ECLI:NL:RBMNE:2013:3115 - Rechtbank Midden-Nederland - Afwijzing vordering vervangende toestemming voor aanstell...

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Afdeling Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/347385 / KG ZA 13-475

Vonnis in kort geding van 31 juli 2013

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats 1],

eiser,

advocaat mr. F.J. Hommersom,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats 2],

gedaagde,

advocaat mr. C. van der Mark.

Partijen zullen hierna[eiser] en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties (9)
de producties van[eiser] (2)
de producties van [gedaagde] (10)
de mondelinge behandeling
de pleitnota van[eiser]
de pleitnota van [gedaagde].

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiser] en [gedaagde] zijn een maatschap aangegaan met als doel het voor gemeenschappelijke rekening uitoefenen van de fysiotherapeutenpraktijk onder de naam “[naam 1]”.

2.2.

De rechtsverhouding tussen partijen wordt beheerst door de maatschapovereenkomst van 1 oktober 1986, aangevuld met latere addenda. Voor zover relevant voor het onderhavige geschil is in artikel 5 van Pro de maatschapovereenkomst, zoals gewijzigd met ingang van 1 januari 1991 (aanhangsel-maatschapsovereenkomst d.d. 6 mei 1992), het volgende bepaald.

Artikel 5 (beheers- en beschikkingsbevoegdheid van partijen en besluitvorming)

1. Ieder der partijen is bevoegd namens de maatschap te handelen, gelden voor haar uit te geven en te ontvangen en de maatschap aan derden en derden aan de maatschap te verbinden.

De toestemming van beide partijen is echter vereist voor de navolgende handelingen:

a. personen in dienst van de maatschap aan te nemen of te ontslaan en/of arbeidsvoorwaarden vast te stellen of te wijzigen.

(…)

2.
2. Het normale dagelijkse beheer van de maatschap berust bij zowel partij 1[eiser], toevoeging voorzieningenrechter]
als partij 2[[gedaagde], toevoeging voorzieningenrechter].

3.
3. Alle besluiten de maatschap betreffende zullen door partijen op basis van eenstemmigheid worden genomen, indien en voorzover door hen niet uitdrukkelijk anders mocht zijn overeengekomen.

2.3.

In de periode 1977 tot 2006 wordt de maatschap secretarieel ondersteund voor

20 uren in de week door mevrouw[A]. Vanaf 1 september 2001 is mevrouw[B], de echtgenote van [gedaagde] (hierna:[B]), op basis van een mondelinge arbeidsovereenkomst bij de maatschap in dienst getreden voor enkele uren per week.

2.4.

Vanwege ziekte van mevrouw[A] werkt[B] vanaf enig moment in 2006 twee ochtenden per week, in totaal 12 uren.

Naast[B] was er tot augustus 2011 een tweede secretaresse werkzaam in de maatschap voor 6 uren per week.[eiser]

2.5.

[eiser] wenst aanpassing van de secretariële baliebezetting van de maatschap.

In een door[eiser] opgemaakt verslag d.d. 22 november 2012 wordt het volgende vermeld:

“In het belang van de maatschap, wil ik terug naar de oude situatie.

Naar aanleiding van de richtlijnen van het KNGF over bereikbaarheid, wil ik dat de balie van 08.00 uur tot 12.00 uur bemand is, 5 dagen per week.

Onze huidige secretaresse [naam 2] kan dan 3 ochtenden per week werken.

Daarnaast zullen we een 2e secretaresse moeten aannemen, die de andere 2 ochtenden invult. Tevens heb ik dan als maat ook een secretaresse in mijn vakanties.

13 weken vakantie van onze huidige secretaresse is niet acceptabel voor de maatschap.

Ook is het niet in het belang van de maatschap dat overuren ontstaan.

Van de 260 werkdagen zijn er nu 78 bezet aan de balie.

Dus 182 niet.

Tussen 08.00 en 10.00 uur ’s ochtends zijn er gemiddeld 9 telefonische oproepen

In het belang van de maatschap, heb ik het recht om de oorspronkelijke situatie te herstellen, zodat ook ik nog 5 jaar genoeglijk kan werken.”

2.6.

[gedaagde] heeft zijn toestemming onthouden voor het aannemen van een tweede secretaresse en het aanpassen van de werkdagen van[B]. Partijen hebben over - onder meer - de baliebezetting uitvoerig met elkaar gecorrespondeerd. Zij hebben in januari 2013 een poging gedaan hun geschil door middel van mediation op te lossen. De mediation is op 17 januari 2013 op verzoek van[eiser] beëindigd.

3.Het geschil

3.1.

[eiser] vordert samengevat - dat de voorzieningenrechter bij wege van voorlopige voorziening bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

. bepaalt dat dit vonnis als vervangende toestemming geldt namens [gedaagde] in de zin van artikel 5 lid 1 sub a van Pro de maatschapovereenkomst teneinde[eiser] in staat te stellen een secretaresse aan te nemen gedurende twee dagen per week voor 4 uren per dag, tevens ten behoeve van het verrichten van werkzaamheden op de momenten dat[B] afwezig is gedurende de voor[B] geldende uren/dagen (onder andere) wegens vakanties of andere redenen, waaronder ziekte;

. bepaalt dat dit vonnis als vervangende toestemming geldt namens [gedaagde] in de zin van artikel 5 lid 1 sub a van Pro de maatschapovereenkomst teneinde[eiser] het recht te geven ten aanzien van de arbeidsverhouding met[B] die maatregelen te nemen en instructies te geven die[eiser] in een voorkomend geval noodzakelijk acht, zo nodig onder de door de voorzieningenrechter te bepalen voorwaarden;

. [gedaagde] veroordeelt in de kosten van deze procedure, inclusief nakosten al dan niet met betekening, een eventuele executie daar onder begrepen.

3.2.

[gedaagde] voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Voldoende is gebleken dat[eiser] een spoedeisend belang heeft bij de door hem gevorderde voorzieningen, zodat[eiser] ontvankelijk is in zijn vorderingen. Aan de stelling van [gedaagde] dat[eiser] zich met zijn vorderingen tot de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam had moeten wenden, wordt voorbijgegaan nu [gedaagde] deze stelling niet heeft onderbouwd. In dit verband merkt de voorzieningenrechter nog op dat [gedaagde] en[eiser] in de maatschapovereenkomst (artikel 16) zijn overeengekomen dat de geschillen die tussen partijen mochten ontstaan uitsluitend worden voorgelegd aan de gewone rechter.[eiser]

4.2.

[eiser] stelt ter onderbouwing van zijn vorderingen dat de omstandigheid dat de balie van de 260 werkdagen 182 dagen onbezet is, niet in het belang van de maatschap is. Verder is naar de mening van[eiser] in de loop der jaren een scheve verhouding ontstaan tussen de maatschap en[B], wat heeft geleid tot een onwerkbare situatie.[eiser] kan niet zelfstandig beslissen ter zake van het in dienst nemen van een extra secretaresse en ten aanzien van het wijzigen van de arbeidsvoorwaarden van[B]. In beide situaties is door de weigering van [gedaagde] om toestemming te verlenen een patstelling ontstaan.[eiser] wil deze patstelling doorbreken door middel van dit kort geding.

4.3.

[gedaagde] voert daartegen aan dat de secretaresse jarenlang, tot ieders tevredenheid, 12 uur per week heeft gewerkt. Een bezetting van de balie gedurende vijf ochtenden in de week is naar de mening van [gedaagde] niet nodig en leidt alleen maar tot extra kosten, terwijl er onvoldoende werk is voor een tweede secretaresse. Als de telefoon gaat op het moment dat de secretaresse er niet is, dan wordt de telefoon bij toerbeurt door partijen en de medewerkers opgenomen. Volgens [gedaagde] is dit een efficiënte werkwijze. Verder stelt [gedaagde] dat redelijke instructies gewoon aan de secretaresse kunnen worden gegeven. De secretaresse is ook bereid tot overleg, maar volgens [gedaagde] is voor[eiser] niets meer acceptabel.

4.4.

Vooropgesteld wordt dat in de omschrijving van de maatschap de verplichting tot samenwerking tot uitdrukking komt. De inhoud van deze verplichting wordt, behalve door wat de maten uitdrukkelijk in de maatschapovereenkomst zijn overeengekomen, ook bepaald door de redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding beheerst. De maten dienen zich over en weer te gedragen zoals een goed maat betaamt.[eiser]

4.5.

[eiser] beoogt met zijn vorderingen zonder toestemming van [gedaagde] een secretaresse in dienst van de maatschap aan te nemen en in de met[B] bestaande arbeidsverhouding bepaalde arbeidsvoorwaarden te wijzigen. De voorzieningenrechter wordt dus gevraagd het bepaalde in artikel 5 lid 1 sub a van Pro de maatschapovereenkomst - een bepaling die een wezenlijk onderdeel uitmaakt van de afspraken tussen partijen en dus van de tussen hen geldende rechtsverhouding - ten gunste van[eiser] buiten beschouwing te laten. Onder omstandigheden bestaat hiertoe inderdaad de mogelijkheid, en wel op grond van het bepaalde in artikel 6:248 lid 2 BW Pro. Bij de toepassing van deze bepaling dient de rechter echter de nodige terughoudendheid in acht te nemen. Toewijzing van de vorderingen zoals die thans voorliggen vergt dus, zeker voor een voorzieningenrechter, een vergaande ingreep in de tussen partijen gemaakte afspraken met ingrijpende gevolgen voor beide partijen. In feite zou toewijzing van de gevraagde voorzieningen neerkomen op het geven van declaratoire beslissingen, die naar hun aard niet voorlopig zijn. Daarvoor is in kort geding geen plaats.

4.6.

Echter, ook indien de gevraagde voorzieningen een voorlopig karakter zouden hebben, komen deze niet voor toewijzing in aanmerking. De vraag die in dat verband voorligt, is of op grond van thans voorhanden zijnde gegevens voldoende aannemelijk is dat de weigering van [gedaagde] om zijn instemming te verlenen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. Aan die maatstaf is bijvoorbeeld voldaan als door de opstelling van [gedaagde] een onhoudbare situatie voor de maatschap ontstaat en het treffen van een ordemaatregel om die reden noodzakelijk is.

Het vorenstaande betekent dus dat de rechter niet beoordeelt wat het beste beleid voor de maatschap zou zijn, maar of de opstelling van [gedaagde] in dit verband naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

4.7.

De wens van[eiser] om een tweede secretaresse aan te nemen is alleszins begrijpelijk en verdedigbaar voor een adequate dienstverlening door de maatschap. Ook de stelling van[eiser] dat hij er op enig moment achter kwam dat de baliebezetting niet voldoet en dat hij dat nu graag anders wil, is voorstelbaar. Daarmee is echter nog niet aan de hierboven weergegeven maatstaf voldaan. Het ligt op de weg van[eiser] om aannemelijk te maken dat het standpunt van [gedaagde] in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is[eiser] daar niet in geslaagd. Daartoe is het volgende van belang.

4.8.

Ter zitting is duidelijk geworden dat[B] zich bereid heeft getoond drie dagen per week te werken in plaats van twee dagen, zij het niet vanaf 08.00 uur maar vanaf 08.30 uur. Verder heeft [gedaagde] een overzicht overgelegd van de binnenkomende telefoontjes in de periode 20 juni tot en met 4 juli 2012. Daaruit blijkt dat het gemiddelde aantal telefoontjes in de ochtend (tot 12 uur) uitkomt op zes. De voorzieningenrechter ziet op voorhand geen aanleiding aan de juistheid van dit overzicht te twijfelen.[eiser] heeft de gegevens op het overzicht weliswaar weersproken, maar heeft niet gesteld hoe dit dan anders zou moeten zijn. Daarmee is voldoende aannemelijk geworden dat het aantal telefoontjes in de ochtend te overzien is. Bovendien blijkt uit dit overzicht dat tijdens lunchtijd van 12.00 tot 14.00 uur meer telefoontjes binnenkomen dan tussen 08.00 en 09.00 uur, zodat een baliebezetting van 08.00 tot 12.00 uur in plaats van de door [gedaagde] voorgestelde 08.30 tot 12.30 uur minder voor de hand ligt. Dat de huisarts, die in hetzelfde pand praktijk heeft, zou hebben verzocht dat de balie van de fysiotherapiepraktijk vanaf 08.00 uur wordt bemand, kan in het kader van dit kort geding niet meewegen nu ter zitting is gebleken dat[eiser] dit niet eerder aan [gedaagde] heeft verteld. Voorts is niet gebleken van signalen van de overige drie fysiotherapeuten dat sprake zou zijn van een voor hen moeilijk werkbare situatie als de balie niet bezet is. Uit de door [gedaagde] ter zitting gegeven toelichting, die[eiser] niet heeft weersproken, volgt dat alle fysiotherapeuten een telefoon op hun kamer hebben en dat op het moment dat de balie niet bemand is, de telefoon bij toerbeurt wordt opgenomen. Als het onmogelijk is de telefoon op te pakken omdat men bezig is met een behandeling, kan de cliënt inspreken op het antwoordapparaat waarna er zo spoedig mogelijk wordt teruggebeld. Gelet hierop is op voorhand niet gebleken van een onhoudbare situatie voor de maatschap. Aan[eiser] kan worden toegegeven dat het (geheel) niet bezet zijn van de balie tijdens de vakantie van[B] lastig kan zijn, maar dit weegt, gezien de relatief korte periode waar om het gaat - waarin naar verwachting ook minder telefoontjes binnen zullen komen - niet op tegen het treffen van de vergaande maatregel zoals thans gevorderd.

4.9.

Dat sprake is van een dusdanig onwerkbare situatie in de maatschap (ten opzichte van de situatie in de jaren daarvoor) als de balie niet vijf dagen per week door een secretaresse wordt bemand, acht de voorzieningenrechter gelet op het vorenstaande niet aannemelijk, zodat de noodzaak voor het treffen van een voorlopige voorziening ontbreekt. De voorzieningenrechter neemt daarbij in aanmerking dat ook bij toewijzing van de gevraagde voorziening een moeilijk werkbare situatie is te verwachten omdat er zal moeten worden samengewerkt met een secretaresse die tegen de uitdrukkelijke wens van één van de maten is aangesteld. Bovendien hebben partijen ter zitting toegelicht dat het onderwerp van het onderhave geschil nog maar het topje van de ijsberg is, zodat ook om die reden niet valt in te zien dat het treffen van de gevraagde voorziening een oplossing zal bieden voor het tussen partijen bestaande verschil van inzicht en daarmee van (positief) belang voor de maatschap zal zijn.

4.10.

Ten aanzien van het tweede onderdeel van de vordering overweegt de voorzieningenrechter dat uit de maatschapovereenkomst voortvloeit dat voor het vaststellen en wijzigen van arbeidsvoorwaarden toestemming van beide maten is vereist. Wat betreft het uitoefenen van het werkgevergezag voor het overige – aan te merken als het normale dagelijkse beheer van de maatschap – heeft[eiser] niet de toestemming van [gedaagde] nodig. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft deze zelfstandige bevoegdheid betrekking op zaken van ondergeschikt belang en spoedeisende situaties. Met betrekking tot dit laatste wijst de voorzieningenrechter op artikel 1676 aanhef Pro en onder 1, boek 7A van het Burgerlijk Wetboek waarin, voor zover hier van belang, is bepaald:
“Bij gebreke van bijzondere bedingen omtrent de wijze van beheer, worden de vennooten[van de maatschap, toevoeging voorzieningenrechter]
geacht zich over en weder de magt te hebben verleend om, de een voor de anderen, te beheeren. Hetgeen ieder van hen verrigt is ook verbindende voor het aandeel der overige vennooten, zonder dat hij hun toestemming hebben bekomen; onverminderd het regt van deze laatstgemelden om zich tegen de handeling, zoo lang die nog gesloten is, te verzetten”.

[gedaagde] heeft overigens erkend dat[eiser] buiten hem om redelijke instructies aan[B] kan geven.

4.11.

Dat een maat zich tegen een handeling van de andere maat kan verzetten betekent in dit geval dat[eiser], juist omdat sprake is van een diepgaand verschil van mening met [gedaagde], bij [gedaagde] te rade zal moeten gaan voordat hij een beslissing in het kader van het beheer wil nemen. Toewijzing van het tweede onderdeel van de vordering zou[eiser] echter een vrijbrief geven om naar eigen goeddunken te handelen. In het licht van het vorenstaande, in samenhang bezien met de omstandigheid dat[eiser] zijn bevoegdheid om werkinstructies te geven aan[B] kennelijk ruim opvat – zo lijkt[eiser] van mening te zijn dat het veranderen van de werktijden van[B] daaronder valt – én de inhoud en toon van de brief van 12 juli 2013 aan[B] over haar vakantie-uren (productie 11 van[eiser]), is ook dit onderdeel van de vordering niet toewijsbaar. De vordering, zoals thans geformuleerd, is te algemeen en naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft[eiser] onvoldoende aanknopingspunten geboden voor het treffen van minder vergaande voorziening, zodat, alles overziende en afgewogen, de vorderingen van[eiser] zullen worden afgewezen.

4.12.

[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:

griffierecht € 274,00
salaris advocaat

Totaal € 1.090,00

4.13.

De door [gedaagde] gevorderde nakosten zullen worden toegewezen als hierna vermeld.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt[eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.090,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt[eiser], onder de voorwaarde dat hij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [gedaagde] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

aan salaris advocaat,
te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis,

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. Krepel en in het openbaar uitgesproken op 31 juli 2013.