Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDELBURG
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 79350 / HA ZA 11-313
Vonnis van 4 juli 2012
in de zaak van
1. [eiser sub 1],
wonende te Herwijnen,
2. [eiser sub 2],
wonende te Goes,
3. [eiser sub 3],
wonende te Wemeldinge,
eisers,
advocaat mr. K. van Overloop te Goes,
tegen
1. [gedaagde sub 1],
wonende te Goes,
2. de maatschap [naam gedaagde], h.o.d.n. [naam gedaagde] NOTARISSEN,
gevestigd te Kapelle,
gedaagden,
advocaat mr. K.M. Moeliker te Middelburg.
Partijen zullen hierna [eisers] en [gedaagden] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 2 november 2011
- het proces-verbaal van comparitie van 31 januari 2012.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eisers] is, samen met haar vader en haar broer [A.] (hierna: de broer), erfgenamen van de op 15 mei 1996 overleden [S.] (hierna: moeder).
2.2. Omtrent de verdeling van de nalatenschap van moeder is op 29 september 1996 een familiebijeenkomst geweest, waarbij de vader, de broer en [eisers] aanwezig waren. Besproken is onder meer, dat bij de verdeling het landbouwbedrijf van de vader aan de broer zou worden overgedragen en dat bij eventuele verkoop van gronden (op een later tijdstip) door de broer een verrekening tussen de broers en zussen zou plaatsvinden.
2.3. De toen bij B.V. Notariskantoor [G.] werkzame notaris mr. [gedaagde sub 1] (gedaagde sub 1) heeft op 18 december 1996 een conceptakte van verdeling naar alle betrokkenen gezonden, met verzoek een volmacht voor het compareren bij het passeren van de akte. In het concept was zodanig verdeeld, dat het bedrijf aan de broer werd toegedeeld; een verrekeningsbeding was niet opgenomen. [eiser sub 1] (eiseres sub 1) heeft de volmacht getekend, doch daarbij verwezen naar een voorbehoud, vervat in een bijgevoegde, aan de notaris gerichte brief. In die brief schreef zij:
“T.a.v. het (…) voorbehoud, het navolgende:
Tijdens de familie bespreking is overeengekomen dat indien mijn broer [A.] de door hem via deze akte de van mijn vader verkregen gronden verkoopt, de boekwinst over deze gronden gelijkelijk over de vier kinderen, [A.], [W.], [J.] en [P.], verdeeld wordt. (…) Ik verzoek U dit alsnog op te nemen, dan wel in een aparte akte vast te leggen. (…)”
2.4. De akte van verdeling van de nalatenschap van moeder (hierna: de akte) is op 30 december 1996 voor gedaagde sub 1 gepasseerd. Daarbij waren de broer en de vader aanwezig; [eisers] werd door een gevolmachtigde vertegenwoordigd. De akte vermeldt onder het kopje “Verrekening” het navolgende (het cursief weergegevene is door de rechtbank toegevoegd):
“voorts verklaarden de comparanten te zijn overeengekomen, dat indien de comparant sub 2 genoemd (de broer) of diens rechtsverkrijgende onder algemene titel hierna te noemen: eigenaar, binnen tien jaar na heden overgaat tot vrijwillige vervreemding waaronder begrepen uitgifte in erfpacht of opstal en overdracht in economische eigendom van het geheel of een gedeelte van het door hem bij deze verkregen registergoederen, dient de meerwaarde (zijnde het verschil tussen de huidige verkrijgingsprijs en de alsdan te ontvangen koopsom na aftrek van de thans en alsdan verschuldigde notariskosten en alle eventueel verschuldigde belastingen, hoe ook genaamd om welke reden ook geheven wordende) te worden uitbetaald aan de volmachtgevers sub 3a tot en met 3c ([eisers]) (…).
Ingeval van onteigening en van vervreemding al dan niet ter voorkoming van onteigening blijft de verrekening voorlopig achterwege, indien de eigenaar binnen drie jaar na vervreemding de opbrengst van het onteigende of vervreemde registergoed besteedt voor verkrijging van een ander registergoed ten behoeve van zijn bedrijf, een en ander onder de voorwaarde echter, dat hij zich verbindt tot nakoming van gelijke verplichtingen onder dezelfde bepalingen als hiervoor vermeld ten aanzien van het alsdan door hem verkregen registergoed.”
2.5. Op 15 december 2005 is tussen de broer en de gemeente Kapelle een concept van een overeenkomst opgesteld betreffende de aankoop van gronden van de broer door de gemeente. Op 19 oktober 2006 is tussen de broer en de gemeente een koopovereenkomst gesloten, waarna de grond op 6 maart 2007 is geleverd.
2.6. In november 2005 heeft [eisers] – naar aanleiding van een persbericht over het op handen zijn van de grondaankoop, hiervoor onder 2.5 genoemd – contact opgenomen met gedaagde sub 2. Zij heeft [eisers] vervolgens een afschrift van de akte toegezonden. Bij brief van 19 juli 2007 is gedaagde sub 2 door [eisers] aansprakelijk gesteld voor schade tengevolge van het feit dat in de akte een – naar zij dan stellen – onjuist verrekenbeding is opgenomen.
2.6. [eisers] heeft op 13 december 2007 een (tuchtrechtelijke) klacht over gedaagde sub 1 ingediend. In hoger beroep heeft het gerechtshof te Amsterdam op 12 mei 2009 deze klacht deels gegrond verklaard en gedaagde sub 1 de maatregel van waarschuwing opgelegd. Het hof heeft onder meer overwogen dat gedaagde sub 1 een nieuwe concept-akte aan [eisers] had moeten sturen en dat hij er niet op had mogen vertrouwen dat [eisers] met het opgenomen beding akkoord was.
2.7. [eisers] heeft bij dagvaarding van 3 maart 2008 de broer in rechte betrokken. Zij hebben gevorderd dat de broer de winst die hij behaalde met de verkoop van de grond aan hen zou afdragen. Zij stelden daarbij dat de beperkingen, opgenomen in het verrekenbeding zoals dat in de akte is opgenomen, niet golden, omdat zij niet tussen de in de akte genoemde partijen waren overeengekomen. De vordering is door deze rechtbank bij vonnis van 16 december 2009 afgewezen; in hoger beroep is dat vonnis – met wijziging van de gronden – bekrachtigd.
2.8. Op enig moment is B.V. Notariskantoor [G.] met Notariskantoor [S.] een maatschap aangegaan (gedaagde sub 2), waarin beide notarispraktijken zijn ingebracht. Gedaagde sub 1 is op 31 maart 2005 als notaris teruggetreden.
3. Het geschil
3.1. [eisers] vordert dat de rechtbank [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt tot:
(a) betaling aan haar van een bedrag van € 68.050,20, dan wel een in goede justitie vast te stellen bedrag;
(b) betaling aan haar van € 19.400,96, dan wel een in goede justitie vast te stellen bedrag, aan rente tot 27 juni 2011 over het onder (a) genoemde bedrag;
(c) betaling van een bedrag van € 65.000,--, dan wel een in goede justitie vast te stellen bedrag, aan (buitengerechtelijke) kosten;
(d) betaling van de wettelijke rente over de onder (a) en (c) genoemde bedragen vanaf 27 juni 2011 tot aan de dag der algehele voldoening;
en voorts voor recht verklaart dat [gedaagden] hoofdelijk aansprakelijk is voor alle overige schade die het gevolg is van het onrechtmatig handelen van de oud-notaris, met hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke (handels-)rente vanaf de dag van betekening van het vonnis tot aan die der algehele voldoening, alsmede in de nakosten, vermeerderd met de wettelijke (handels-)rente over die kosten vanaf veertien dagen na aanzegging ervan tot aan de dag der algehele voldoening.
3.2. [eisers] stelt het volgende. Het in de akte opgenomen verrekenbeding komt op een aantal essentiële punten niet overeen met hetgeen tussen de vader, de broer en [eisers] op de familiebijeenkomst is overeengekomen. Gedaagde sub 1 heeft te snel, en zonder terugkoppeling naar [eisers], een verrekenbeding in de akte opgenomen en heeft zich (aldus) te weinig de belangen van [eisers] – juridisch niet onderlegd – aangetrokken, terwijl dat wel tot zijn taak behoorde. Aldus heeft hij de reikwijdte van de hem gegeven volmacht overschreden. Daarnaast heeft hij de bevoegdheid van degene die als gevolgmachtige voor [eisers] optrad, onvoldoende gecontroleerd. Het uiteindelijk in de akte opgenomen verrekenbeding wijkt op essentiële punten af van de op de familiebijeenkomst van 29 september 1996 gemaakte afspraken. De uitspraak van deze rechtbank in de onder 2.7 genoemde procedure tussen [eisers] en de broer maakt dat niet anders. Dat een onjuist beding is opgenomen is aan het handelen van gedaagde sub 1 te wijten. Er is sprake van een beroepsfout. [eisers] lijden daardoor schade: was het juiste verrekenbeding opgenomen, dan hadden zij uit de verkoop van de gronden door de broer gezamenlijk een bedrag van € 68.050,20 ontvangen. Voor die schade, met rente vanaf het moment van levering van de grond, achten zij gedaagde sub 1 (en diens rechtsopvolger gedaagde sub 2) – op grond van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad – hoofdelijk aansprakelijk. Causaal verband tussen de beroepsfout en de schade is – nu die fout het risico van schade in het leven heeft geroepen – in beginsel gegeven; [gedaagden] dient aan te tonen dat ook zonder de fout de schade zou zijn ontstaan. Voorts stelt [eisers] tengevolge van de fout aanzienlijke (advocaat-) kosten te hebben moeten maken, voor de onderhavige procedure en ook voor die, genoemd onder 2.6 en 2.7. Ter vergoeding daarvan vordert [eisers] een redelijk bedrag van € 65.000,--.
Al in november 2006 – toen [eisers] uit de krant over de voorgenomen verkoop van de grond door de broer had vernomen – is aan gedaagde sub 2 uitleg gevraagd en naar het voorbehoud verwezen, en aldus is tijdig geklaagd. Op 16 maart 1996 is opnieuw geklaagd en daarna is de aansprakelijkstelling uitgegaan. [gedaagden] is door eventueel lang stilzitten van [eisers] niet benadeeld.
3.3. [gedaagden] voert verweer. Primair stellen zij dat [eisers] te laat heeft geklaagd. Zij gaan ervan uit dat [eisers] – zoals gebruikelijk op het notariskantoor – afschriften van de gewijzigde conceptakte en van de gepasseerde akte heeft ontvangen. [eisers] had ook zelf kunnen informeren; in 1997 hadden zij dus al op de hoogte kunnen (en behoren te) zijn van de inhoud van de akte. In november 2006 waren zij zeker op de hoogte. Eerst op 19 juli 2007 hebben zij gedaagde sub 2 en op 14 augustus 2009 gedaagde sub 1 aansprakelijk gesteld. Uit eerdere opmerkingen van [eisers] had [gedaagden] niet behoeven te begrijpen dat hen een verwijt werd gemaakt en dat vergoeding zou worden gevraagd. [eisers] heeft dus pas ruim tien, althans ruim anderhalf jaar na het ontdekken van de gestelde beroepsfout geklaagd. Gelet op het belang dat [gedaagden] heeft bij een tijdige klacht, is dat te laat. [eisers] kan niet in haar vorderingen worden ontvangen. Subsidiair betwist [gedaagden] aansprakelijkheid. Het in de akte opgenomen verrekenbeding komt overeen met hetgeen op de familiebijeenkomst van 29 september 1996 is afgesproken. Dat heeft deze rechtbank in de onder 2.7 genoemde procedure na bewijslevering vastgesteld. Niet denkbaar is dat thans tot een ander oordeel zou worden gekomen. Het hof heeft niet vastgesteld dat zich een andere situatie heeft voorgedaan. Er is geen beroepsfout gemaakt. Gedaagde sub 1 heeft destijds de belangen van alle betrokken behartigd en is niet partijdig geweest. Voorts ontbreekt het causaal verband tussen het handelen van gedaagde sub 1 en de gestelde schade; nu de aansprakelijkheid niet vast staat is er voor omkering van de bewijslast geen grond. Daarnaast kan, zou wel sprake zijn van de gestelde beroepsfout, dat niet tot de gestelde schade hebben geleid, nu vast staat dat het in de akte opgenomen verrekenbeding daadwerkelijk in de familie was overeengekomen. De hoogte van de gevorderde buitengerechtelijke kosten wordt betwist; deze kan de dubbele redelijkheidstoets niet doorstaan.
4. De beoordeling
4.1. [eisers] heeft in ieder geval op 19 juli 2007 gedaagde sub 2 en op 14 augustus 2009 gedaagde sub 1 aansprakelijk gesteld voor schade, die zij stellen te hebben geleden ten gevolge van handelen door gedaagde sub 2 in 1996. Voor zover zij hun vorderingen baseren op wanprestatie aan de zijde van [gedaagden], oordeelt de rechtbank dat zij dat onder de gegeven omstandigheden tijdig als bedoeld in art. 6:89 BW hebben gedaan. Voor de rechtbank staat voldoende vast dat [eisers] in 1996/ 1997 geen (concept- en definitieve) akte met verrekenbeding heeft ontvangen; het verweer dat [gedaagden] tegen de gemotiveerde stellingen op dit punt voert is onvoldoende onderbouwd. Met name heeft [gedaagden] onvoldoende toegelicht – terwijl het op hun weg had gelegen dat te doen – dat daadwerkelijk een (concept- en definitieve) akte met verrekenbeding aan [eisers] is toegestuurd. Van [eisers] kan voorts niet worden gevergd dat zij – op straffe van verlies van hun mogelijkheid om later over de inhoud van de akte te kunnen klagen – zelf bij de notaris een afschrift van de akte gingen ophalen. Dat betekent dat [eisers] niet vanaf begin 1997 met de inhoud van het verrekenbeding bekend kan worden verondersteld. Zij namen van dat beding pas kennis in november 2005, toen hen door gedaagde sub 2 de akte werd toegezonden. Dat zij toen niet direct [gedaagden] op een veronderstelde tekortkoming hebben aangesproken, maar eerst tijd voor beraad en onderzoek hebben genomen, is redelijk. De termijn die zij daarvoor tot het moment van uitdrukkelijke aansprakelijkheidstellingen hebben genomen is ruim geweest, maar naar het oordeel van de rechtbank zijn daardoor aan de zijde van [gedaagden] belangen niet zodanig geschaad, dat moet worden gezegd dat die aansprakelijkheidsstellingen niet meer tijdig zijn geweest. Daarbij weegt mee dat in 1996/1997 een dossier op het notariskantoor was gevormd dat nog steeds aanwezig is, dat in bedoelde periode [eisers] diverse malen over het verrekenbeding contact heeft gehad met gedaagde sub 2 en dat de feitelijke handelingen in 1996 niet door gedaagde sub 1 (hij heeft alleen de akte gepasseerd), maar door de toenmalige kandidaat-notaris, thans als notaris bij gedaagde sub 2 werkzaam, zijn verricht.
Voor zover [eisers] haar vordering heeft gebaseerd op onrechtmatig handelen door [gedaagden], is daarop het vereiste van tijdig klagen, waarop [gedaagden] zich beroept, niet van toepassing.
De conclusie is dat [eisers] in haar vordering kan worden ontvangen.
4.2. Dan komt de rechtbank toe aan de vraag of [gedaagden] aansprakelijk is voor de door [eisers] gestelde schade. De rechtbank zal daarbij eerst bezien of – veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat er sprake is van aansprakelijkheid – kan worden vastgesteld dat [eisers] schade heeft geleden.
4.2.1. Bij de berekening van de schade heeft [eisers] als uitgangspunt genomen het verrekenbeding, zoals dat volgens hen in de familiebijeenkomst van 29 september 1996 is overeengekomen. Conform dat beding zouden zij na de levering van de grond in 2007 met de broer hebben kunnen verrekenen; nu in de akte evenwel een ander verrekenbeding is opgenomen, is verrekening thans niet mogelijk. [gedaagden] heeft erop gewezen dat in de onder 2.7 genoemde procedure, die [eisers] heeft gevoerd tegen de broer, door de rechtbank is vastgesteld dat het in de akte opgenomen verrekenbeding juist wel overeenkomt met het beding dat op de familiebijeenkomst van 29 september 1996 was afgesproken. [eisers] zou dus ook uitgaande van wat op de familiebijeenkomst is afgesproken, niet hebben kunnen verrekenen.
4.2.2. De rechtbank zal in de onderhavige procedure niet voorbij kunnen aan de vaststelling, gedaan in de procedure tussen [eisers] en de broer. In die procedure zijn alle vier de broers en zussen alsmede de destijds bij de verdeling betrokken accountant als getuigen gehoord; op die basis is de onder 4.2.1 genoemde vaststelling gedaan. Thans stelt [eisers] opnieuw dat die vaststelling onjuist is. Zij bieden echter geen bewijs, aanvullend op dat wat in de procedure tegen de broer is geleverd, aan. Onder die omstandigheden kan in deze procedure niet anders worden vastgesteld dan dat hetgeen in de procedure tegen de broer is vastgesteld juist is. Dat de beslissing in die procedure in de onderhavige procedure geen gezag van gewijsde heeft, maakt dat niet naders. Ook het feit dat in het hoger beroep in de procedure tegen de broer het gerechtshof de betreffende vaststelling bij zijn oordeel niet heeft betrokken, maakt niet dat thans niet van die vaststelling moet worden uitgegaan. Een en ander betekent dat er van moet worden uitgegaan dat het in de akte opgenomen verrekenbeding overeenkomt met het beding dat op de familiebijeenkomst van 29 september 1996 was afgesproken.
4.2.3. Het vorenstaande betekent, dat ook als zou moeten worden vastgesteld dat [gedaagden] fouten heeft gemaakt, dat niet tot een onjuist verrekenbeding in de akte heeft geleid en dus ook niet tot de gestelde schade. Immers, dat [eisers] thans niet met hun broer kunnen verrekenen is in overeenstemming met de destijds gemaakte afspraken. Onderzoek naar de vraag of er sprake is van een beroepsfout zal de rechtbank dan ook achterwege laten. De gevorderde schadevergoeding zal worden afgewezen
4.3. Nu [eisers] geen schade heeft geleden door het handelen van [gedaagden], is er ook geen grond om de door [eisers] gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten – nog los van de vraag of die in hoogte redelijk zijn – toe te wijzen. Die kosten zijn immers, naar [eisers] zelf stelt, gemaakt ter vaststelling van schade dan wel verkrijging van vergoeding ervan, waarbij het steeds ging om schade waarvoor [gedaagden] niet kan worden aangesproken.
4.4. Het vorenstaande leidt ertoe dat de vorderingen moeten worden afgewezen. [eisers] zal worden veroordeeld in de kosten van dit geding, aan de zijde van [gedaagden] begroot op:
- vast recht € 3.537,--
- salaris advocaat € 2.842,-- (2 x tarief V, € 1.421,--)
Totaal € 6.379,--.
5. De beslissing
De rechtbank
wijst de vorderingen af;
veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op € 6.379,--.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.M.J. van Dijk en in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2012.?