fulltime basis".

18 december 2009

"Op 10 september 2009 ben je bij brief geïnformeerd over jouw individuele harmonisatieberekening. Op 18 november 2009 is per e-mail een update verstuurd waarin een aantal collectieve en individuele wijzigingen zijn doorgevoerd.

In deze brief vind je de definitieve bevestiging van jouw harmonisatieberekening op basis waarvan er op 15 januari 2010 uitbetaald wordt. Ten opzichte van de e-mail van 18 november kunnen er op individueel niveau wijzigingen zijn aangebracht op basis van individuele reacties en/of op basis van wijzigingen in de arbeidsrelatie (zoals bijvoorbeeld meer of minder gaan werken).

Na het doorvoeren van de collectieve en de individuele wijzigingen ziet jouw geharmoniseerde, direct in geld waardeerbare, arbeidsvoorwaardenpakket per 1 januari 2010 er als volgt uit:

Per jaar Per maand

(fulltime) (evt. Parttime)

Primaire Beloning

Salaris € 62.638,86 € 990,22

Vakantiegeld € 5.011,11 € 79,22

Secundaire Beloning

Normtantième € 6.981,48 € 110,37

Mobiliteitsvergoeding € 4.536,00 € 71,71

Connectivityvergoeding € 420,00 € 6,64

Netto Onkostenvergoeding € 60,00 € 0,95

Bruto Onkostenvergoeding € 90,00 € 1,42

Bruto harmonisatie verrekening BAS € 4.140,33 € 65,45

Vrije Tijd Per jaar

Vakantie-uren 41,6

Verplicht terug te kopen aantal uren 19,2

Uiteindelijk parttime percentage 18,97%

(…)

Je primaire- en secundaire beloning, op maandniveau vergeleken, rekening houdend met een eventuele parttime dienstverband:

Capgemini BAS Capgemini

Per maand Per maand

(evt. parttime) (evt. parttime)

Primaire Beloning

Salaris € 990,22 € 990,22

Vakantiegeld € 79,22 € 79,22".

3.Het geschil

Partijen hebben de kantonrechter de vraag voorgelegd of de huidige omvang van de arbeidsovereenkomst 8 uur per week bedraagt en dat de omstandigheid dat [verzoekster] thans eventueel geschikt zou zijn om gedurende meer uren arbeid te verrichten hier geen verandering in brengt (standpunt Capgemini), dan wel of de huidige omvang van de arbeidsovereenkomst 40 uur per week bedraagt (standpunt [verzoekster]).

4.Het standpunt van Capgemini

4.1.

Volgens Capgemini bedraagt de omvang van de arbeidsovereenkomst thans 8 uur per week. Zij voert daartoe het volgende aan.

Ondanks dat [verzoekster] (kennelijk) meent dat zij thans in staat is om meer dan 8 uur per week te werken, heeft zij tot op heden geen herkeuring door het UWV laten uitvoeren. Zij heeft er bewust voor gekozen om de situatie te laten voor wat deze is, en aanspraak te maken op de WIA-uitkering, op de WGA‑excedentuitkering en op de beloning van Capgemini. [verzoekster] heeft kennelijk berust in de feitelijke situatie na 2 jaar ziekte, namelijk een arbeidsovereenkomst met een omvang van 8 uur per week. Verder wijst Capgemini op eerdergenoemde brief van 16 november 2009, waarin is vermeld:
"Derhalve is jouw arbeidsduur per 2 oktober 2009 aangepast naar 20%, 8 uur per week". Voorts is in de brief duidelijk aangegeven wat het nieuwe bruto maandsalaris van [verzoekster] is.

4.2.

Voorts wijst Capgemini naar de door haar overgelegde salarisbrieven voor 2007 tot en met 2011. Ter toelichting merkt zij op dat in de salarisbrieven voor 2007 tot en met 2009 wordt uitgegaan van het fulltime salaris van [verzoekster]. Op dat moment was immers nog geen sprake van een aanpassing van de omvang van de arbeidsovereenkomst. Deze aanpassing is per 2 oktober 2009 doorgevoerd, en daarom is eerst in de salarisbrief voor 2010 duidelijk aangegeven dat het sindsdien gaat om een parttime salaris op basis van een omvang van de arbeidsovereenkomst van 8 uur per week. In de salarisbrieven voor 2010 tot en met 2012 is duidelijk het parttime percentage van 20 opgenomen.

4.3.

Verder is in de brief van 16 november 2009 een tussentijdse balans van de verlofaanspraken van [verzoekster] opgenomen. Tijdens ziekte werd er op basis van de destijds geldende wetgeving immers beperkt verlof opgebouwd, te weten uitsluitend over het laatste halfjaar van de ziekte. Nu sprake was van een aanpassing van de arbeidsduur per 2 oktober 2009, is zij over die arbeidsduur weer volledig verlof op gaan bouwen, te weten 41,6 uur per jaar.

Voorts volgt uit de brief van 16 november 2009 dat de variabelebeloningregeling (die tijdens de ziekteperiode niet van toepassing was) met 2 oktober 2009 voor de verdere periode naar rato van toepassing zou zijn.

Sinds 2 oktober 2009 heeft Capgemini ook overeenkomstig de aanpassing van de arbeidsduur gehandeld. Zo is [verzoekster] sindsdien een aantal keren, waaronder een keer gedurende een langere periode (eind september 2010-12 april 2011) opnieuw ziek geworden. Gedurende deze ziekteperiode heeft Capgemini steeds het salaris van [verzoekster] volledig doorbetaald. Deze betaling zou niet aan de orde zijn geweest als er geen sprake was van nieuwe bedongen arbeid. Per 12 april 2011 is de re-integratie gestopt en is [verzoekster] beter gemeld. Dit zou niet het geval zijn geweest indien de arbeidsovereenkomst 40 uur per week zou hebben bedragen.

4.4.

Capgemini wijst erop dat [verzoekster] geen bezwaar heeft gemaakt tegen de inhoud van de brief van 16 november 2009. Evenmin heeft zij stappen ondernomen richting UWV ten aanzien van een aanpassing van de omvang van de arbeidsongeschiktheid. Dat [verzoekster] de brief van 16 november 2009 niet heeft ondertekend, kan haar daarom niet baten. Op basis van de feitelijke gang van zaken nadien mag worden aangenomen dat de arbeidsovereenkomst in onderling overleg is aangepast.

Dit wordt niet anders door de zinsnede in de brief van 16 november 2009, dat gestreefd wordt naar 100% re-integratie in de eigen functie. Hiermee heeft (de rechtsvoorganger van) Capgemini slechts willen zeggen dat er voor de overeengekomen 8 uur gestreefd en gezocht zou worden naar werkzaamheden binnen haar eigen functie/rol van Projectmanager 1. [verzoekster] was op dat moment immers nog niet in staat om gedurende 8 uur werkzaamheden in haar eigen functie uit te oefenen.

4.5.

Het standpunt van [verzoekster]

4.6.

De discussie over de omvang van de arbeidsovereenkomst is pas ontstaan toen partijen (op initiatief van Capgemini) met elkaar in overleg traden over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Daarbij was de omvang van de arbeidsovereenkomst van belang voor de berekening van de beëindigingsvergoeding.

4.7.

[verzoekster] wijst erop dat de bedrijfsarts in de probleemanalyse heeft aangegeven dat er op dat moment geen benutbare mogelijkheden waren, maar in de toekomst wel. Door complicaties is het herstel enigszins vertraagd. Nadat aan [verzoekster] een WGA-uitkering was toegekend, is op verzoek van Capgemini besloten deze via Capgemini te laten betalen. Dit was voor alle partijen het beste, en het paste ook in het toekomstbeeld van betalen van loon en uitkering. Bij uitbreiding van uren zou er sprake zijn van meer loon en dus (mogelijk) minder uitkering. Door deze regeling bleef het geheel (loon en uitkering) in één hand.

4.8.

[verzoekster] ziet de brief van 16 november 2009 als een praktische vastlegging van het aantal uren dat zij op dat moment werkzaam was. Zij had namelijk aan de afdeling HRM om duidelijkheid gevraagd over het aantal uren werken en de inkomsten, zowel op dat moment als in de toekomst. Zij heeft niet om aanpassing van haar arbeidsovereenkomst gevraagd. Zij heeft niet het vermoeden gehad dat de inhoud van die brief gezien moest worden als een wijziging van de arbeidsovereenkomst voor wat betreft de bedongen arbeid. Tot eind 2011 is er inhoudelijk niet met haar over haar arbeidsovereenkomst gesproken. Wel is meerdere malen gesproken over haar re-integratie. Zij wijst erop dat in de brief van 16 november 2009 door Capgemini wordt gesteld:
"Wij streven naar 100% re-integratie in jouw eigen functie, Projectmanager I". Daarom is [verzoekster] van mening dat het 8 uur per week werken vanaf 2 oktober 2009 tot heden gezien moet worden als tijdelijk. Uitbreiding naar 40 uur per week in eigen werk is altijd het doel van re-integratie gebleven. Omdat zij deze brief aldus heeft opgevat, heeft zij daarop niet meer gereageerd.

4.9.

Voorts wijst [verzoekster] erop dat uit de verzekeringsgeneeskundige rapportage van 21 augustus 2009 blijkt dat de verwachting is dat de medische situatie op lange termijn zal verbeteren. Om die reden stelt de verzekeringsgeneeskundige voor om na een half jaar en herbeoordeling te doen. Dit is om voor [verzoekster] onbekende redenen niet gebeurd. Voorts geeft het UWV aan dat indien [verzoekster] meer uren gaat werken, de inkomsten daaruit op de loongerelateerde uitkering zal worden gekort. Capgemini gaf aan dat het UWV eerst een herbeoordeling naar de belastbaarheid moest doen voordat bezien kon worden of [verzoekster] meer uren zou kunnen gaan werken. Capgemini ondernam echter geen enkel initiatief, om welke reden [verzoekster] inmiddels zelf om herbeoordeling heeft gevraagd. De uitslag daarvan is nog niet bekend.

Uit de salarisbrieven kan niet worden afgeleid dat partijen zijn overeengekomen dat de arbeidsomvang is teruggebracht naar 8 uur per week. Zowel bij de oorspronkelijke als (volgens Capgemini) gewijzigde arbeidsovereenkomst zou de brief dezelfde informatie over salaris en verlof hebben bevat.

[verzoekster] is het niet eens met Capgemini, dat het doorbetalen van het loon over de 8 uur waarin zij opnieuw was uitgevallen blijkt dat een arbeidsomvang van 8 uur de nieuwe bedongen arbeid is. Gelet op het arbeidsongeschiktheidstelsel in Nederland is het volgens [verzoekster] niet meer dan billijk dat Capgemini dit heeft gedaan. De discussie over de begrippen passende en bedongen arbeid is nooit duidelijk gevoerd. Capgemini heeft nooit met haar over de gevolgen van de zienswijze van Capgemini gesproken. Was dit uiteindelijk wel gebeurd, dan zou [verzoekster] daarmee nooit akkoord zijn gegaan. Bij het wijzigen van de arbeidsovereenkomst moet echter sprake zijn van wilsovereenstemming. Hierbij is van belang dat de gevolgen van een wijziging van de overeenkomst een inkomensachteruitgang voor [verzoekster] met zich zou brengen.

5.De beoordeling

5.1.

De kantonrechter stelt voorop dat deze zaak niet gaat over de vraag of de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden, maar over de vraag of de omvang van de arbeidsovereenkomst is aangepast.

Zijn partijen een wijziging van de arbeidsduur van 40 naar 8 uur per week overeengekomen?

5.2.

Het meest verstrekkende standpunt van Capgemini is, dat op basis van de feitelijke gang van zaken mag worden aangenomen dat de arbeidsovereenkomst in onderling overleg is aangepast. In feite beroept Capgemini zich er dus op dat partijen zijn overeengekomen dat de arbeidsduur van 40 naar 8 uur per week wordt aangepast.

De voor de beantwoording van deze vraag aan te leggen maatstaf is naar het oordeel van de kantonrechter dezelfde als die bij de beoordeling van een beroep van een werkgever op instemming van de werknemer met beëindiging met wederzijds goedvinden van de arbeidsovereenkomst (vgl. HR 28 mei 1999, NJ 1999, 509 (over instemming met loonsverlaging), en HR 12 februari 2010, JAR 2010, 71 (over verslechtering pensioenopbouw)). Er is immers sprake van een zeer substantiële vermindering van de arbeidsovereenkomst, namelijk met 80% van de arbeidsomvang. De gevolgen van een dergelijke vermindering zijn voor [verzoekster] ingrijpend: zij kan definitief geen recht meer doen gelden op meer werken dan 8 uur per week, ook niet indien zij zover herstelt dat zij daar weer toe in staat zou zijn. Hierbij is van belang dat beide partijen er aan het einde van de 104-weken termijn/de aanvang van de WIA-uitkering er mee bekend waren, dat de verzekeringsgeneeskundige de verwachting had dat de medische situatie en de functionele mogelijkheden op lange termijn wezenlijk zouden toenemen. Indien laatstbedoelde situatie zich zou voordoen, zou [verzoekster] vervolgens (na intrekking/verlaging van haar WIA-uitkering) aangewezen zijn op een (in de tijd beperkte) WW-uitkering.

Volgens vaste rechtspraak mag een dergelijke instemming niet spoedig worden aangenomen: er moet sprake zijn van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van de werknemer. Dat [verzoekster] zich aldus heeft verklaard, heeft Capgemini niet gesteld. Een dergelijke verklaring kan ook niet worden afgeleid uit de in het voorgaande weergegeven brief van Capgemini van 16 november 2009.

5.3.

Het standpunt van [verzoekster], dat met betrekking tot deze vraag de door het gerechtshof Amsterdam (29 juni 2010, LJN BX0123) geformuleerde norm van toepassing is, namelijk dat stilzwijgende omzetting van passende arbeid naar nieuw bedongen arbeid alleen kan plaatsvinden als een werknemer tijdens een "niet te korte periode arbeid verricht waarvan de aard en de omvang niet ter discussie staat", is onjuist. [verzoekster] bleef immers haar eigen arbeid verrichten (althans daar bleef het streven van partijen op gericht), alleen voor minder uren.

5.4.

De hier aan te leggen maatstaf brengt voorts mee, dat Capgemini zich ervan had behoren te vergewissen dat [verzoekster] inderdaad met aanpassing van de arbeidsomvang wenste in te stemmen. Capgemini heeft niet gesteld dat zij aan deze onderzoeksplicht heeft voldaan, endit blijkt ook niet uit de brief van 16 november 2009.

Capgemini had [verzoekster] dienen voor te lichten over de arbeidsrechtelijke en sociaalverzekeringsrechtelijke gevolgen van een dergelijke instemming: zij had [verzoekster] er dus op zijn minst op moeten wijzen dat zij door in te stemmen met een wijziging van de arbeidsduur definitief niet meer automatisch aanspraak zou kunnen maken op tewerkstelling voor meer dan 8 uur, ook niet als zij verder hersteld zou zijn, en dat bij verder herstel mogelijk haar WIA-uitkering zou worden verminderd of ingetrokken, en dat zij vervolgens aangewezen zou zijn op een andere aanvullende inkomstenbron, zoals bijvoorbeeld een WW-uitkering. Niet is gesteld of gebleken dat Capgemini dit heeft gedaan. De kantonrechter neemt hierbij in aanmerking dat Capgemini heeft te gelden als de professionele partij (met een eigen HR-afdeling), en dat [verzoekster] - dit is niet door Capgemini betwist - geen kennis had op het gebied van het arbeidsrecht en destijds evenmin door een deskundige werd bijgestaan.

Mede gelet op de verwachting van de verzekeringsgeneeskundige dat op termijn een wezenlijke verbetering te verwachten was, mocht [verzoekster] de zinsnede
"Derhalve is jouw arbeidsduur per 2 oktober 2009 aangepast naar 20%, 8 uur per week. Wij streven naar 100% re-integratie in jouw eigen functie, Projectmanager I"opvatten zoals zij heeft gedaan, namelijk dat zij gedurende 8 uur per week zou werken zolang zij niet tot meer werk in staat was, en dat gestreefd werd naar re-integratie in haar oorspronkelijke functie van 40 uur per week. Ook de omstandigheid dat partijen zijn overeengekomen dat de uitkering aan Capgemini zou worden betaald draagt hieraan bij. Aldus zou immers gemakkelijker tot verrekening kunnen worden overgegaan in het geval [verzoekster] meer zou gaan werken.

Dat partijen na 16 november 2009 (alsnog) zijn overeengekomen dat de arbeidsduur zou worden aangepast maar 8 uur per week, is evenmin voldoende door Capgemini aangetoond. (Achteraf) kan wellicht uit de correspondentie tussen partijen (de eerder genoemde salarisbrieven, het e-mailbericht van 11 november 2011) worden afgeleid dat Capgemini in de veronderstelling verkeerde dat de arbeidsovereenkomst definitief was aangepast. Dit levert echter nog geen wilsovereenstemming met [verzoekster] op. Evenmin kan gezegd worden dat Capgemini onder de gegeven omstandigheden erop mocht vertrouwen dat [verzoekster] met een definitieve aanpassing van de arbeidsovereenkomst had ingestemd.

Heeft [verzoekster] in de aanpassing van de arbeidsovereenkomst berust?

5.5.

Volgens Capgemini heeft [verzoekster] "kennelijk berust" in de feitelijke situatie na 2 jaar ziekte, namelijk een arbeidsovereenkomst voor 8 uur per week.

Naar het oordeel van de kantonrechter kan een eventuele berusting echter niet worden gelijkgesteld met toestemming in de wijziging van de arbeidsovereenkomst. Hiervoor is een wilsuiting van de werknemer nodig waaruit die instemming blijkt (vgl. voor een beëindiging van de arbeidsovereenkomst HR 7 januari 1969, NJ 1969, 251 (Van der Tuuk/Pekela)). Van een dergelijke wilsuiting is niet gebleken.

Dat [verzoekster] niet tegen de inhoud van de salarisbrieven en (bijvoorbeeld) het e-mailbericht van 11 november 2011 heeft geprotesteerd, is dus niet relevant. De kantonrechter merkt daarbij overigens op, dat de arbeidsrechtelijke strekking van die brieven [verzoekster], gelet op haar achtergrond, niet zonder meer duidelijk had behoren te zijn. Dat de brieven van Capgemini voor een juridische leek zoals [verzoekster] voor tweeërlei uitleg vatbaar zijn, komt voor risico van Capgemini.

Dat [verzoekster] eerst in een later stadium een verzoek tot herkeuring bij het UWV heeft ingediend leidt evenmin tot de slotsom dat zij in aanpassing van de arbeidsduur heeft berust.

Is sprake geweest van een eenzijdige wijziging van de inhoud van de arbeidsovereenkomst door Capgemini?

5.6.

Voor het geval Capgemini tevens heeft bedoeld te stellen, dat zij de arbeidsovereenkomst eenzijdig heeft aangepast (
"Derhalve is jouw arbeidsduur per 2 oktober 2009 aangepast naar 20%, 8 uur per week"), en dat zij dat ook mocht doen, overweegt de kantonrechter het volgende.

Artikel 7:613 BW kan in het onderhavige geval voor Capgemini niet als grondslag dienen om de arbeidsduur van [verzoekster] eenzijdig terug te brengen. Ten eerste is niet gesteld of gebleken dat partijen een dergelijk beding zijn overeengekomen, en ten tweede zou een dergelijk beding veeleer betrekking hebben op wijziging in de arbeidsvoorwaarden van verscheidene werknemers, en niet in die van een individuele werknemer zoals [verzoekster] (HR 11 juli 2008, NJ 2011,185, m.nt. Heerma van Voss (Stoof/Mammoet)).

Ook overigens heeft Capgemini geen feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat zij eenzijdig tot een terugbrengen van de overeengekomen arbeidsduur met 80% mocht overgaan.

Is sprake geweest van een redelijk voorstel van Capgemini, waarop [verzoekster] had behoren in te gaan?

5.7.

Indien Capgemini op de voet van Stoof/Mammoet heeft bedoeld te stellen, dat sprake is geweest van een redelijk voorstel om de arbeidsduur aan te passen, op welk voorstel [verzoekster] in redelijkheid had behoren in te gaan, overweegt de kantonrechter het volgende.

Hoewel niet aannemelijk is geworden dat Capgemini [verzoekster] daadwerkelijk een voorstel heeft gedaan, zal de kantonrechter in het navolgende veronderstellenderwijs ervan uitgaan dat dit wel gebeurd is.

5.8.

Ten eerste dient de kantonrechter dan te onderzoeken of Capgemini in de gewijzigde omstandigheden (de arbeidsongeschiktheid van [verzoekster]), aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een dergelijk voorstel, en of het door haar gedane voorstel redelijk is. Daarbij moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het voorstel, alsmede - naast het belang van Capgemini en de door haar gedreven onderneming - de positie van [verzoekster] en haar belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden.

5.8.1.

Met betrekking tot de aard van de gewijzigde omstandigheden overweegt de kantonrechter dat deze op zich in de risicosfeer van [verzoekster] liggen, nu niet is gesteld of gebleken dat de oorzaak van arbeid ongeschiktheid (mede) door haar werk bij Capgemini is ontstaan.

5.8.2.

Met betrekking tot het belang van Capgemini overweegt de kantonrechter dat zij dit belang onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd: zolang [verzoekster] niet geschikt was om meer dan 8 uur per week te werken waren er geen bijkomende verplichtingen voor Capgemini; zodra [verzoekster] geschikt zou zijn om meer dan 8 uur per week te werken, moet aangenomen worden dat het op dat moment, 16 november 2009, ook mogelijk was om een geschikt project voor haar te vinden. Naar de kantonrechter begrijpt is het in verband met de teruglopende economie eerst in een later stadium problematisch geworden om ook projecten van meer dan 8 uur per week te vinden.

5.8.3.

Met betrekking tot het belang van [verzoekster] neemt de kantonrechter de volgende omstandigheden in aanmerking:

er zou sprake zijn van een zeer substantiële wijziging in de omvang van de arbeidsovereenkomst, te weten 80%;
[verzoekster] zou het recht prijsgeven om meer uren te kunnen werken als zij voor meer dan 8 uur per week arbeidsgeschikt zou zijn;
zij had daarbij een groot belang 1) omdat het moeilijk bleek voor 8 uur per week een geschikt project voor haar te vinden, 2) zij anders bij toename van haar arbeidsgeschiktheid aangewezen zou zijn op een andere inkomstenbron, bijvoorbeeld een in tijd eindige WW-uitkering.

5.8.4.

Met betrekking tot de overige omstandigheden neemt de kantonrechter in aanmerking dat de verwachting van de verzekeringsgeneeskundige was dat de functionele mogelijkheden van [verzoekster] op lange termijn wezenlijk zouden verbeteren. Dit herstel was dus bepaald niet hypothetisch.

Verder neemt de kantonrechter in aanmerking dat ten voordele van [verzoekster] behoort mee te wegen dat zij tot haar uitval in 2007 gedurende 20 jaar fulltime en naar tevredenheid voor (de rechtsvoorganger van) Capgemini werkzaam is geweest.

5.9.

Op grond van de voorgaande omstandigheden is de kantonrechter van oordeel dat [verzoekster] in redelijkheid niet had behoeven in te gaan op het (veronderstelde) voorstel van Capgemini.

5.10.

De slotsom is dat de kantonrechter voor recht zal verklaren, dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen en arbeidsduur heeft van een 40 uur per week.

5.11.

Ten overvloede merkt de kantonrechter op, dat deze beslissing niet zonder meer meebrengt dat [verzoekster] recht heeft doorbetaling van loon op basis van 40 uur per week, dan wel dat zij aanspraak kan maken op een beëindigingsvergoeding met als uitgangspunt een dienstverband van 40 uur per week. Deze vragen zijn niet aan de kantonrechter voorgelegd, en voor de beantwoording daarvan kunnen andere factoren dan de in deze beslissing genoemde een rol spelen.

5.12.

Nu partijen zich op de voet van art. 96 Rv samen tot de kantonrechter hebben gewend, wordt reden gezien de proceskosten te compenseren, in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt.

6.Beslissing

De kantonrechter:

verklaart voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen een omvang heeft van 40 uur per week;

compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;

Dit vonnis is gewezen door mr. P. Krepel, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 juni 2013.

Geschil over de omvang van de arbeidsovereenkomst na langdurige arbeidsongeschiktheid

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.Het standpunt van Capgemini

5.De beoordeling

6.Beslissing