Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDELBURG
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 72483 / HA ZA 10-133
Vonnis van 28 maart 2012
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VECO GROENTE & FRUIT BEHEER B.V.,
gevestigd te Creil,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PRODIMEX B.V.,
gevestigd te Nieuw-Vossemeer, gemeente Steenbergen,
eiseressen,
advocaat mr. M.P.M. Fruytier te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
THOPOL B.V.,
gevestigd te Sint Maartensdijk, gemeente Tholen,
2. [gedaagde sub 2],
wonende te Tholen, gemeente Tholen,
gedaagden,
advocaat mr. M.R.E. Gelok te Roosendaal.
Partijen zullen hierna Veco, Prodimex (of eiseressen), en Thopol, [gedaagde sub 2] (of gedaagden) genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- akte overlegging producties d.d. 7 april 2010
- conclusie van antwoord
- comparitievonnis
- proces-verbaal van comparitie inclusief de comparitie notities van eiseressen
- conclusie van repliek tevens houdende akte wijziging van rechtsgronden en van eis
- antwoordakte wijziging van eis
- rolbeslissing van 2 februari 2011 waarbij de eiswijziging is toegestaan
- conclusie van dupliek
- akte overlegging producties ten behoeve van pleidooi van eiseressen
- pleitnota eiseressen met producties
- pleitnota gedaagden met drie producties
- proces-verbaal van het pleidooi.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Thopol heeft met Veco op of omstreeks 1 mei 2006 een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot aandelen in Prodimex.
De stichting administratiekantoor Prodimex was houdster van alle geplaatste aandelen in Prodimex. [gedaagde sub 2] was enig bestuurder van de stichting en enig bestuurder van Thopol.
Thopol was eigenaar van 15 certificaten van aandelen in Prodimex.
Veco kocht van Thopol alle certificaten van gewone aandelen van Prodimex voor
€ 3.084.000,00. Voorts heeft Thopol aan Prodimex diverse roerende en onroerende zaken in Steenbergen en Nieuw-Vossemeer overgedragen.
2.2. Artikel 5 van de overeenkomst luidt:
“De verkoper en de vennootschap verklaren dat zij aan de koper alle inlichtingen en gegevens hebben verstrekt en daarvan geen hebben weggelaten of verzwegen die zij redelijkerwijs aan de koper behoren te verstrekken, zodat koper zich een juist oordeel over de financiële en vermogensrechtelijke positie van de vennootschap heeft kunnen vormen.”
2.3. Artikel 9 van de overeenkomst heeft als aanhef: “De verkoper garandeert dat”
Artikel 9 lid 7 van de overeenkomst luidt:
“De vennootschap in het bezit is van alle krachtens enig overheidsvoorschrift vereiste vergunningen of toestemming om haar onderneming uit te oefenen en te blijven uitoefenen op de wijze zoals zij thans doet. Koper is ervan op de hoogte, dat de vennootschap op 21 november 2005 een concept-milieuvergunningaanvraag heeft gedaan voor haar inrichting aan de Rijksweg 73 te Nieuw-Vossemeer, bij de gemeente Steenbergen. Met de inhoud van de aanvraag is koper bekend…..De aan de aanvraag verbonden kosten komen voor rekening van de vennootschap.
Indien op basis van de eventueel te verlenen vergunning investeringen moeten worden gedaan, zullen dezen voor rekening van verkoper komen, voorzover dezen gezamenlijk een bedrag ad € 100.000 exclusief BTW overstijgen. Koper is gehouden de noodzakelijke investeringen tegen zo gering mogelijke kosten te realiseren en zal verkoper daarbij betrekken. Tot de bovengenoemde investeringen wordt niet gerekend de (aan te leggen) put met beluchtingsinstallatie. Verkoper garandeert dat zowel tot het tijdstip dat de aangevraagde vergunning zal worden verkregen als nadat de vergunning zal zijn verstrekt de vennootschap ten minste op basis van haar huidige bedrijfsvoering kan blijven opereren.”
2.4. Artikel 10 van de overeenkomst luidt:
“In geval van overtreding van één of meerdere garanties zal de verkoper de daardoor bij de koper of bij de vennootschap veroorzaakte schade aan de koper vergoeden.”
2.5. Artikel 23 van de overeenkomst luidt:
“DGA (Rb.: lees [gedaagde sub 2]) verplicht zich gedurende een periode van 3 jaar na de Leveringsdatum jegens koper en jegens de vennootschap tot het instandhouden van voldoende vermogen in verkoper teneinde deze in staat te stellen eventuele aansprakelijkheid uit hoofde van het bepaalde in artikel 8 en/of artikel 9 sub 7 van deze overeenkomst aan koper en/of aan de vennootschap te kunnen voldoen…….Deze verplichting vervalt zodra de in artikel 8 bedoelde vergunning is verleend en onherroepelijk is geworden en indien en zodra er blijkt dat de investeringen minder bedragen dan € 100.000,- voor wat betreft artikel 9 lid 7.”
2.6. Prodimex werkte ten tijde van de verkoop onder een revisievergunning van 1983, aangepast door de Raad van State in 1985 voor wat betreft de geluidvoorschriften en een uitbreidings/wijzigingsvergunning van 14 januari 1986. De vergunningen waren verleend voor een was- en schilinrichting voor zilveruien, het bewaren en koelen van landbouwproducten en voor het wassen en spoelen van bloembollen. Het wassen van aardappelen viel niet onder de vergunning. In november 2005 heeft Prodimex een concept vergunningaanvraag ingediend. Prodimex heeft op 20 december 2006 de definitieve aanvraag ingediend onder de Wet Milieubeheer.
De gemeente Steenbergen heeft op 19 oktober 2007 een revisievergunning als bedoeld in de Wet Milieubeheer verleend voor het produceren van zilveruien en voor de daarmee samenhangende activiteiten, gedurende maximaal 8 weken per jaar. De vergunning ziet verder op uitlevering van de geproduceerde zilveruien en het wassen, koelen en bewaren van andere agrarische producten in de periode buiten de uiencampagne. De gevraagde vergunning is geweigerd voor zover het het verwerken van andere landbouwgewassen dan uien, wortelen en aardappelen betreft.
Deze vergunning is door de Raad van State vernietigd wegens motiveringsgebreken.
Prodimex heeft op 29 februari 2008 een aanvraag “tot het veranderen van de inrichting” ten behoeve van de vestiging Nieuw-Vossemeer bij de gemeente Steenbergen ingediend. Hierop is door de gemeente bij besluit van 28 oktober 2008 positief beslist.
De gemeente heeft aan Prodimex bij besluit van 10 augustus 2010 een vergunning verleend onder de voorschriften van de Wet Milieubeheer. Deze vergunning werd afgegeven ten behoeve van de verwerking van uien in een productieperiode van zes weken. Deze vergunning is na bezwaar van Prodimex door de gemeente nog aangepast.
3. Het geschil
- 3.1. Eiseressen vorderen na wijziging van eis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
A Primair:
- voor recht te verklaren dat gedaagden jegens Veco hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door Veco, althans Prodimex geleden en nog te lijden schade als gevolg van de schendingen van de door Thopol verstrekte garanties en/of informatieplicht en gedaagden te veroordelen tot betaling van die, bij staat op te maken schade;
- hoofdelijke veroordeling van gedaagden om aan Veco althans Prodimex te betalen de door Veco, althans Prodimex geleden en nog te lijden schade als gevolg van de schendingen van de door Thopol verstrekte garanties en/of informatieplicht van Thopol, nader op te maken bij staat en vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW;
- toewijzing aan Veco van een voorschot op de schade van € 500.000,00.
A Subsidiair:
- voor recht te verklaren dat gedaagden jegens Veco, althans Prodimex, hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de gemaakte en nog te maken kosten met betrekking tot de aanvraag milieuvergunning door Veco, althans Prodimex en gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van die schade, op te maken bij staat en vermeerderd met de wettelijke rente;
- toewijzing van een voorschot op de definitieve bijdrage van € 75.114,41 vermeerderd met buitengerechtelijke kosten ad € 1.788,00 en met rente.
B:
- voor recht te verklaren dat [gedaagde sub 2] jegens Veco aansprakelijk is, naast Thopol, voor de voor Veco en/of Prodimex gemaakte en te maken kosten voor het verkrijgen van een milieuvergunning;
C:
- gedaagden te veroordelen in de kosten van de procedure te vermeerderen met de nakosten.
3.2. Eiseressen stellen dat Thopol aansprakelijk is voor alle door hen geleden schade gelet op de verstrekte garanties en omdat Thopol haar informatieplicht heeft geschonden. Deze schade bestaat voor Veco uit waardevermindering van haar aandelen en voor Prodimex uit de kosten voor het verkrijgen van een nieuwe vergunning en de investeringen die ten behoeve van die vergunning gedaan zijn of moeten worden.
Gedaagden hebben voor het sluiten van de verkoopovereenkomst gezegd dat de activiteiten van Prodimex volledig vergund waren of zouden worden op basis van de concept-milieuvergunningaanvraag die op 21 november 2005 bij de gemeente was ingediend. Eiseressen verwijzen naar artikel 9 lid 7 van de koopovereenkomst. Deze mededeling bleek niet juist.
Eiseressen hebben ter onderbouwing verwezen naar een fax van de gemeente Steenbergen van 18 januari 2001. Uit deze fax blijkt dat Prodimex op 16 januari 2001 door die gemeente ervan op de hoogte is gesteld dat de onderneming niet opereerde in overeenstemming met de vigerende vergunningen. De niet vergunde activiteiten moesten worden meegenomen in een aanvraag voor een revisievergunning. Met name van belang is dan de wasinstallatie op het buitenterrein die niet vergund was.
Thopol heeft een garantie afgegeven waarvan zij wist dat die niet gegeven kon worden en zij heeft Veco onvolledig geinformeerd. Dat maakt haar aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade.
Prodimex heeft op 29 februari 2008 een veranderingsvergunning voor de inrichting aangevraagd. Na vernietiging van de oorspronkelijk aangevraagde milieuvergunning door de Raad van State op 10 december 2008, moest teruggevallen worden op de vergunning van 1983. Die vergunning sloot niet meer aan op de bedrijfsactiviteiten ten tijde van de overname in 2006. Prodimex heeft in overleg met de gemeente een serie maatregelen genomen die ertoe hebben geleid dat zij op 9 november 2009 een nieuw verzoek tot het verlenen van een vergunning kon indienen. Daarop is een nieuwe vergunning gegeven. Die betrof niet meer de buitenwasinstallatie. De kosten van de aanvraag moeten gedaagden aan eiseressen vergoeden op grond van de garantstelling.
De wasactiviteiten voor uien die op het buitenterrein plaatsvonden, waren niet vergund. Prodimex kon dat daar alleen blijven doen na het maken van hoge kosten. Zij heeft er voor gekozen deze activiteit naar elders te verplaatsen. Als gevolg daarvan is de capaciteit van de vestiging Nieuw-Vossemeer gehalveerd. Hierdoor lijdt zij schade die eruit bestaat dat haar aandelen in waarde zijn gedaald.
De kosten voor de geluidwerende voorzieningen en geurmaatregelen die Prodimex heeft moeten treffen, bedragen ongeveer € 311.000,00. Voor deze kosten staat Thopol op grond van art 9 lid 7 van de koopovereenkomst garant. Eisers hebben geprobeerd Thopol te betrekken bij deze investeringen, maar Thopol heeft niet, of afwijzend gereageerd.
[gedaagde sub 2] is persoonlijk aansprakelijk omdat de vermogensinstandhoudingsverklaring slechts voor een periode van drie jaar is afgegeven terwijl de garantie die is afgegeven veel langer kan lopen. Verder legt [gedaagde sub 2] geen bewijs over dat Thopol over voldoende vermogen beschikt, zodat eiseressen het ervoor houden dat dat vermogen er niet is. Alsdan is [gedaagde sub 2] ook persoonlijk aansprakelijk.
3.3. Gedaagden voeren verweer.
Prodimex moet niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vordering omdat zij geen partij was bij de overeenkomst tussen Veco en Thopol en [gedaagde sub 2].
De inhoud van de brief van de gemeente van 16 januari 2001, die moet aantonen dat Thopol informatie heeft achtergehouden, moet bij Veco bekend zijn geweest. Veco heeft een due diligence onderzoek laten verrichten door haar deskundigen. Daarbij is alles, zowel administratief als feitelijk, onderzocht. Thopol heeft niets achtergehouden, dus ook niet de brief van 16 januari 2001. Veco was volledig op de hoogte.
Overigens was de brief ten tijde van de verkoop achterhaald. Er staan opmerkingen in over details die door Prodimex zijn aangepast. De in de brief genoemde niet vergunde wasinstallatie, die wel werd gedoogd, werd meegenomen in de concept-vergunningaanvraag die op 21 november 2005 werd ingediend om deze wasinstallatie te legaliseren.
Veco was er tijdens het sluiten van de koopovereenkomst van op de hoogte dat een nieuwe vergunning was aangevraagd. In verband met de kosten van eventuele investeringen ten behoeve van die nieuwe vergunning is artikel 9 lid 7 in de koopovereenkomst opgenomen. Veco wist dat het verkrijgen van een vergunning niet eenvoudig zou zijn, zij stelt dat ook zelf. Zij werd tijdens de onderhandelingen bijgestaan door deskundigen.
Veco is bovendien bij de definitieve aanvraag afgeweken van de conceptaanvraag. Zij vroeg ook vergunning voor het wassen van 45.000 ton aardappelen. Prodimex deed dat feitelijk al na de koop. Dat heeft geleid tot verzet van de omwonenden.
Partijen hebben met hun overeenkomst duidelijk de bedoeling gehad alleen de investeringen op basis van de eventueel te verlenen vergunning te verrekenen boven de in de overeenkomst genoemde € 100.000,--. De kosten van rapportages en akoestisch onderzoek en adviezen horen daar niet bij en worden ten onrechte gevorderd.
Veco had Thopol en/of [gedaagde sub 2] moeten betrekken bij de investeringen zoals blijkt uit de overeenkomst. Zij heeft dit nooit gedaan.
Eiseressen kunnen geen schadevergoeding krijgen omdat de uien niet op de locatie Nieuw- Vossemeer worden gewassen. Uit rapportage van Adviesbureau Pors (prod. 3 eisers) blijkt dat Prodimex daar zelf voor gekozen heeft.
Veco onderbouwt geheel niet wat het verband is tussen het staken van de wasactiviteit in Nieuw-Vossemeer en de gevorderde schade.
De vordering ten opzichte van [gedaagde sub 2] is prematuur. [gedaagde sub 2] is verplicht voldoende vermogen in Thopol te houden. Hij hoeft niet op iedere vraag daarover van Veco te reageren. Aan zijn instandhoudingverplichting houdt hij zich.
Veco vordert ten onrechte BTW.
De handelsrente is volgens gedaagden niet verschuldigd omdat er niet sprake is van een handelsovereenkomst, maar van een beweerdelijke schending van garanties.
Ook de vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten wordt betwist. Eén brief van eiseressen aan gedaagden is niet voldoende om die vordering te kunnen toewijzen.
Bij een veroordeling van eiseressen in de proceskosten worden door gedaagden tevens de nakosten gevorderd.
Voor het geval de rechtbank de vorderingen zou toewijzen hebben gedaagden zich verweerd tegen een uitvoerbaarverklaring bij voorraad en hebben zij subsidiair gevorderd aan de veroordeling de voorwaarde te verbinden dat eiseressen zekerheid stellen.
3.4. In reactie op het verweer van gedaagden stellen eiseressen dat Prodimex wel ontvankelijk in haar vordering is. [gedaagde sub 2] heeft zich jegens beide eiseressen verbonden zoals blijkt uit artikel 23 van de overeenkomst. De garantiebepalingen zijn op te vatten als beding ten behoeve van Prodimex als derde. Uit het feit dat Prodimex mede eiseres is blijkt dat zij het beding heeft aanvaard. Prodimex heeft ook het merendeel van de kosten gemaakt die gevorderd worden. Zij heeft dan ook het recht die kosten van gedaagden te vorderen.
Voor wat betreft de investeringen is Thopol daar wel bij betrokken toen Veco aan zag komen dat deze de € 100.000,- zouden overschrijden.
De handelsrente wordt gevorderd omdat eiseressen op basis van de overeenkomst de vordering hebben ingesteld.
Het door gedaagden gestelde restitutierisico is niet onderbouwd.
4. De beoordeling
4.1. De overeenkomst van mei 2006 is van de kant van eiseressen alleen gesloten door Veco. Prodimex was geen partij, maar voorwerp van de koop en levering. Dat heeft in dit geval niet tot gevolg dat de investeringen die Prodimex heeft moeten doen om uiteindelijk de vergunning te verkrijgen niet door Thopol vergoed behoeven te worden. Uit artikel 7 lid 9 van de koopovereenkomst blijkt duidelijk dat partijen de bedoeling hebben gehad dat tussen Veco en verkopers deze investeringen zouden worden afgerekend. Het houdt in dat Prodimex geen eigen vorderingsrecht heeft, maar dat Veco deze kosten die door Prodimex zijn gemaakt, wel kan vorderen.
De rechtbank verwerpt de stelling dat artikel 9 lid 7 een beding ten behoeve van een derde is. Dat blijkt niet uit het artikel of uit de context van de overeenkomst. Prodimex is dus niet ontvankelijk in haar vordering.
4.2. De rechtbank verwerpt het argument van Veco dat gedaagden niet aan hun informatieplicht hebben voldaan door de brief van de gemeente Steenbergen van 16 januari 2001 niet te vermelden. Gedaagden hebben onbetwist gesteld dat Veco voor de koop een due diligence onderzoek hebben gedaan en daarbij overal toegang hebben gekregen. In de tweede plaats is de brief gedateerd in die zin dat er tussen januari 2001 en de datum van verkoop vijf en een half jaar waren verstreken. In de derde plaats is het belangrijkste element in die brief de wasplaats en de vergunning daarvan is nu juist in de concept-vergunningaanvraag opgenomen. Die aanvraag is gevoegd bij de koopovereenkomst zodat aangenomen wordt dat Veco op de hoogte was.
4.3. Thopol heeft in artikel 9 lid 7 van de koopovereenkomst gegarandeerd dat de vennootschap in het bezit is van alle, krachtens enig overheidsvoorschrift, vereiste vergunningen of toestemming om haar onderneming uit te oefenen en te blijven uitoefenen. Uit de overeenkomst blijkt dus dat het de bedoeling van partijen was de vestiging Nieuw-Vossemeer op dezelfde voet te laten doorwerken. Dat hield op dat moment in dat er buiten uien werden gewassen zonder de vereiste vergunning, en dat die vergunning er nog moest komen. Beide partijen waren daarvan op de hoogte. Veco wist ook dat de aanvraag voor die vergunning ten tijde van de verkoop, in concept naar de gemeente Steenbergen was verzonden.
Uit de regeling die in de koopovereenkomst is opgenomen met betrekking tot het doen van investeringen, blijkt dat partijen er rekening mee hebben gehouden dat die vergunning niet zonder meer zou worden verleend. Zij hebben ook een verdeling van de kosten afgesproken. Onderscheid is gemaakt tussen de kosten van aanvraag, die voor rekening van Veco zouden zijn en de investeringen die, boven een drempel van € 100.000,--, voor rekening van Thopol zouden zijn.
Vanwege de garantie die Thopol heeft gegeven moet zij de investeringen die Prodimex of Veco heeft gedaan om de vergunning te verkrijgen boven de grens van € 100.000,-- betalen.
De kosten van de aanvraag vallen hier buiten. Veco heeft niet betwist dat zij ten tijde van de verkoop werd bijgestaan door deskundigen. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat Veco heeft kunnen voorzien dat er nog kosten voor de aanvraag gemaakt moesten worden. Zij is met gedaagden desalniettemin overeengekomen die voor haar rekening te nemen en kan daar nu niet op terugkomen.
4.4. De rechtbank verwerpt het verweer van Thopol dat Veco de bezwaren van de omwonenden zelf heeft uitgelokt door naast uien ook aardappelen te verwerken. Bij het verlenen van vergunningen moet altijd rekening worden gehouden met bezwaren van belanghebbenden. Verder blijkt niet dat de vergunning is vernietigd omdat er aardappelen werden gewassen.
4.5. Voor hoofdelijke aansprakelijkheid van gedaagden is geen grond. De garantie is door Thopol gegeven en niet door [gedaagde sub 2]. Laatst genoemde is niet aansprakelijk naast de vennootschap behoudens bijzondere omstandigheden. Van dergelijke omstandigheden is niet gebleken.
[gedaagde sub 2] is ook niet aansprakelijk omdat hij niet iedere keer dat Veco daarom vraagt, toont dat hij voldoende kapitaal in Thopol houdt. Gesteld noch gebleken is dat hij met die verplichting tot instandhouding, in gebreke blijft. Overigens wordt hij pas aansprakelijk onder die bepaling als Thopol niet aan haar verplichtingen kan voldoen. Daarover is door eiseressen niets gesteld. De onder B geformuleerde vordering komt dus niet voor toewijzing in aanmerking.
4.6. Thopol is dus aansprakelijk voor de kosten van de investeringen die Veco of Prodimex heeft moeten doen teneinde in 2010 de vergunning te krijgen zoals partijen die in 2006 bedoeld hebben. Omdat de procedures inmiddels afgerond zijn, moet bij Veco bekend zijn wat haar kosten en die van Prodimex zijn. De rechtbank ziet hierin aanleiding de zaak niet naar de schadestaatprocedure te verwijzen maar in deze procedure te beslissen over de vordering. Zij zal de zaak naar de rol verwijzen om Veco de gelegenheid te geven een opstelling van de gedane investeringen te maken met de daarbij behorende kosten. Zij kan dan tevens het verband aangeven tussen de gegeven vergunning en die investering.
4.7. Veco heeft verder gesteld dat haar schade bestaat uit de waardevermindering van haar aandelen omdat de capaciteit van de vestiging Nieuw-Vossemeer nog maar voor de helft benut kan worden. Gedaagden hebben als verweer onder andere verwezen naar het door eiseressen overgelegde rapport van Adviesbureau Pors van 14 oktober 2009. Hierin staat dat er een belangrijke wijziging in de bedrijfsvoering heeft plaatsgevonden, namelijk dat tijdens de uiencampagne de gerooide uien elders worden ontdaan van aanhangende grond en gewassen. Dat is gebeurd naar aanleiding van een uitgevoerde pilot in 2008. Dat was ook de reden, zo valt te lezen dat de was- naspoelinstallatie op het buitenterrein is komen te vervallen.
Veco heeft hier niet meer op gereageerd, hoewel daarvoor wel de gelegenheid was. Haar vordering is op dit punt dan ook onvoldoende onderbouwd en zal worden afgewezen.
5. De beslissing
De rechtbank
verklaart Prodimex niet ontvankelijk in haar vordering;
verwijst de zaak naar de rol van 25 april 2012 teneinde Veco de gelegenheid te geven de akte te nemen als bedoeld in 4.6;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Steenbeek, mr. H.A. Witsiers, mr. S.M.J. van Dijk en in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2012.(