ECLI:NL:RBMNE:2013:3032

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Afdeling Civiel recht

kantonrechter

zittinghoudende te Utrecht

zaaknummer: 2082034 UE VERZ 13-442 EH/4475

Beschikking van 30 juli 2013

inzake

de privaatrechtelijke vereniging

Nederland ICT, Vereniging van Bedrijven in de sectoren Informatietechnologie, Telecommunicatie, Kantoor, en Bedrijven in Aanverwante Sectoren,

gevestigd en kantoorhoudende te Woerden,

verder ook te noemen Nederland ICT,

verzoekende partij,

gemachtigde: mr. P.P.M. Wijnands,

tegen:

[verwerende partij],

wonende te Driebergen-Rijsenburg,

verder ook te noemen [verwerende partij],

verwerende partij,

gemachtigde: mr. F.C. van Uden.

1.De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het verzoekschrift met 12 producties
het verweerschrift met 16 producties
nakomen producties van Nederland ICT 13 tot en met 15
de pleitnota van Nederland ICT
de pleitnota van [verwerende partij]
de mondelinge behandeling.

Hierna is uitspraak bepaald.

2.De feiten

2.1.

[verwerende partij], geboren op 6 april 1957 en thans 56 jaar oud, is op 1 februari 1995 bij (een van) de rechtsvoorganger(s) van Nederland ICT als directeur in dienst getreden.

Het laatstgenoten brutoloon bedraagt € 14.871,00 per maand, vakantietoeslag niet inbegrepen.

2.2.

In de arbeidsovereenkomst is in artikel 2 opgenomen, waarbij [verwerende partij] als A wordt aangeduid en Nederland ICT als Federatie:

“1. De dienstbetrekking vangt aan op 1 februari 1995 en is aangegaan voor onbepaalde tijd.

2.
2. De termijn van opzegging bedraagt een maand.Na 1 februari 1998 zal de opzeggingstermijn één maand per dienstjaar bedragen. De arbeidsovereenkomst kan slechts tegen het begin van een nieuwe maand worden opgezegd.

3.
3. Mocht na verloop van tijd een verschil van inzicht bestaan over de voortzetting van de arbeidsovereenkomst van A en partijen zich wenden tot de bevoegde rechter om de arbeidsovereenkomst te beëindigen, dan wordt reeds nu voor alsdan een schadevergoedingsregeling overeengekomen.

Deze regeling houdt in, dat aan A een bedrag wordt vergoed, dat is opgebouwd uit de som van 3 maandsalarissen alsmede een maandsalaris extra voor ieder jaar, dat A na verloop van de eerste drie jaren voor de Federatie werkzaam is geweest. Dit laat onverlet de bevoegdheid van de rechter om met het oog op uitzonderlijke omstandigheden billijkheidshalve een hogere vergoeding aan A toe te kennen.

(..)”

2.3.

Tot tenminste begin 2012 heeft [verwerende partij] tot tevredenheid gefunctioneerd. Zij ontving jaarlijks een bonus. Voor 2010 bedroeg deze € 13.163,00.

2.4.

Bij brief van 31 januari 2012 heeft [A], voorzitter van ICT Nederland, (hierna [A]) aan [verwerende partij] het volgende bericht:

“n.a.v. ons beoordelingsgesprek op 11 januari j.l. wil ik je graag het volgende bevestigen.

Overall heb je een prima prestatie neergezet zowel individueel als met het Buro als totaal.(..)

Heel goed en hou die vast.

Op het gebied van begeleiding heb ik de volgende aspecten aangegeven.

1.
We moeten nadenken over de vraag wat er nodig is als jij de komende 5 jaar de direkteur van ICT office wil blijven. Je doet dit al geruime tijd en kan dit zeker blijven doen en ik denk dat - gezien de grote veranderingen om ons heen - ook verandering van jouw leiderschapstijl zal vragen.Wat en hoe dat is moeten we verder over praten. Ik wil het echter wel aangeven. (…)

Leiderschap vraagt vooruitkijken en ver voordat het nodig is. Je de zaken al hebt lopen zoals het hoort. Constante verandering hoort daarbij en we moeten altijd waken voor gemis aan productiviteit en effectiviteit.Goede organisatie doen dat en wij zijn dat ook.

We praten hier verder over [voornaam], maar wilde dit wel aangeven op dit moment.”

2.5.

Bij memo van gelijke datum heeft [A], aan [verwerende partij] het volgende bericht:

“Via deze memo wil ik je graag je salaris voor 2012 bevestigen, alsmede een halve maand bonus toekennen voor het afgelopen jaar voor de geleverde prestaties voor de branche.

Jouw inkomen zullen we in 2012 met 5% verhogen en dit omvat inflatie dekking, alsmede een waardering voor de prestaties die je neerzet als directeur van ICT office (..).”

2.6.

Bij brief van 25 februari 2013 heeft [A] aan [verwerende partij] als volgt bericht:

“Op 14 februari jl. hadden wij je beoordelingsgesprek.Tijdens dat gesprek hebben we afgesproken de komende 30 dagen ( tot einde Maart) een concluderende discussie te voeren over volgende stappen rond het direkteurschap van Nederland ICT (..)

Wij zien deze besprekingen en discussie als volgt:

Wederzijds begrip van het profiel dat het bestuur ziet voor de direkteur van Nederland ICT (..)

Vaststellen a) waar jij wel en waar jij niet aan dit profiel voldoet en b) als er een verschil is of dit aan te vullen is. (…)

2.7.

Bij memo van gelijke datum heeft [A], aan [verwerende partij] onder meer het volgende bericht:

“Ik bevestig graag een aanpassing in je salaris van 2%, alsmede een bonus van 8250 euro over 2012.

Dat sluit 2012 af en ik dank je nogmaals voor je inzet en commitment.”

2.8.

Op 9 april 2013 heeft een gesprek plaatsgevonden waarbij [verwerende partij], [A] en [B] aanwezig waren. In dat gesprek hebben [A] en Rinsema aan [verwerende partij] meegedeeld dat aan de hand van het functieprofiel zij van mening zijn dat [verwerende partij] het leiderschap, de impact en de kennis mist om in de komende jaren de directeursrol van Nederland ICT te vervullen.

2.9.

[verwerende partij] heeft zich na dit gesprek op 10 april 2013 ziekgemeld.

2.10.

Bij brief van 26 april 2013 heeft [A] [verwerende partij] gevraagd wanneer zij haar taken weer oppakt en dat gezocht blijft worden naar een oplossing die het beste is voor Nederland ICT, waarbij de betrokkenen hun bijdrage leveren en elkaar met respect behandelen.

2.11.

[verwerende partij] heeft bij e-mail van 29 april 2013 gereageerd dat zij ziek is van de situatie en dat zij onder die omstandigheden niet kan functioneren. Bij gebrek aan vertrouwen van [A] en de komende voorzitter kan zij haar functie niet naar behoren vervullen.

3.Het verzoek en het verweer

3.1.

Nederland ICT verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van verandering van omstandigheden. Zij voert daartoe het volgende aan.

3.2.

Gelijk [verwerende partij] in haar hiervoor aangehaalde e-mail van 29 april 2013 heeft aangegeven dat zij niet naar behoren kan functioneren indien zij niet beschikt over het vertrouwen van de voorzitter en de komend voorzitter, zo kan Nederland ICT niet verder met een directeur die naar het oordeel van het bestuur niet in voldoende mate beschikt over de noodzakelijke eigenschappen om met succes en in vol vertrouwen van dat bestuur voor de toekomstige jaren de rol van directeur te blijven vervullen. Al vanaf januari 2012 is door [A] aan [verwerende partij] kenbaar gemaakt dat het geen vanzelfsprekende zaak was dat zij op de langere termijn de directeursrol bij Nederland ICT zou blijven vervullen. Die boodschap is op gezette tijden herhaald. Het risico voor [verwerende partij] dat zij haar functie bij Nederland ICT niet oneindig zou kunnen blijven vervullen kan dus voor [verwerende partij] niet uit de lucht zijn komen vallen en zou dus voor haar voorzienbaar moeten zijn geweest. Dit risico is ook inherent aan de vooraanstaande door [verwerende partij] bij Nederland ICT beklede positie.

Op grond van de voorziening bij voorbaat als opgenomen in artikel 2.3 van de arbeidsovereenkomst tussen partijen komt [verwerende partij] een vergoeding toe van 19x haar maandsalaris vermeerderd met vakantietoeslag, te weten € 305.152,92 bruto. Deze voorziening is aan te merken als een bindende vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW. Voor toekenning “billijkheidshalve“ van een hogere vergoeding met het oog op uitzonderlijke omstandigheden zijn geen termen aanwezig. Voorts merkt Nederland ICT op dat haar eigen vermogen haar niet eens in staat stelt voornoemd bedrag te voldoen, maar dat zij door besparingsmaatregelen dit bedrag uit de beschikbare liquiditeitenstroom kan bekostigen.

3.3.

[verwerende partij] heeft gemotiveerd verweer gevoerd op de inhoud waarvan hierna - voor zover van belang - zal worden ingegaan. [verwerende partij] verzet zich niet tegen de ontbinding. Niet omdat zij niet wil of kan aanblijven als directeur van Nederland ICT, maar vanwege de mededeling van [A] op 9 april 2013 dat hij onder geen beding met haar verder wil. Dat maakt terugkeer de facto onmogelijk. [verwerende partij] verzoekt dan ook tot toekenning van een vergoeding van € 800.000,00 bruto, uitgaande van een ontbindingsdatum van 1 december 2013, alsmede een bedrag van € 8.500,00 terzake van buitengerechtelijke incassokosten met veroordeling van Nederland ICT in de kosten van de procedure.

4.De beoordeling

4.1.

De kantonrechter heeft zich er allereerst van vergewist of het verzoek verband houdt met het bestaan van enig opzegverbod, hetgeen niet het geval is. [verwerende partij] is weliswaar op dit moment nog ziek, maar deze ziekte is een gevolg van het arbeidsrechtelijke conflict tussen partijen.

4.2.

Nu Nederland ICT een ander profiel voor ogen heeft voor de directeur van Nederland ICT en om die reden niet meer verder wil met [verwerende partij] als directeur en, gelijk [verwerende partij] ook stelt, zij die functie niet kan vervullen als zij niet het vertrouwen van het bestuur heeft, is de conclusie dat voortduren van de arbeidsrelatie niet mogelijk is. De verzochte ontbinding zal worden toegewezen.

4.3.

De eerste vraag die bij het bepalen van de vergoeding voorligt is of partijen in artikel 2.3 van de arbeidsovereenkomst terzake een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten. Dit is niet het geval. Een vooraf overeengekomen contractuele regeling doet geen afbreuk aan de vrijheid van de ontbindingsrechter om een vergoeding naar billijkheid toe te kennen (zie ook HR 2 april 2004 JAR 2004,112 Drankencentrale/Blakborn). In de arbeidsovereenkomst wordt immers gesproken over beëindiging, waar thans een verzoek tot ontbinding voorligt. De overeengekomen opzegtermijn van thans 19 weken blijft in een dergelijke procedure ook buiten beschouwing.

4.4.

De kantonrechter zal in het onderhavige geval bij het bepalen van de vergoeding de zogenaamde "kantonrechtersformule" toepassen. De aldus berekende vergoeding komt in plaats van de contractuele vergoeding. Van cumulatie in die zin dat [verwerende partij] naast de hieronder te bepalen ontbindingsvergoeding - in een andere procedure - ook nog de contractuele vergoeding, danwel een vergoeding voor het niet in acht nemen van de opzegtermijn, kan vorderen kan dan ook geen sprake zijn.

4.5.

De kantonrechtersformule bevat de factoren A x B x C. Factor A staat voor het aantal dienstjaren (die zwaarder meetellen voor oudere werknemers), factor B voor het bruto maandsalaris en factor C is een "correctiefactor" die met name bepaald wordt door verwijtbaarheid en toerekening van dit einde van de arbeidsovereenkomst.

4.6.

Ten aanzien van de factor A komt de kantonrechter tot een aantal van 26 gewogen dienstjaren.

4.7.

Ten aanzien van de factor B neemt de kantonrechter het vaste salaris vermeerderd met de vakantiebijslag tot uitgangspunt. Daarbij opgeteld wordt het gemiddelde van de door [verwerende partij] genoten bonus/provisie over 2010, 2011 en 2012, nu deze periode als representatief kan worden aangemerkt en partijen het er over eens zijn dat dit een vast onderdeel is van het salaris. Daarmee komt de B-factor uit op € 16.848,33 bruto.

4.8.

Ten aanzien van de factor C overweegt de kantonrechter dat de verzochte ontbinding te wijten is aan c.q. in de risicosfeer ligt van ICT Nederland die een ander profiel wil voor haar toekomstig directeur. Dit kan echter niet geheel los gezien worden van het feit dat in de hoogte van salaris, secundaire arbeidsvoorwaarden en genoten bonussen voor [verwerende partij] verdisconteerd is dat zij in haar functie het “gezicht” van de vereniging is. Als de vereniging vervolgens na vele jaren tot de conclusie komt dat het nodig of gewenst is dat een andere koers gevaren moet gaan worden is daaraan inherent dat de directeur plaats zal moeten maken voor een andere directeur. Partijen hebben ook niet voor niets in de arbeidsovereenkomst terzake alvast een regeling is getroffen.

Rekening houdende met alle hiervoor weergegeven omstandigheden van het geval resulteert dit in een factor van C = 1.

4.9.

[verwerende partij] heeft zich nog beroepen op leeftijdsdiscriminatie, nu in haar ogen de gezochte directeur, die “change” zou moeten uitstralen, niet anders kan zijn dan een (relatieve) jongere. Dit argument – zo al juist – is niet van invloed op de hoogte van de vergoeding, nu geenszins aannemelijk is dat alleen de leeftijd van doorslaggevende betekenis zal zijn bij de keuze van een nieuwe directeur. Ook de door Nederland ICT naar voren gebrachte financiële situatie van de vereniging maakt niet dat de vergoeding in dit geval lager moet worden vastgesteld, nu onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat de vereniging, waarin veel grote ICT-bedrijven zijn verenigd, niet in staat zou zijn dit bedrag te voldoen.

4.10.

Vorenstaande leidt tot een door ICT Nederland aan [verwerende partij] te betalen vergoeding van € 438.056,58 bruto.

4.11.

De kantonrechter is - zoals hiervoor al gemeld - in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet gehouden rekening te houden met de overeengekomen opzegtermijn van 19 maanden. Partijen zijn het erover eens dat de fictieve opzegtermijn in dit geval 4 maanden bedraagt. De fictieve opzegtermijn leidt tot een verschuiving van het recht op WW in de tijd, maar niet tot een verlies van recht op WW. Er is daarom geen reden om met de fictieve opzegtermijn rekening te houden.

4.12.

De kantonrechtersformule sluit uit dat een afzonderlijke vergoeding wordt toegekend voor de kosten van rechtsbijstand. De door [verwerende partij] gevorderde kosten van € 8.500,00 zullen dan ook worden afgewezen.

4.13.

De proceskosten zullen gezien de aard van het geschil worden gecompenseerd, tenzij ICT Nederland gebruik maakt van haar recht het verzoek in te trekken.

5.De beslissing

De kantonrechter:

5.1.

stelt Nederland ICT in de gelegenheid uiterlijk 15 augustus 2013 het verzoek in te trekken;

en voor het geval het verzoek niet tijdig wordt ingetrokken:

5.2.

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 september 2013;

5.3.

kent aan [verwerende partij] ten laste van Nederland ICT een vergoeding toe van € 438.056,58 bruto en veroordeelt Nederland ICT tot betaling van deze vergoeding aan [verwerende partij];

5.4.

compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen;

en voor het geval het verzoek tijdig wordt ingetrokken:

5.5.

veroordeelt Nederland ICT in de proceskosten aan de zijde van [verwerende partij], tot de uitspraak van deze beschikking begroot op € 850,00 aan salaris gemachtigde.

Deze beschikking is gegeven door mr. H.C. Hoogeveen, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken door mr. S.C. Hagedoorn, kantonrechter,

op 30 juli 2013.