Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDELBURG
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 70479 / HA ZA 09-621
Vonnis van 19 december 2012
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VETTE & VERHAART B.V.,
gevestigd te Yerseke,
2. de vennootschap onder firma
GEBR. [naam eiser sub 2 in conventie, verweerder sub 2 in reconventie] V.O.F.,
gevestigd te Yerseke,
3. [eiser sub 3 in conventie, verweerder sub 3 in reconventie],
wonende te Yerseke,
4. [eiser sub 4 in conventie, verweerder sub 4 in reconventie],
wonende te Yerseke,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat mr. M. van der Bent te Middelburg,
tegen
[gedaagde in conventie, eiser in reconventie],
wonende te Yerseke,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. R.C.A. van 't Zelfde te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Vette & Verhaart, [eisers sub 2,3 en 4 in conventie, verweerders sub 2,3 en 4 in reconventie] en Meijaard genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 21 september 2011
- het proces-verbaal van 14 februari 2012
- de akte van Vette & Verhaart en [eisers sub 2,3 en 4 in conventie, verweerders sub 2,3 en 4 in reconventie] van 28 maart 2012
- de akte van Meijaard van 9 mei 2012
- de akte van Vette & Verhaart en [eisers sub 2,3 en 4 in conventie, verweerders sub 2,3 en 4 in reconventie] van 6 juni 2012
2. De verdere beoordeling van het geschil in conventie en voorwaardelijke reconventie
2.1. Ter voorbereiding op de comparitie hebben Vette & Verhaard en [eisers sub 2,3 en 4 in conventie, verweerders sub 2,3 en 4 in reconventie] drie producties toegezonden:
- de brief van de advocaat van Vette & Verhaart en [eisers sub 2,3 en 4 in conventie, verweerders sub 2,3 en 4 in reconventie] aan het Productschap Vis;
- het antwoord van het Productschap Vis van 12 januari 2012;
- het rapport van dr. P. Hagel van 23 januari 2012.
Meijaard heeft een akte toegezonden met daarin voor zover voor de beoordeling relevant:
- verklaringen van [eiser sub 3 in conventie, verweerder sub 3 in reconventie] en [eiser sub 4 in conventie, verweerder sub 4 in reconventie] die betrekking hebben op de gang van zaken op en na 6 november 2007;
- een overzicht van de registratie van visgebeuren door de radarbewakingsdienst van de mosselpercelen;
- een verslag en conclusie van bureau Van Ameyde met betrekking tot de gegevens van de radarbewakingsdienst.
2.2. Na de comparitie hebben partijen ook ieder nog een akte genomen waarna Vette & Verhaart en [eisers sub 2,3 en 4 in conventie, verweerders sub 2,3 en 4 in reconventie] tot slot een antwoordakte hebben genomen. Zij hebben formeel bezwaar gemaakt tegen productie 23 en 24 bij de akte van Meijaard van 9 mei 2012. Zij stellen dat die producties een eigen verslag van de comparitie bevatten en erop gericht zijn het proces-verbaal van de zitting aan te vullen.
Dat bezwaar is terecht. Meijaard kan niet via deze omweg bewerkstelligen dat een proces-verbaal op een door haar gewenste wijze wordt aangevuld. Indien zij haar stellingen nog had willen aanvullen, heeft zij daartoe nog de gelegenheid gehad in de akte na comparitie. De rechtbank zal dan ook met het in die producties gestelde, geen rekening houden.
2.3. De rechtbank heeft in haar vonnis van 21 september 2011 overwogen (4.6.1.) een deskundigenonderzoek te laten verrichten naar het verschijnsel tainting.
Uit het rapport van dr. P. Hagel blijkt dat tainting kan worden gedefinieerd als het optreden van geuren en/of smaken in voedsel, die afwijken van wat voor geuren en/of smaken van het voedsel zelf kenmerkend is. Gezien die definitie heeft een deskundigenonderzoek naar tainting geen zin. Het gaat in deze procedure immers om het vaststellen van de oorzaak van de opgetreden geur en/of smaakveranderingen. Dat deze er zijn geweest, heeft de rechtbank in haar vonnis van 21 september 2011 reeds vastgesteld.
2.4. De rechtbank zal dus aan de hand van de overgelegde documentatie, verklaringen en brieven en dergelijke en de stellingen oordelen of Vette & Verhaart en [eisers sub 2,3 en 4 in conventie, verweerders sub 2,3 en 4 in reconventie] schade hebben geleden als gevolg van de uit de Jacomien gestroomde olie.
2.5. In haar tussenvonnis (4.4) heeft rechtbank overwogen dat Vette & Verhaart en [eisers sub 2,3 en 4 in conventie, verweerders sub 2,3 en 4 in reconventie] de bewijslast hebben van hun stelling dat zij schade hebben geleden als gevolg van de uit de Jacomien uitgestroomde olie. Het tot dan toe in het geding gebrachte bewijs was niet voldoende. De rechtbank zal dus nagaan wat er nadien nog als bewijs is geleverd.
2.5.1. Het Productschap Vis heeft een toelichting gegeven op de door hem destijds ondernomen acties (prod. 53). Het betreft dan met name de sluiting van het perceel van [eisers sub 2,3 en 4 in conventie, verweerders sub 2,3 en 4 in reconventie], YB 308 vak 2. [eisers sub 2,3 en 4 in conventie, verweerders sub 2,3 en 4 in reconventie] had de afgekeurde mosselen teruggestort en moest deze eigenlijk weer opvissen. Hij kon dat voorkomen door het vak 2 door het Productschap te laten sluiten. Het Productschap heeft dat op 9 november 2007 gedaan. Vervolgens zijn smaaktesten afgenomen met een tussenperiode van minimaal drie weken en op 14 januari 2008 kon geen smaakafwijking meer worden waargenomen. Het vak 2 is toen weer vrijgegeven. Er is geen onderzoek gedaan naar de oorzaak van de smaakafwijking.
2.5.2. Het overgelegde rapport van dr. P. Hagel gaat over tainting. Uit dat rapport blijkt onder andere dat niet kan worden vastgesteld door welke stof of stoffen smaakverandering optreedt. Analytisch chemisch onderzoek is dan ontoereikend. Tainting kan voornamelijk door organoleptisch onderzoek worden bepaald. Daartoe is een getraind smaakpanel nodig dat de zg. driehoekstest doet, de thans meest gangbare test. Verder schrijft hij dat olie die in het water terechtkomt zich over het wateroppervlak zal verspreiden. Een deel verdampt en een deel verspreidt zich over de waterkolom en kan zich uiteindelijk hechten aan de bodem.
2.5.3. De verklaring van de schipper van de Tertio, [de heer A.]. Hij verklaart dat hij bij het vastlopen en manoeuvreren met de Tertio geen baggerspecie heeft verloren. Nadat hij vast was komen te zitten heeft hij bakboord roer gegeven en de motor vooruit gezet om zo het achterschip van de Tertio naar dieper water te brengen. Toen het achterschip wat meer in de geul was heeft hij vol achteruit geslagen gedurende zo’n 3-5 minuten. Door de stroom zakte hij weer wat terug en toen heeft hij het nog een keer geprobeerd. Zo heeft hij gemanoeuvreerd en na een minuut of 20 kwam de combinatie door het opkomend tij vanzelf weer vlot.
2.5.4. Een rapport van M. Kerkhof over de olieverontreiniging van de schelpdiercultuur in de Oosterschelde in 1973 nadat 80 ton gasolie in dat water terecht was gekomen. Eén van de conclusies is dat mosselen in één dag 90% van de opgenomen gasolie elimineren, maar dat smaakbezwaren 1 tot 2 maanden blijven bestaan.
2.6. Op 6 november 2007 is vastgesteld dat de door Vette & Verhaart en [eisers sub 2,3 en 4 in conventie, verweerders sub 2,3 en 4 in reconventie] opgeviste mosselen naar olie smaakten. Door Meijaard worden andere oorzaken hiervoor aangewezen dan olie die uit de Jacomien is gestroomd. Hij stelt dat de oliesmaak kan zijn veroorzaakt door baggerwerkzaamheden in de haven van Yerseke of door bagger die uit de Tertio is gestroomd in de avond van 5 november 2007.
2.6.1. De baggerwerkzaamheden in de haven waren enkele weken voor het zinken van de Jacomien aangevangen. Gesteld noch gebleken is dat die werkzaamheden in die periode een smaakverandering bij de mosselen op een van de percelen voor de haven van Yerseke hebben veroorzaakt. De mosselen van Vette & Verhaart hadden op 6 november 2007 geen baggersmaak maar een oliesmaak. Ook is niet aannemelijk dat deze bagger oliën bevatte in zodanige hoeveelheden dat deze de smaak van de mosselen kon beïnvloeden. In de eerste plaats is deze bagger uit de haven gekeurd en goed genoeg bevonden om in de Oosterschelde te worden gestort. In de tweede plaats zou die oliesmaak of geur dan ook in de weken daarvoor waargenomen moeten zijn, hetgeen niet gesteld of gebleken is.
2.6.2. Ten aanzien van de Tertio staat niet helemaal vast wat er gebeurd is. De Tertio is vastgelopen, heeft gemanoeuvreerd en is losgekomen. Of hierbij ook havenslib is vrijgekomen is niet duidelijk. De kapitein van de Tertio verklaart dat dit niet het geval was, de drie opvarenden van het schip van Prins en Dingemanse verklaren het tegenovergestelde.
Ook als er een bepaalde hoeveelheid havenslib overboord is gegaan, wil dat nog niet zeggen dat dit vervolgens de smaak van de mosselen heeft veranderd. De afstand tussen de mosselpercelen en de plaats waar de Tertio is vastgelopen, bedraagt meer dan 1.000 meter. Het was hetzelfde slib als in de haven en dat had niet voor problemen gezorgd. De bij het manoeuvreren omgewoelde grond is eigen aan de omgeving van de Oosterschelde en dat maakt het niet aannemelijk dat die tot een oliesmaak en geur op de mosselen leidt.
Verder geldt ook hier dat op 6 november 2007 geen baggersmaak is aangetroffen, maar een oliesmaak of geur. De rechtbank verwerpt dus de stelling van Meijaard dat de oorzaak ligt bij de Tertio of de baggerwerkzaamheden.
2.7. Op grond van de voor en na het tussenvonnis van 21 september 2011 overgelegde verklaringen en deskundigenrapporten staat vast dat de olie uit de Jacomien op 5/6 november 2007 boven de mosselpercelen voor de haven van Yerseke heeft gedreven. Gasolie dat op water drijft, verdampt voor een deel en wordt voor een deel opgenomen in de waterkolom. Dat deel kan dus de mosselen bereiken. De mosselen die vlak na het incident met de Jacomien zijn opgevist door Vette & Verhaart en [eisers sub 2,3 en 4 in conventie, verweerders sub 2,3 en 4 in reconventie] waren ongeschikt voor consumptie als gevolg van de oliesmaak en geur. Mede gelet op hetgeen is overwogen onder 2.6. oordeelt de rechtbank dan ook dat deze ongeschiktheid veroorzaakt is door olie uit de Jacomien. Meijaard is daarvoor aansprakelijk.
2.8. De aansprakelijkheid van Meijaard vloeit voort uit art. 8:1033 BW. Gasolie als lading is een gevaarlijke stof als bedoeld in art. 8:1030 BW en de bijlage bij de Europese Overeenkomst betreffende het internationale vervoer van gevaarlijke stoffen langs de weg. De wet en de toelichting daarop stellen aan het begrip “gevaarlijke stof” geen andere eis dan de vermelding in de bijlagen bij het ADR-Verdrag, en dat is met gasolie het geval.
2.9. De situatie van Vette & Verhaart enerzijds en [eisers sub 2,3 en 4 in conventie, verweerders sub 2,3 en 4 in reconventie] anderzijds is niet dezelfde geweest. De mosselen van [eisers sub 2,3 en 4 in conventie, verweerders sub 2,3 en 4 in reconventie] zijn getest door Productschap Vis. Dat Productschap Vis was verantwoordelijk voor de sluiting en heropening van vak 2 van zijn perceel YB 308. Het Productschap Vis schrijft daarover in zijn brief van 18 december 2007 het volgende. Op 5 december 2007 is door het Productschap Vis in samenwerking met de VWA autoriteit en het Ministerie van LNV een onafhankelijke smaaktest uitgevoerd op de mosselen van het gesloten vak. Tijdens de test werden de mosselen uit het betrokken vak echter eenduidig met een smaakafwijking aangewezen, waarbij de smaak werd gekwalificeerd als “naar olie smakend” en “met een bittere nasmaak”. Na een test op 14 januari 2008 werd vak 2 van [eisers sub 2,3 en 4 in conventie, verweerders sub 2,3 en 4 in reconventie] weer vrijgegeven.
Het niet kunnen bevissen van het perceel YB 308 vak 2 is een rechtstreeks gevolg van de olie die uit de Jacomien is gestroomd. Meijaard is als eigenaar van de Jacomien aansprakelijk voor de schade die daaruit is voortgevloeid. Hierbij speelt het verweer van Meijaard dat geen onafhankelijk onderzoek heeft plaatsgevonden, geen rol. Ook als een ander onafhankelijk panel van proevers had geoordeeld dat de mosselen geen oliesmaak (meer) hadden, dan nog bleef [eisers sub 2,3 en 4 in conventie, verweerders sub 2,3 en 4 in reconventie] voor het opvissen van de mosselen van afhankelijk van het oordeel van het Productschap Vis.
2.10. Meijaard heeft betwist dat er sprake is van schade bij [eisers sub 2,3 en 4 in conventie, verweerders sub 2,3 en 4 in reconventie]. Hij heeft een rapport van bureau Van Ameyde in het geding gebracht, waarin verslag wordt gedaan van een analyse van de radargegevens van de visbewegingen op de mosselpercelen. Geconcludeerd wordt in dat rapport dat de firma [eisers sub 2,3 en 4 in conventie, verweerders sub 2,3 en 4 in reconventie] in de periode 7 november 2007 tot 14 januari 2008 perceel YB 308 vele malen heeft bezocht en dat het moet zijn geweest om mosselen op te vissen.
[eisers sub 2,3 en 4 in conventie, verweerders sub 2,3 en 4 in reconventie] heeft op deze conclusie van Meijaard gereageerd. Hij heeft erop gewezen dat hij de mosselen die hij op 6 november 2007 heeft gevist, afkomstig waren van zijn perceel YB 308 vak 2. Daar heeft hij de mosselen teruggestort. Dat deel van het perceel is gesloten geweest. De andere drie delen bleven open. Van die delen heeft hij gewoon gevist.
Voor zover Meijaard met het rapport van Van Ameyde heeft willen aantonen dat [eisers sub 2,3 en 4 in conventie, verweerders sub 2,3 en 4 in reconventie] geen schade heeft geleden omdat hij gewoon van perceel YB 308 heeft gevist, is zij daarin niet geslaagd. [eisers sub 2,3 en 4 in conventie, verweerders sub 2,3 en 4 in reconventie] heeft onbetwist gesteld dat van perceel YB 308 de delen 1,3 en 4 niet gesloten waren. Uit het rapport blijkt dat er vaarbewegingen zijn geweest naar perceel YB 308, maar niet dat dit ook specifiek deel 2 van perceel YB 308 betrof.
2.11. [eisers sub 2,3 en 4 in conventie, verweerders sub 2,3 en 4 in reconventie] vordert verwijzing naar de schadestaatprocedure. Gelet op het tijdsverloop moet de schade bij [eisers sub 2,3 en 4 in conventie, verweerders sub 2,3 en 4 in reconventie] inmiddels bekend zijn. De rechtbank zal de zaak dan ook naar de rol verwijzen zodat hij zijn vordering kan concretiseren en onderbouwen. Meijaard zal mogen reageren.
2.12. De mosselen die Vette & Verhaart op 6 november 2007 heeft opgevist zijn in quarantaine gezet. Die partij bleek besmet te zijn met gasolie. Dit bleek uit de sterke oliegeur en smaak van die mosselen. De Voedsel en Waren Autoriteit en de AID hebben dit ook vastgesteld. Zij hebben geconcludeerd dat de partij ongeschikt was voor consumptie. Die partij mosselen is daarna vernietigd. De mosselpercelen zijn korte tijd gesloten geweest. Vanaf 9 november 2007 heeft het Productschap Vis de kwaliteitscontrole aan de mosselsector overgelaten. Vette & Verhaart heeft daarna zelf testen uitgevoerd om na te gaan of de mosselen weer voor consumptie geschikt waren. Uit de verslagen die van die testen zijn opgemaakt, blijkt dat lang sprake is geweest van een afwijking van de maak. De smaak werd geduid met “oliesmaak”. [persoon B], [persoon C] en [persoon D], werkzaam bij Vette & Verhaart verklaren daarover (dagv. prod. 9 en 10).
Het Productschap Vis heeft ook getest. De brief van het Productschap Vis van 18 december 2007 vermeldt het volgende. Op verzoek van Vette & Verhaart is op 12 december 2007 onder leiding van het Productschap Vis, een onafhankelijke smaaktest uitgevoerd op de mosselen van Vette & Verhaart van de percelen YB 307, vak 2,3,4 en 5. Samengevat was het resultaat van die test dat de mosselen uit die vakken door het merendeel van de personen ongeschikt werden bevonden, dan wel dat er twijfel was. (dagv. prod. 23). Daarna op 16 december 2007 is met een groep van vier personen weer een dergelijke test is uitgevoerd. De mosselen werden toen niet geschikt geacht voor consumptie. Dat is zo gebleven tot in de loop van januari 2008.
2.13. Hoewel het verloop voor Vette & Verhaart en [eisers sub 2,3 en 4 in conventie, verweerders sub 2,3 en 4 in reconventie] na 6 november 2007 anders is geweest geldt voor Vette & Verhaart ook dat zij als gevolg van de geconstateerde oliegeur en smaak vanaf die datum de mosselen op haar percelen niet heeft kunnen gebruiken. De rechtbank oordeelt dat dit een gevolg is geweest van de olie die uit de Jacomien is gestroomd in de nacht van 5 op 6 november 2007. Meijaard als eigenaar van de Jacomien, is aansprakelijk voor de schade die hiervan het volg is.
2.14. De rechtbank heeft in haar vonnis van 21 september 2011 onder 4.7. een overweging gegeven over de bewijswaardering. Het betreft dan met name het ontbreken van onafhankelijk onderzoek of de onmogelijkheid tegenbewijs te leveren.
Uit de overgelegde producties blijkt dat bij mosselen na enige tijd chemisch niet meer aan te tonen is dat er zich sporen van olie in die mossel bevinden. Niet lang na het incident met de Jacomien is er ook onderzoek gedaan en toen zijn geen resten van olie aangetroffen. Een gezamenlijke expertise op een later tijdstip had dan ook geen zin. Mosselen reinigen zichzelf. Alleen via smaaktesten kan worden gecontroleerd of mosselen weer voor consumptie geschikt zijn. Omdat de afwijkende smaak langzaam verdwijnt kan na enige tijd geen oorzaak meer worden aangeduid.
Bij het uitvoeren van smaaktesten staan het Productschap Vis en de handelaar centraal. Het Productschap vanwege de belangen van alle mosselhandelaren en de handelaar vanwege aansprakelijkheid als er klachten komen van consumenten over zijn mosselen. Als een onafhankelijk panel de mosselen geschikt zou achten, is dat niet voldoende omdat de verantwoordelijkheid voor de geschiktheid van de mosselen voor de handel en consumptie niet bij het onafhankelijke panel ligt maar bij de handelaar.
Door een onafhankelijke partij, de Voedsel en Waren Autoriteit en de AID is vastgesteld dat de op 6 november 2007 opgeviste mosselen naar olie smaakten en roken. Daar ligt de bron van de aansprakelijkheid van Meijaard.
Denkbaar is dat op een andere wijze met de belangen van Meijaard ten aanzien van het bewijs was omgegaan. Gelet op het voorgaande is zij daardoor niet in een nadeliger positie geraakt en passeert de rechtbank haar verweren op dit punt. De voorwaardelijk ingestelde vordering die gebaseerd is op een onrechtmatige daad van Vette & Verhaart en [eisers sub 2,3 en 4 in conventie, verweerders sub 2,3 en 4 in reconventie] ten aanzien van de bewijslevering zal dan ook worden afgewezen.
2.15. Meijaard is gehouden de schade te vergoeden die Vette & Verhaart en [eisers sub 2,3 en 4 in conventie, verweerders sub 2,3 en 4 in reconventie] als gevolg van het incident met de Jacomien hebben geleden. Partijen hebben zich tot nu toe voornamelijk geconcentreerd op de aansprakelijkheid en niet op de schade. De rechtbank zal daarom de zaak naar de rol verwijzen. Vette & Verhaart en [eisers sub 2,3 en 4 in conventie, verweerders sub 2,3 en 4 in reconventie] kunnen dan hun vordering nader onderbouwen waarna Meijaard zal mogen reageren.
3. De beslissing
De rechtbank
verwijst de zaak naar de rol van 23 januari 2013 voor het nemen van een akte aan de zijde van Vette & Verhaart en [eisers sub 2,3 en 4 in conventie, verweerders sub 2,3 en 4 in reconventie] als bedoeld in 2.11 en 2.15;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.A. Witsiers en in het openbaar uitgesproken op 19 december 2012.?