Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDELBURG
Sector civiel recht
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 7 november 2012
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 81538 / HA ZA 11-449
MR. H.M. DEN HOLLANDER
in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap BIERVLIET CHAMPIGNONS B.V.,
kantoorhoudende te Oostburg,
eiser,
advocaat mr. H.M. den Hollander te Oostburg,
tegen
1. [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak],
wonende te Aalter, België,
gedaagde,
advocaat mr. K.M. Moeliker te Middelburg,
2. [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak],
zonder bekende woon- of verblijfplaats,
gedaagde,
advocaat mr. R.R.E. Nobus te Terneuzen.
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 83665 / HA ZA 12-121 van
[gedaagde in de vrijwaring],
wonende te Zwitserland,
gedaagden,
advocaat mr. R.R.E. Nobus te Terneuzen
tegen
[eiser in de vrijwaring],
wonende te Biervliet,
eiser,
advocaat mr. E. Bregonje te Terneuzen.
Partijen zullen hierna de curator, [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak], [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] en [eiser in de vrijwaring] genoemd worden.
1. De procedure in de hoofdzaak
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 30 mei 2012
- het proces-verbaal van comparitie van 13 augustus 2012.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De procedure in de vrijwaringszaak
2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 11 juli 2012
3. De feiten in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak
3.1. De besloten vennootschap Biervliet Champignons (hierna: de onderneming) is bij vonnis van deze rechtbank van 2 maart 2005 in staat van faillissement verklaard. [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] waren op dat moment beiden bestuurder van de onderneming. Zij hielden beiden 50% van de aandelen. Vanaf de oprichting van de onderneming op 12 februari 2002 is deze gedreven voor rekening van [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring].
3.2. De publicatiedatum voor de jaarstukken 2004 was op het moment van faillissement nog niet verstreken.
3.3. De bedrijfsactiviteiten van de onderneming bestonden voornamelijk uit het kweken en telen van champignons. De onderneming is door [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] in 2002 overgenomen van [eiser in de vrijwaring]. Vervolgens is [eiser in de vrijwaring] in dienst gekomen van de onderneming als directeur/bedrijfsleider.
3.4. Het plukken van de champignons werd sinds november 2002 of januari 2003 volledig uitbesteed aan een andere ondernemer, VOF [C.] te Gent (België) (hierna [C.]).
3.5. De onderneming verkocht haar champignons aan één afnemer, [achternaam de heer D.] Champignons B.V. te Elst (hierna: [achternaam de heer D.]).
3.6. De Belastingdienst heeft op 31 januari 2005 rapport uitgebracht naar aanleiding van een boekenonderzoek ingesteld bij de onderneming (hierna: het rapport van de Belastingdienst). Onderzocht is de aanvaardbaarheid van de aangiften loonbelasting over het tijdvak 1 januari 202 tot en met 31 december 2003. In dit rapport is onder meer onder 1.1. vermeld dat telefonisch door financieel directeur [de heer D.] is bevestigd dat op 28 november 2004 de laatste levering champignons door hem bij de onderneming is afgenomen en dat het bedrijf de intentie had om de champignonteelt te staken.
3.7. Bij vonnis van deze rechtbank van 28 november 2007, is de vordering van [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] en [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] om [eiser in de vrijwaring] te veroordelen tot schadevergoeding wegens het doen van de mededeling aan [achternaam de heer D.] dat de onderneming haar activiteiten zou staken, afgewezen. Bij arrest van 31 augustus 2010 heeft het gerechtshof te ’s-Gravenhage het vonnis van de rechtbank Middelburg bekrachtigd.
4. Het geschil
in de hoofdzaak
4.1. De curator vordert samengevat - veroordeling van [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] hoofdelijk, tot betaling aan de curator het bedrag van € 630.750,87, vermeerderd met rente en kosten.
4.2. De curator stelt daartoe dat het faillissement van de onderneming in belangrijke mate te wijten is aan de wijze waarop [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] hun taak van bestuurder hebben uitgeoefend. Uit het rapport van de Belastingdienst blijkt dat er in het bedrijf personen te werk werden gesteld zonder de daarvoor vereiste documenten. Voorts is door de Belastingdienst geconcludeerd dat het bestuur geen loonbelasting heeft ingehouden. Dit heeft geleid tot een naheffingsaanslag van € 163.793,-- verhoogd met een boete van 50%. Daarnaast is uit onderzoek van de Belastingdienst gebleken dat het bestuur heeft bewerkstelligd dat er deels fictieve facturen door [C.] zijn opgemaakt. Voorts zijn er geen jaarstukken 2004 opgesteld en [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] heeft tegenover de Belastingdienst verklaard dat hij geen administratie bijhield van geplukte champignons en gemaakte uren. Het onbehoorlijk bestuur vormt de belangrijkste reden van het faillissement: voor de inval door de Belastingdienst werd een redelijk resultaat geboekt. Er werd voornamelijk voor één afnemer gewerkt. Ten gevolge van de steeds wisselende ongeschoolde plukkers werd de geleverde kwaliteit minder en na de inval door de Belastingdienst bleven de (illegale) plukkers weg. Het bestuur heeft zich vervolgens onvoldoende ingespannen om de productie op legale basis te continueren. De opgelegde naheffing en de daarbij opgelegde boete waren het gevolg van het wanbeleid van de bestuurders. Het bestuur heeft niet voldaan aan zijn boekhoudplicht, evenmin zijn de jaarstukken over 2004 opgesteld en gepubliceerd. In de jaarrekening wordt bovendien, zo blijkt uit het rapport van de Belastingdienst, een onjuist beeld gegeven van de toestand van de vennootschap. Het tekort in het faillissement beloopt in totaal € 630.750,87.
Hij betwist het door [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] gedane beroep op verjaring.
4.3. [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] stelt primair dat de vordering is verjaard. Subsidiair betwist hij dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur. De curator baseert zich hiervoor op het rapport van de Belastingdienst. Naar aanleiding van de bevindingen in dit rapport, heeft de Belastingdienst het Openbaar Ministerie gemeld dat er sprake was van tewerkstelling van illegale werknemers. Alleen [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] is daarop strafrechtelijk vervolgd, niet [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] of de onderneming. [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] is op 13 april 2006 door de economische politierechter vrijgesproken. Het Openbaar Ministerie is hiervan niet in hoger beroep gegaan. Het rapport van de Belastingdienst kan derhalve niet dienen ter onderbouwing van de stelling van de curator dat er sprake zou zijn van onbehoorlijk bestuur. Ten aanzien van de stelling van de curator dat hij geen jaarstukken 2004 heeft aangetroffen, merkt [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] op dat de curator beschikt over de boekhouding en dat hij nimmer eerder heeft aangegeven dat deze stukken ontbraken. Volgens [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] hoorden de stukken over 2004 wel degelijk tot de boekhouding. Bovendien behoefde de jaarrekening 2004 op 2 maart 2005, de datum van het faillissement, nog niet te zijn gepubliceerd. Volgens [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] is niet de aanslag van de Belastingdienst de oorzaak van het faillissement maar het wegvallen van de enige afnemer, [achternaam de heer D.]. In het rapport van de Belastingdienst is een verklaring van de directeur van [achternaam de heer D.] opgenomen. Hieruit blijkt dat vanuit de onderneming aan [achternaam de heer D.] zou zijn medegedeeld dat de onderneming de intentie had om de champignonteelt te staken. Deze mededeling was onjuist. [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] weet zeker dat [eiser in de vrijwaring] deze mededeling heeft gedaan. Hierdoor kwam de onderneming begin november 2004 van de ene op de andere dag zonder afnemer te zitten. [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] heeft tevergeefs getracht de relatie met [achternaam de heer D.] te herstellen. Daardoor had de onderneming geen inkomsten meer zodat de schuldeisers niet meer konden worden betaald. [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] heeft er alles aan gedaan om een andere afnemer te vinden maar is daarin niet geslaagd. Vervolgens is het faillissement uitgesproken. Meer subsidiair betwist [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] dat het tekort in de boedel een bedrag van € 630.750,87 bedraagt.
4.4. [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] voert eveneens verweer. Zij stelt primair dat de vordering is verjaard. Subsidiair stelt zij dat, voor zover al sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur, dit voor rekening van [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] dient te komen nu zij het besturen van de onderneming in belangrijke mate overliet aan [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring]. Verder stelt zij dat, voor zover haar bekend, de onderneming nooit personen heeft tewerkgesteld die niet beschikten over de vereiste documenten om in Nederland arbeid te mogen verrichten. Zij betwist ook dat de onderneming zou hebben verzuimd loonbelasting in te houden waar dat verplicht was. Zij heeft nooit te maken gehad met [C.]. Zij heeft nooit bewerkstelligd of toegelaten dat [C.] deels fictieve facturen zou hebben opgemaakt. Ten aanzien van de jaarstukken 2004 kan de curator geen verwijt maken. Op de datum van het faillissement, 2 maart 2005, behoefden de jaarstukken 2004 nog niet gereed te zijn. Zij betwist derhalve dat zij haar taak als bestuurder onbehoorlijk zou hebben vervuld. Voorts betwist zij dat de onderneming niet zou hebben voldaan aan haar boekhoudplicht. Voor zover [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] weet, is de belangrijkste oorzaak van het faillissement het weglopen van een grote klant van de onderneming. De aanslagen van de fiscus waren het laatste duwtje. Deze aanslagen dateren van een paar weken voor het faillissement. De curator had op zijn minst pro forma bezwaar kunnen maken tegen deze aanslagen. Als er al een termijnoverschrijding was, zou deze waarschijnlijk verschoonbaar zijn geweest. De belastingaanslagen zijn derhalve aan de curator zelf te wijten. Voor het overige verwijst zij naar hetgeen door [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] is aangevoerd.
4.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de vrijwaringszaak
4.6. [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] vordert veroordeling van [eiser in de vrijwaring], gelijktijdig met het te wijzen vonnis in de hoofdzaak, om aan [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] te betalen datgene waartoe [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] als gedaagde in de hoofdzaak jegens de curator mocht worden veroordeeld, met veroordeling van [eiser in de vrijwaring] in de kosten van het geding. [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] stelt hiertoe – zakelijke weergegeven – dat indien wordt aangenomen dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur zijdens [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring], dat dit dan niet aan hem is te verwijten. Als directeur/bedrijfsleider is [eiser in de vrijwaring] verantwoordelijk voor dit onbehoorlijk bestuur.
4.7. [eiser in de vrijwaring] vordert afwijzing van de vordering, met veroordeling van [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede veroordeling in het nasalaris advocaat ten bedrage van € 131,-- te vermeerderen met € 68,--.
4.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling
in de hoofdzaak
5.1. Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] en [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] inhoudende dat de vordering is verjaard, is door beiden ter comparitie ingetrokken. De verweer behoeft derhalve thans geen bespreking en beslissing meer.
5.2. Op verzoek van partijen ter comparitie zal de rechtbank eerst een beslissing nemen ten aanzien van de stellingen met betrekking tot de bestuurdersaansprakelijkheid. Indien wordt geoordeeld dat sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid, wensen partijen nog te reageren ten aanzien van de hoogte van de vordering.
5.3. Artikel 2:248 BW bepaalt dat in geval van faillissement van een vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur op grond van art. 2:248 BW kan slechts worden gesproken bij in het oog springende onbehoorlijkheid van de taakvervulling. Daarvan is sprake als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben. Of zich dat voordoet, moet worden beoordeeld in het licht van de situatie waarin de onderneming en de bestuurder zich op dat moment bevonden, en met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. De stelplicht en de bewijslast met betrekking tot de vraag of de bestuurder onbehoorlijk bestuur kan worden verweten, rusten op de curator.
5.4. De curator heeft een aantal omstandigheden aangevoerd op grond waarvan hij concludeert dat sprake is van onbehoorlijk bestuur. Deze omstandigheden zal de rechtbank puntsgewijs bespreken.
5.5. Tewerkstelling van illegale werknemers
De curator baseert zijn stelling dat in de onderneming personen tewerk werden gesteld die niet beschikten over de vereiste documenten om in Nederland arbeid te mogen verrichten, op het rapport van de Belastingdienst. Als niet weersproken door de curator staat echter vast dat [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring], hoewel strafrechtelijk vervolgd op basis van informatie uit het rapport van de Belastingdienst, is vrijgesproken. Voorts is als niet weersproken vast komen te staan dat noch [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] noch de onderneming zelf strafrechtelijk zijn vervolgd. Gelet hierop is onvoldoende aangetoond dat [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] en [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] zelf illegale werknemers hebben tewerkgesteld. Dit geldt temeer nu door de curator is erkend dat de werknemers werden geleverd door [C.]. De curator heeft subsidiair – voor het geval [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] gelijk heeft dat hij geen illegale werknemers heeft ingezet – nog aangevoerd dat [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] dan nog verweten kan worden dat hij zodanig heeft gehandeld dat hij het risico liep van lange procedures tegen de Belastingdienst met bijbehorende hoge kosten omdat hij het risico nam om een bedrijf als [C.] in te schakelen. De rechtbank verwerpt ook deze subsidiaire stelling. Vast staat – gelet op de erkenning hiervan door de curator – dat [C.] vanaf het opstarten van de onderneming, werknemers heeft geleverd. Kennelijk is dit, gelet op de langdurige samenwerking, steeds naar tevredenheid verlopen. Onder deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] en [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak], in het licht van de situatie waarin de onderneming en de bestuurders zich op dat moment bevonden, door het inschakelen van [C.] niet hebben gehandeld zoals een redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou hebben gehandeld. Op dit punt heeft de curator derhalve niet aangetoond dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur.
5.6. Niet inhouden van loonbelasting
5.6.1. Volgens de curator zijn belastingaanslagen (naheffingen) opgelegd, welke niet door de onderneming zijn betwist. Volgens [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] en [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak], zijn deze belastingaanslagen echter niet juist, nu niet is komen vast te staan dat [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] als werkgever de in het rapport van de Belastingdienst genoemde Bulgaarse werknemers arbeid heeft laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Wat hiervan ook zij, vast staat dat geen bezwaar is gemaakt tegen de belastingaanslagen. Naar het oordeel van de rechtbank valt dit tot aan de datum van het faillissement, aan [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] en [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] te verwijten. Na de faillietverklaring van de onderneming lag het echter ook op de weg van de curator om te onderzoeken of bezwaar ingediend kon worden. Uit de stellingen van de curator blijkt niet dat dergelijk onderzoek door de curator is verricht. Nu geen bezwaar is gemaakt, is thans niet meer vast te stellen of de Belastingdienst terecht het verwijt heeft gemaakt dat er geen loonbelasting is ingehouden.
5.6.2. In het midden kan echter blijven of [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] hun taak als bestuurders op dit punt kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld. Voor bestuurdersaansprakelijkheid dient tevens aannemelijk te zijn dat een daad van onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Volgens [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] en [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] was niet de belastingaanslag de oorzaak van het faillissement maar het wegvallen van de enige afnemer, [achternaam de heer D.]. Volgens de curator was de belastingaanslag van een zodanige aard en omvang dat, indien een andere afnemer dan [achternaam de heer D.] was gevonden, hetgeen volgens de curator moeilijk zou zijn geweest, het bedrijf niet kon worden voortgezet. De curator heeft deze, eerst op de comparitie naar voren gebrachte, stelling echter niet met (financiële) stukken onderbouwd. Ook op dit punt is derhalve niet aangetoond dat er sprake was van onbehoorlijk bestuur.
5.7. Fictieve facturen
De curator heeft gesteld dat uit het onderzoek van de Belastingdienst is gebleken dat de bestuurders hebben bewerkstelligd dat er deels fictieve facturen werden opgemaakt door [C.]. De curator heeft echter niet uiteengezet op welke wijze, zo er al sprake zou zijn van kennelijk onbehoorlijk bestuur van [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] en [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] op dit punt, dit dan een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Gelet hierop kan deze stelling van de curator verder onbesproken blijven.
5.8. Niet opmaken jaarstukken 2004
Als de stelling van de curator al juist is dat deze jaarstukken niet waren opgemaakt, kan dit niet leiden tot de conclusie dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur wat een belangrijke oorzaak voor het faillissement is geweest. Op de faillissementsdatum was de publicatiedatum immers nog niet verstreken zodat dit ook geen belangrijke oorzaak van het faillissement kan zijn geweest.
5.9. Het wegvallen van de enige afnemer
5.9.1. Uit de stellingen van de curator kan worden afgeleid dat het wegvallen van de enige afnemer, [achternaam de heer D.], volgens hem aan de bestuurders te verwijten valt. Uit het rapport van de Belastingdienst blijkt volgens de curator dat [achternaam de heer D.] heeft verklaard dat hij geen champignons meer afnam in verband met de geografische afstand en met de slechte kwaliteit van de champignons. Volgens [achternaam de heer D.] kwam deze slechte kwaliteit door ongeschikte plukkers. Het is naar de mening van de curator aan de bestuurders te verwijten dat er door ongekwalificeerde plukkers een slechte kwaliteit werd geleverd.
5.9.2. [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] betwist dat [achternaam de heer D.] niet meer heeft afgenomen omdat er sprake was van een slecht product. Volgens [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] blijkt uit het rapport van de Belastingdienst dat [achternaam de heer D.] de (onjuiste) mededeling is gedaan dat de onderneming stopte met de champignonteelt. Volgens hem is die mededeling gedaan door [eiser in de vrijwaring]. Hierdoor kwam de onderneming begin november 2004 van de ene op de andere dag zonder afnemer te zitten. [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] is van mening dat hij in 4 tot 5 weken een nieuwe afnemer had kunnen vinden als de curator hem niet de toegang tot het bedrijf had ontzegd en hij over de boekhouding had kunnen beschikken. Er was geen sprake van ongekwalificeerd personeel, het personeel werd steeds geleverd door [C.], ook in de periode dat [achternaam de heer D.] wel afnam.
5.9.3. De rechtbank overweegt als volgt. Uit de eigen stellingen van [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] en [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] blijkt dat zij erkennen dat het wegvallen van de enige afnemer de belangrijkste oorzaak voor het faillissement is geweest. Indien komt vast te staan dat het wegvallen van deze afnemer aan [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] en [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] kan worden verweten als een daad van onbehoorlijk bestuur, staat daarmee tevens de bestuurdersaansprakelijkheid vast.
Naar het oordeel van de rechtbank moet dan echter wel komen vast te staan dat er sprake was van een in het oog springende onbehoorlijkheid van de taakvervulling. Hiervan kan sprake zijn indien vaststaat dat de slechte kwaliteit van de champignons de reden was voor de afnemer om niet langer af te nemen, en dat het bestuur gelet op de geleverde (slechte) kwaliteit champignons, er rekening mee moest houden dat de afnemer niet meer zou afnemen.
5.9.4. Beide partijen beroepen zich op een verklaring van [achternaam de heer D.] in het rapport van de Belastingdienst en beide partijen leiden daaruit een andere reden af voor opzegging van de samenwerking door [achternaam de heer D.]. De rechtbank zal voor de reden van opzegging door [achternaam de heer D.] uitgaan van de getuigenverklaring die [de heer D.], financieel directeur van [achternaam de heer D.], zelf heeft afgelegd in het kader van de tussen [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] en [eiser in de vrijwaring] gevoerde procedure bij het hof. [achternaam de heer D.] geeft in zijn verklaring aan dat voor [achternaam de heer D.] de onderneming een kleine speler was, goed voor ongeveer 0,5% van de totale inkoop aan champignons, dat [achternaam de heer D.] aanvankelijk een aantel telers had in de omgeving van Biervliet, maar dat uiteindelijk de onderneming de laatste teler was in die omgeving, dat dit in 2004 hoe langer hoe minder rendabel werd en dat daarbij ook meespeelde dat er sprake was van onregelmatige aanvoer van de champignons bij de onderneming en dat ook de kwaliteit van de champignons terugliep. Het besluit van [achternaam de heer D.] om te stoppen had te maken met kwaliteit, kwantiteit en logistieke problemen. [achternaam de heer D.] herinnert zich niets van een telefoongesprek met de Belastingdienst zoals in het rapport van de Belastingdienst is weergegeven en hij wist niets van plannen tot staking van de productie door de onderneming.
5.9.5. Uit deze verklaring van [achternaam de heer D.] blijkt onvoldoende dat [achternaam de heer D.] de samenwerking met de onderneming heeft beëindigd omdat – zoals [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] stelt – de onjuiste mededeling was gedaan dat de onderneming de teelt van champignons zou staken. Anders dan de curator stelt kan uit deze verklaring van [achternaam de heer D.] echter ook niet worden afgeleid dat er sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Uit deze verklaring blijkt immers dat de geografische ligging van de onderneming (als gevolg van een wijziging van omstandigheden aan de zijde van [achternaam de heer D.]), vooral een reden was voor [achternaam de heer D.] om de champignons van de onderneming niet langer af te nemen en dat de kwantiteit en de kwaliteit van de champignons bijkomende omstandigheden waren. In ieder geval blijkt uit deze verklaring niet dat [achternaam de heer D.] niet meer afnam als gevolg van een in het oog springende onbehoorlijkheid van de taakvervulling van de bestuurders.
5.10. Uit het voorgaande volgt dat de curator onvoldoende heeft aangetoond dat sprake is geweest van een kennelijke onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur en dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Weliswaar heeft de curator ter comparitie aanvullend bewijs aangeboden van zijn stelling dat sprake is van onbehoorlijk bestuur, maar hij heeft niet nader toegelicht ten aanzien van welke door hem aangevoerde omstandigheden, hij aanvullend bewijs aanbiedt. Gelet hierop wordt zijn bewijsaanbod als onvoldoende concreet gepasseerd. De rechtbank ziet ook geen grond voor een ambtshalve bewijsopdracht.
5.11. Nu hoofdelijke aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] voor het tekort in het faillissement niet is aangenomen, worden de vorderingen van de curator afgewezen.
5.12. De curator wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring]. De kosten van [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] worden berekend als volgt:
- griffierecht € 1.400,-
- salaris advocaat € 5.160,- (2,0 punten × tarief € 2.580,00)
Totaal € 6.560,-
De door haar gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt eveneens toegewezen. [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] vordert daarnaast de curator persoonlijk te veroordelen in de kosten. In de omstandigheden van het geval ziet de rechtbank hiervoor geen aanleiding.
5.13. De kosten van [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] worden berekend als volgt:
- griffierecht € 1.400,-
- salaris advocaat € 5.160,- (2,0 punten × tarief € 2.580,00)
Totaal € 6.560,-
in de vrijwaringszaak
5.14. Nu de vordering in de hoofdzaak niet toewijsbaar is gebleken, moet de vordering in de zaak in vrijwaring worden afgewezen. De comparitie gepland op 22 november 2012 zal derhalve geen doorgang meer vinden.
5.15. [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente, veroordeeld. De kosten van [eiser in de vrijwaring] worden berekend als volgt:
- griffierecht € 1.436,-
- salaris advocaat € 2.580,- (1,0 punten × tarief € 2.580,00)
Totaal € 4.016,-
De gevorderde nakosten zullen eveneens worden toegewezen.
6. De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
6.1. wijst de vorderingen af,
6.2. veroordeelt de curator in de kosten van de hoofdzaak tot op heden aan de zijde van [gedaagde sub 1 in de hoofdzaak] begroot op € 6.560,-- te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
6.3. veroordeelt de curator in de kosten van de hoofdzaak tot op heden aan de zijde van [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] begroot op € 6.560,--;
6.4. verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
in de zaak in vrijwaring
6.5. wijst de vorderingen af,
6.6. veroordeelt [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser in de vrijwaring] tot op heden begroot op € 4.016, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
6.7. veroordeelt [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde sub 2 in de hoofdzaak, gedaagde in de vrijwaring] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat,
6.8. verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. T. van de Poll en in het openbaar uitgesproken op 7 november 2012.
?