Uitspraak
RECHTBANK MIDDELBURG
Sector bestuursrecht
AWB nummer: 11/32
Uitspraak van de meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
inzake
Landgraaf B.V.,
gevestigd te Molenaarsgraaf,
eiseres,
gemachtigden mr. J. Boogaard en mr. J.C. Verhage, advocaten te Middelburg,
tegen
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Vlissingen,
te Vlissingen,
verweerder.
I. Procesverloop
Bij besluit van 2 juli 2010 heeft verweerder het verzoek van eiseres om vergoeding van planschade en nadeelcompensatie met betrekking tot de ontwikkeling van het project Fonteyne in de binnenstad van Vlissingen afgewezen. Voorts heeft verweerder besloten om in het geval van eiseres geen toepassing te geven aan de hardheidsclausule als bedoeld in artikel 15 van de Algemene nadeelcompensatieverordening Vlissingen (ANV).
Bij besluit van 7 december 2010 heeft verweerder het door eiseres daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft eiseres bij de rechtbank beroep ingesteld.
Eiseres heeft bij brieven van 3, 4 en 7 oktober nadere stukken ingediend. Voorts heeft verweerder op verzoek van de rechtbank nadere stukken overgelegd.
Bij de rechtbank zijn meerdere beroepen met betrekking tot schadevergoeding in relatie tot het project Fonteyne ingediend. Deze beroepen, waaronder het beroep van eiseres, zijn op 20 en 21 oktober 2011 ter zitting behandeld. Namens eiseres is verschenen [naam], bijgestaan door bovengenoemde gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door W.J.C. Vael, J. Francke en drs. P.A.J.M. van Bragt.
II. Overwegingen
1. In 2003 is in de gemeente Vlissingen in de binnenstad van Vlissingen gestart met het doen uitvoeren van inrichtingswerkzaamheden in het kader van het project Fonteyne. Met dit project is beoogd een verbetering van de positie van het kernwinkelgebied te realiseren waarbij het gebouw de Fonteyne met een ondergrondse parkeervoorziening fungeert als nieuw bronpunt van dat gebied. Het project omvat de aanleg van een tweelaagse ondergrondse parkeergarage met in totaal 310 parkeerplaatsen, alsmede het realiseren van nieuwbouw voor winkelruimte en woningen (Fonteyne-gebouw), herinrichting van het openbaar gebied, waaronder de Spuistraat, de Marktstraat, de Torenstraat, stroken grond aan de Oude Markt en een deel van de Lange Zelke. De werkzaamheden zijn in 2007 voltooid.
Voor het gebied waar het project is gerealiseerd golden de voorschriften van het bestemmingsplan “Spuistraat”. Thans gelden voor dit gebied de voorschriften van het bestemmingsplan “Binnenstad” dat op 29 augustus 2002 door de raad van de gemeente Vlissingen is vastgesteld en op 25 maart 2003 door Gedeputeerde Staten van Zeeland is goedgekeurd. Het plan is op 22 mei 2003 in werking getreden en op 16 juni 2003 onherroepelijk geworden.
Op 6 november 2007 heeft de raad van de gemeente Vlissingen de ANV vastgesteld en van toepassing verklaard op het project Fonteyne.
2. Eiseres exploiteerde sinds juli 1974 een kleinhandel in dames-, heren- en kinderconfectie, dames-, heren- en kinderonderkleding aan de Lange Zelke 7A te Vlissingen.
3. Op 15 juli 2008 heeft eiseres een verzoek ingediend tot vergoeding van planschade en nadeelcompensatie. Daaraan legt eiseres ten grondslag dat als gevolg van bovengenoemde werkzaamheden, waaronder de bouw van de parkeergarage, het afsluiten van straten en de permanente onttrekking van een deel van de Marktstraat en andere delen van wegen aan het verkeer alsmede de wijziging van de bestemmingen, schade is geleden als bedoeld in artikel 49 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) van in totaal € 390.000,-. Daarbij heeft eiseres verzocht om toepassing van de hardheidsclausule die is opgenomen in artikel 15, eerste lid, van de ANV.
4. Met betrekking tot dit verzoek heeft verweerder zich laten adviseren door de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (SAOZ), die op 13 februari 2009 een conceptadvies en op 17 april 2009 het advies heeft uitgebracht.
Op basis van dit advies stelt verweerder zich op het standpunt dat eiseres door de wijziging van het planologische regime niet in een nadeliger positie is gekomen en geen schade in de zin van waardevermindering van het pand heeft geleden. Ten aanzien van het verzoek om nadeelcompensatie stelt verweerder dat niet is aangetoond dat de werkzaamheden in het kader van het project Fonteyne hebben geleid tot een zodanig nadeel dat deze voor eiseres ten titel van nadeelcompensatie voor vergoeding in aanmerking zou moeten komen. Hiertoe heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat eiseres, behoudens de bij de aanvraag zelfstandig opgestelde schadebegroting, geen van de gevraagde financiële gegevens heeft overgelegd. Dit betekent dat niet kan worden onderzocht of er sprake kan zijn van voor vergoeding in aanmerking komend nadeel. Voorts heeft verweerder het verzoek om toepassing van de hardheidsclausule afgewezen.
5. In bezwaar heeft eiseres de betreffende financiële gegevens alsnog overgelegd. Verweerder heeft deze gegevens voorgelegd aan SAOZ, die op 20 augustus 2010 een herzien advies heeft uitgebracht. In dit advies komt SAOZ tot de conclusie dat de beweerdelijke nadelen over de boekjaren 2003/2004 en 2004/2005 niet in een voldoende hecht en causaal verband gebracht kunnen worden met het project Fonteyne en dat is vastgesteld dat de resultaten van het filiaal in Vlissingen pas vanaf april/mei 2005 een begin van een bestendige daling laten zien, welke in voldoende verband gebracht kunnen worden met de uitgevoerde werkzaamheden. Dit betekent dat de in aanmerking te nemen (schade)periode van beoordeling zich uitstrekt over de boekjaren 2005/2006, 2006/2007 en 2007/2008. Als referentie zal de gerealiseerde brutowinst over het boekjaar 2004/2005, zijnde € [bedrag] worden gehanteerd.
SAOZ heeft vervolgens berekend dat de door eiseres als direct gevolg van de uitvoering van de werkzaamheden geleden schade in de boekjaren 2005/2006, 2006/2007 en 2007/2008 na aftrek van gerealiseerde besparingen respectievelijk € [bedrag], € [bedrag] en
€ [bedrag] bedraagt. Daar eiseres als filiaal van Landgraaf Holding B.V. (de Holding) met vestigingen in België en Nederland, in economische en juridische zin onlosmakelijk onderdeel uitmaakt van de Holding, is zij geen zelfstandige economische en juridische entiteit. De aard van het geschade belang ligt dan ook op het niveau van de Holding en de geleden schade wordt afgezet tegen de door de Holding gerealiseerde brutowinst in de betreffende jaren van respectievelijk € [bedrag], € [bedrag] en € [bedrag]. Afgezet tegen deze brutowinsten zijn de in Vlissingen geleden nadelen zodanig gering, te weten respectievelijk 0,45%, 0,58% en 0,56%, dat deze nadelen het normaal maatschappelijk risico niet overstijgen, zodat zij niet voor vergoeding ten titel van nadeelcompensatie in aanmerking komen.
Blijkens het verhandelde ter zitting van de commissie bezwaarschriften op 27 september 2010 heeft verweerder dit advies overgenomen.
6. Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder - onder verwijzing naar het advies van de commissie bezwaarschriften van 18 oktober 2010 - het besluit van 2 juli 2010 gehandhaafd, waarbij voor zover het betreft het verzoek om vergoeding van nadeelcompensatie de motivering is aangepast overeenkomstig het advies van SAOZ van 20 augustus 2010.
7. Eiseres heeft – kort samengevat en voor zover van belang – het volgende aangevoerd.
SAOZ kan niet als een onafhankelijk en onpartijdig adviseur worden aangemerkt. Daartoe merkt eiseres op dat SAOZ, naast advisering over het verzoek van eiseres, verweerder ook heeft geadviseerd over de begrenzing van het schadegebied. Dit afbakeningsadvies is volgens eiseres bepalend geweest voor de afwijzing van haar verzoek. Eiseres stelt dat het afbakeningsadvies, in strijd met de Procedureregeling Planschadevergoeding 2005, niet aan haar is voorgelegd en dat zij daar niet op heeft kunnen reageren.
Voorst is sprake van planologisch nadeel als gevolg van het wegvallen van de verkeersbestemming voor de voorheen bestaande Marktstraat en de Torenstraat en heeft verweerder het verzoek om nadeelcompensatie ten onrechte afgewezen. De geleden inkomensschade stelt eiseres op € 195.000,-. De in de toekomst te lijden schade begroot eiseres op € 195.000,-. Verweerder heeft de jaren 2003 en 2004 ten onrechte buiten de schadeperiode gehouden. In 2003 zijn de eerste werkzaamheden aangevangen, hetgeen direct invloed heeft gehad op de inkomsten van eiseres. Ook in 2004 waren de gevolgen van het project merkbaar en ook in de jaren na 2007 vertalen de nadelige gevolgen van het project zich in lagere inkomsten. Als referentieperiode dienen de jaren voor 2003 te worden gehanteerd en de door SAOZ becijferde schade dient te worden vermeerderd tot de bedragen die in het verzoekschrift zijn vermeld. Door de zogenaamde filiaalbenadering toe te passen is er geen sprake van gelijke verdeling van de publiekelijke lasten. Er is sprake van willekeur.
Verder heeft verweerder het verzoek op de hardheidsclausule ten onrechte afgewezen. Verweerder heeft de hardheidsclausule ook toegepast ten aanzien van een ondernemer die al in het centrum gevestigd was ten tijde van de bouw. Door onderscheid te maken tussen ondernemers in gelijke situaties handelt verweerder in strijd met het verbod van willekeur.
Er is verder sprake van onrechtmatig handelen omdat ten behoeve van de onttrekking van de Markstraat en de Torenstraat aan het verkeer geen onttrekkingsbesluiten op grond van de Wegenwet zijn genomen. In dit onrechtmatig handelen had verweerder aanleiding moeten zien de gehele schade zonder aftrek voor maatschappelijk risico voor vergoeding in aanmerking te brengen, aldus eiseres.
De rechtbank overweegt het volgende.
8. SAOZ is volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (onder meer 13 januari 2010, LJN: BK8953) te beschouwen als een onafhankelijke deskundige op het gebied van planschade. Verweerder mag in beginsel dan ook op een door SAOZ uitgebracht advies afgaan. Dit is slechts anders indien moet worden geoordeeld dat het advies van SAOZ onzorgvuldig tot stand is gekomen of dat daaraan anderszins gebreken kleven.
Ter zitting heeft verweerder uiteengezet dat SAOZ met het oog op een te reserveren budget is verzocht een schatting te maken van uit te keren schadevergoedingen inzake het Fonteyne-project. Daartoe is SAOZ nagegaan uit welk gebied rondom de bouwput schadeclaims te verwachten waren. Daarbij is uitdrukkelijk geen gebiedsbegrenzing voor de ANV bepaald. Het budget is naar aanleiding van de analyse door SAOZ verhoogd tot € 600.000,-. Deze beoordeling heeft niet ten doel gehad om verzoeken om schadevergoeding op voorhand af te wijzen of het toepassingsbereik van de ANV te beperken, aldus verweerder.
De rechtbank is van oordeel dat de omstandigheid dat SAOZ de gemeente Vlissingen ook heeft geadviseerd bij de hiervoor omschreven schatting nog niet meebrengt dat het aan verweerder uitgebrachte advies over het verzoek van eiseres niet als onafhankelijk kan worden aangemerkt. Ook heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat haar verzoek met name is afgewezen op de grond dat haar onderneming niet is gelegen binnen een bepaald gebied. In dat kader stelt de rechtbank vast dat het door de raad van de gemeente Vlissingen aanvaarde voorstel van verweerder van 7 april 2009, waar eiseres naar verwijst ter ondersteuning van haar grief, een voorlopige raming betreft van de uit te keren schadevergoedingen waarbij nadrukkelijk het voorbehoud is gemaakt van nieuwe claims aangezien SAOZ nog niet in alle gevallen over de omvang van de schade heeft geadviseerd. In het voorstel is verder opgenomen dat deze budgetraming aan wijzigingen onderhevig kan zijn. Naar het oordeel van de rechtbank maakt deze passage aannemelijk dat het niet de bedoeling van verweerder is geweest om schadeclaims op voorhand af te wijzen en dat alle claims van ondernemingen reëel beoordeeld zijn. Eiseres heeft geen andere feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van SAOZ in twijfel getrokken zou moeten worden. Van strijd met de Procedureregeling is de rechtbank niet gebleken. Het beroep is in zoverre ongegrond.
Planschade
9. Op 1 juli 2008 is de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) ingetrokken en is de Wet ruimtelijke ordening (Wro) in werking getreden.
Ingevolge artikel 9.1.18, eerste lid, van de Invoeringswet Wet ruimtelijke ordening, voor zover hier van belang, blijft het recht, zoals dat gold vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, van toepassing ten aanzien van aanvragen om schadevergoeding ingevolge artikel 49 van de WRO die zijn ingediend voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet.
Ingevolge artikel 49 van de WRO, zoals deze wet luidde tot 1 juli 2008 en voor zover thans van belang, kent het college, voor zover een belanghebbende ten gevolge van de bepalingen van een bestemmingsplan schade lijdt of zal lijden, welke redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en waarvan de vergoeding niet of niet voldoende door aankoop, onteigening of anderszins is verzekerd, hem op aanvraag een naar billijkheid te bepalen schadevergoeding toe.
Bij de beoordeling van een aanvraag om planschadevergoeding dient te worden bezien of sprake is van een wijziging van het planologisch regime waardoor een belanghebbende in een nadeliger positie is komen te verkeren, ten gevolge waarvan hij schade lijdt of zal lijden. Hiertoe dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de nieuwe planologische maatregel en het voordien geldende planologische regime. Daarbij is niet de feitelijke situatie van belang, maar hetgeen op grond van het oude planologische regime maximaal kon worden gerealiseerd en onder het nieuwe planologische regime maximaal kan worden gerealiseerd, ongeacht de vraag of verwezenlijking daadwerkelijk heeft plaatsgevonden.
Het bestemmingsplan “Binnenstad” kent aan de gronden van het plangebied voor zover van belang de bestemming “Centrumdoeleinden” toe. Daartoe behoren de bestemmingen detailhandel, dienstverlenende bedrijven, zakelijke dienstverlening, horecabedrijven, hotel-pensionbedrijven, kantoren, maatschappelijke doeleinden, toeristisch-recreatieve bedrijven, woondoeleinden, ambachtelijke bedrijven en sekswinkels. Toegelaten worden gebouwen met een maximale goothoogte van respectievelijk 12 meter en 16 meter en een maximale bouwhoogte van respectievelijk 12 meter en 19 meter.
Op de gronden met de aanduiding opg (ondergrondse parkeergarage toegestaan) is de realisatie van een ondergrondse parkeergarage mogelijk. Op de gronden met de bestemming “verkeersdoeleinden” is mede de realisatie van een bovengrondse en ondergrondse parkeergarage mogelijk.
Uit de toelichting op dit plan blijkt dat de verkeersfunctie van de Marktstraat en de Torenstraat komt te vervallen. Het winkelcircuit in de Lange Zelke zal worden doorgetrokken tot de Spuistraat. Via een aan te leggen passage zal de Oude Markt kunnen worden bereikt. Ook de verkeersfunctie van de Lange Zelke tussen de Spuistraat en de Torenstraat komt te vervallen.
Voorheen gold ter plaatse het bestemmingsplan “Spuistraat”, met voor zover van belang de bestemmingen “Detailhandel”, “Woondoeleinden”, “Kantoren”, “Openbare en bijzondere doeleinden”en “Verkeersdoeleinden”. Gebouwen ten behoeve van deze bestemmingen mochten een goothoogte hebben van negen meter, met dien verstande dat voor gebouwen ten behoeve van de bestemming “Detailhandel” een goothoogte van 12 meter was toegestaan. Gronden met de bestemming “Verkeersdoeleinden” waren bestemd voor verkeerswegen, parkeerplaatsen, fiets- en voetpaden, pleinen en bouwwerken niet zijnde gebouwen.
Eiseres stelt dat als gevolg van het bestemmingsplan “Binnenstad” de Torenstraat en een deel van de Marktstraat hun verkeersbestemming hebben verloren. Daarmee is ook het winkelrondje Walstraat, Kleine Markt, Sint Jacobsstraat, Oude Markt, Marktstraat, Lange Zelke, Walstraat komen te vervallen en zijn het Bellamypark, de Oude Markt, de Kerkstraat, de Sint Jacobsstraat en de Kleine Markt buiten het kernwinkelgebied komen te liggen. Met het wegvallen van deze bestemming is het stratenpatroon in nadelige zin gewijzigd en is de loop uit de binnenstad verdwenen. Het einde van de Lange Zelke, waar de winkel van eiseres is gelokaliseerd, is geïsoleerd geraakt van het kernwinkelgebied dat nog bestaat uit het Scheldeplein, de Walstraat-Noord en het begin van de Lange Zelke. De doorgang vanaf de Spuistraat naar de Kleine Markt heeft geen effect. Mensen maken geen gebruik van deze nieuwe route, hetgeen een direct gevolg is van de planologische wijziging. In dit kader verwijst eiseres naar het rapport van DHV van 3 september 2008, waarin wordt geconcludeerd dat door het ontbreken van een directe passantenverbinding op de meest logische plek tussen de Lange Zelke en de Oude Markt, in beleving sprake is van een doodlopende route. De verminderde bezoekersaantallen en de daaraan gerelateerde omzetverliezen zijn het gevolg van de verminderde bereikbaarheid, hetgeen verweerder is aan te rekenen en ook de verminderde bereikbaarheid gedurende de bouw van het project Fonteyne en de als gevolg daarvan ontstane schade valt onder planschade, aldus eiseres.
SAOZ heeft daarover gesteld dat in planologische zin nog steeds sprake is van een winkelrondje Spuistraat, Oude Markt, Sint Jacobsstraat, Walstraat, Lange Zelke, Spuistraat en dat de wijziging van het stratenpatroon geen planologische verslechtering betekent. De rechtbank deelt die conclusie. Zij stelt vast dat in het kernwinkelgebied door de realisatie van de parkeergarage (met een voorheen niet bestaande ruime capaciteit van ongeveer 300 voertuigen) op de locatie Lange Zelke-Spuistraat een nieuw bronpunt voor het gebied is gecreëerd. Naar het oordeel van de rechtbank houdt dit een verbetering in van het kernwinkelgebied, alsmede van de bereikbaarheid daarvan. In dit verband neemt de rechtbank mede in aanmerking dat een doorgang is gerealiseerd door het Fonteynegebouw van de Lange Zelke naar de Oude Markt. Dat deze doorgang door winkelend publiek niet zou worden gevonden/gebruikt – wat daar overigens ook van zij – doet hier naar het oordeel van de rechtbank niet aan af. Eiseres heeft naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat de bereikbaarheid van haar onderneming slechter is geworden.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder het verzoek van eiseres om vergoeding van planschade op grond van het advies van SAOZ terecht afgewezen omdat het nieuwe bestemmingsplan eiseres niet in een nadeliger positie heeft gebracht. Het beroep is in zoverre ongegrond.
Nadeelcompensatie
10. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de ANV ontstaat het recht op schadevergoeding slechts bij uitvoering van een gemeentelijk werk, indien de gemeenteraad deze verordening op dat werk van toepassing heeft verklaard. Ingevolge het tweede lid kent het college degene die schade lijdt of zal lijden als gevolg van een gemeentelijk werk, op verzoek een vergoeding toe, voor zover de schade redelijkerwijze niet of niet geheel ten laste van verzoeker behoort te blijven en voor zover de vergoeding niet of niet voldoende anderszins is verzekerd.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de ANV komt binnen het normale maatschappelijk risico of het normale ondernemersrisico vallende schade niet voor vergoeding in aanmerking. Ingevolge het tweede lid komt schade als gevolg van een schadeoorzaak als bedoeld in artikel 2, eerste lid, alleen voor vergoeding in aanmerking wanneer deze in belangrijke mate afwijkt van de schade die dientengevolge op een ieder drukt, dan wel wanneer deze schade op een naar verhouding gering aantal natuurlijke of rechtspersonen die in een vergelijkbare positie verkeren, drukt.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de ANV kan het college, de adviseur gehoord, in bijzondere gevallen van deze verordening afwijken indien strikte toepassing van deze verordening zou leiden tot een beslissing die onmiskenbaar als onredelijk moet worden aangemerkt. Deze regeling wordt hierna aangeduid als de hardheidsclausule.
Voor zover eiseres zich in beroep heeft gekeerd tegen het door verweerder gehanteerde referentiejaar overweegt de rechtbank het volgende. De werkzaamheden zijn in 2003 aangevangen met archeologisch onderzoek op de Oude Markt en het verplaatsen van enkele bomen. Hierdoor was de Oude Markt beperkt toegankelijk en kon er niet langer worden geparkeerd. Het achter de onderneming gelegen parkeerterrein Zeemanserve was evenwel bereikbaar. Nu eiseres ook overigens niet aannemelijk heeft gemaakt dat de werkzaamheden op de Oude Markt enige invloed hebben gehad op de omzet, is de rechtbank van oordeel dat verweerder dit jaar terecht niet als referentie heeft genomen.
In 2004 heeft archeologisch onderzoek aan de oostzijde van de Spuistraat plaatsgevonden, is de riolering van de Spuistraat e.o. aangepast en hebben sloopwerkzaamheden van de Aldi plaatsgevonden. Hierdoor waren de parkeervoorzieningen in de Spuistraat beperkt. Verder hebben sloopwerkzaamheden van de HEMA plaatsgevonden en is een aanvang gemaakt met de bouw van de parkeergarage. Hiervoor is de Spuistraat enige tijd geheel afgesloten geweest. Bovendien hebben infrastructurele werkzaamheden aan de Spuistraat plaatsgevonden, als gevolg waarvan de parkeervoorzieningen in de Spuistraat beperkt waren. Uit onderzoek van de financiële gegevens van eiseres is gebleken dat eiseres in december 2004 de hoogste omzet sinds jaren in deze maand heeft behaald, de gerealiseerde brutowinstmarges in 2003 en 2004 op een aanzienlijk hoger niveau lagen dan de daaraan voorafgaande jaren en dat de resultaten pas vanaf april/mei 2005 een bestendige daling laten zien. Eiseres heeft dit niet weerlegd. De rechtbank is derhalve van oordeel dat verweerder bij de berekening van de geleden schade uit heeft kunnen gaan van het boekjaar 2004/2005. Hetgeen meer en overigens is aangevoerd kan niet tot een andersluidend oordeel leiden.
De werkzaamheden zijn eind 2007 afgerond. Verweerder heeft bij de beoordeling van de schade de jaren 2005/2006, 2006/2007 én 2007/2008 betrokken. Naar het oordeel van de rechtbank is niet aannemelijk gemaakt dat eiseres na 2008 nog schade heeft geleden welke toegerekend moet worden aan de werkzaamheden. Het beroep is in zoverre ongegrond.
Ten aanzien van het door verweerder ingenomen standpunt, waarbij de geleden verliezen zijn gerelateerd aan de door de Holding gemaakte winsten en de verliezen gelet op de hoogte van de winst zijn aangemerkt als passend in het normale maatschappelijke risico, overweegt de rechtbank het volgende.
Op grond van artikel 3, eerste lid, van de ANV komt binnen het normale maatschappelijk risico vallende schade niet voor vergoeding in aanmerking. Bij bepaling van wat tot het normaal maatschappelijk risico behoort, zijn onder meer van belang de algemene maatschappelijke ontwikkelingen en nadelen waarmee degenen die daardoor worden geraakt rekening moeten houden, ook al bestaat geen zicht op de omvang waarin, de plaats waar en het moment waarop deze ontwikkelingen zich concreet zullen voordoen en de omvang van de nadelen die daaruit eventueel zullen voortvloeien. Hoe groot het normaal maatschappelijk risico is, moet worden bepaald met inachtneming van alle van belang zijnde omstandigheden van het geval, waaronder de aard van het gesteld schadeveroorzakende besluit.
Ter zitting is van de zijde van verweerder betoogd dat voor de bepaling van het normaal maatschappelijk risico in het algemeen de zogenaamde kortingsmethode wordt toegepast, waarbij de becijferde schade wordt verminderd met een bepaald percentage, dat geacht wordt overeen te komen met het normaal maatschappelijk risico. In de onderhavige situatie heeft verweerder evenwel de geleden verliezen gerelateerd aan de winsten van de Holding. Daarmee handelt verweerder naar het oordeel van de rechtbank in strijd met het voor de toepassing van de nadeelcompensatie in het kader van het Fonteyne-project gekozen en in overige gevallen, die geen ketenwinkels betreffen, toegepaste kortingsmethode. Er is geen reden de door eiseres gedreven onderneming aan de Lange Zelke niet als zodanig in aanmerking te nemen, en alleen de omzet van die onderneming te betrekken bij de beoordeling van het normale ondernemersrisico. De door verweerder daartoe aangevoerde uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 12 april 2001, 20000121 mist in casu betekenis, aangezien die betrekking heeft op een toeleverancier en niet op de exploitant zelf. Verweerder heeft aldus onvoldoende gemotiveerd waarom in het geval van eiseres afgeweken zou moeten worden van de kortingsmethode. Nu ook overigens geen grond is voor toepassing van de door verweerder gekozen benadering, is het beroep in zoverre gegrond en moet het bestreden besluit worden vernietigd.
Eiseres heeft de door SAOZ gemaakte berekening gemotiveerd betwist. Van de zijde van verweerder is ter zitting aangevoerd dat bewust de gedetailleerde berekeningen niet zijn overgelegd. Hierdoor ontbreekt het de rechtbank aan inzicht over de wijze waarop de berekeningen tot stand zijn gekomen. Nu ook overigens niet alle stukken die aan de berekeningen ten grondslag zijn gelegd, zijn overgelegd, ziet de rechtbank geen aanleiding met toepassing van het bepaalde in artikel 8:72, derde respectievelijk vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand te laten dan wel zelf in de zaak te voorzien.
Hardheidsclausule
11. Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat in drie gevallen een bijzonder geval in de zin van artikel 15, van de ANV is aangenomen. Van een ruimhartige toepassing van de hardheidsclausule, zoals eiseres stelt, is de rechtbank niet gebleken. In het algemeen heeft verweerder bij toepassing van deze clausule acht geslagen op de situering van het bedrijf (zeer dicht bij de bouwput) en voorts op bijzondere omstandigheden als overname binnen een familiebedrijf, regionale uitstraling of bijzondere verwevenheid met Vlissingen. De rechtbank acht dit niet onredelijk.
Eiseres voldoet niet aan deze voorwaarden. Het pand ligt niet dicht aan de bouwput en aan overige bijzondere voorwaarden is niet voldaan. Eiseres heeft geen omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt dat verweerder in het geval van eiseres in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld. Naar het oordeel van de rechtbank kan niet worden geoordeeld dat sprake is van een zodanig bijzonder geval dat afwijzing van de aanvraag van eiseres als onredelijk moet worden aangemerkt. Het beroep is in zoverre ongegrond.
12. Eiseres heeft voorts betoogd dat de gehele schade zonder aftrek voor maatschappelijk risico voor vergoeding in aanmerking komt. Er is sprake van onrechtmatig handelen omdat ten behoeve van de onttrekking van de Markstraat en de Torenstraat aan het verkeer geen onttrekkingsbesluiten op grond van de Wegenwet zijn genomen, aldus eiseres.
13. De rechtbank neemt in aanmerking, dat de Wegenwet ziet op de zorg voor en het onderhoud van wegen, waarbij de overheid zorg heeft voor de instandhouding en bruikbaarheid der openbare wegen (Kamerstukken II 1927/28, 362, 3). De onttrekking van wegen aan de openbaarheid heeft aldus dan ook alleen betrekking op wegen die na de onttrekking aan de openbaarheid blijven bestaan; de onderhoudsverplichting gaat over op de particuliere eigenaar. Dit speelt geen rol indien wegen worden verwijderd. Daarnaast dient in aanmerking te worden genomen dat op grond van de WRO, die posterieur is aan de Wegenwet, bestemmingen van plandelen zoals verkeersbestemmingen, kunnen worden gewijzigd in andere bestemmingen, die vervolgens verwezenlijkt kunnen worden zonder nadere besluitvorming. Op grond hiervan is de rechtbank van oordeel, dat geen sprake is van onrechtmatig handelen door verweerder op grond van de omstandigheid dat hij geen onttrekkingsbesluiten heeft genomen.
14. Gelet op het voorgaande zal het bestreden besluit vernietigd worden voor zover het betrekking heeft op het verzoek om nadeelcompensatie. Het beroep is in zoverre gegrond. Voor het overige is het beroep ongegrond en blijft het bestreden besluit in stand.
15. In het voorgaande ziet de rechtbank aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres ten behoeve van deze procedure heeft moeten maken, uitgaande van twee proceshandelingen en een zaak van gemiddeld gewicht.
III. Uitspraak
De Rechtbank Middelburg
verklaart het beroep voor zover het betrekking heeft op nadeelcompensatie gegrond;
vernietigt het besluit van 7 december 2010 voor zover het betrekking heeft op nadeelcompensatie;
verklaart het beroep voor het overige ongegrond;
draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 298,- (tweehonderdachtennegentig euro) vergoedt;
veroordeelt verweerder in de kosten van deze procedure, aan de zijde van eiseres begroot op
€ 874,- (achthonderdvierenzeventig euro), te betalen door verweerder aan eiseres.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C.M. Reinarz als voorzitter en mr. J.C.K.W. Bartel en
mr. A.J. van der Knijff als leden, in tegenwoordigheid van mr. M.H.Y. Snoeren-Bos als griffier en op 2 februari 2012 in het openbaar uitgesproken.
Tegen deze uitspraak kan een belanghebbende hoger beroep instellen.
Het instellen van het hoger beroep geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage, binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak.
Nota bene:
In deze uitspraak is het beroep (deels) gegrond verklaard en is het bestreden besluit vernietigd.
Als de rechtbank daarbij gronden van uw beroep uitdrukkelijk heeft verworpen en u wilt daarin niet berusten, moet daartegen binnen bovengenoemde termijn hoger beroep worden ingesteld.
Afschrift verzonden op: 2 februari 2012