Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDELBURG
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 80588 / KG ZA 11-187
Vonnis van 11 november 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap
TAXICENTRALE MIDDELBURG B.V.,
gevestigd te Middelburg,
eiseres,
advocaten: mrs. P.F.C. Heemskerk en C.H. van Hulsteijn te Utrecht,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE MIDDELBURG,
zetelend te Middelburg,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE VLISSINGEN,
zetelend te Vlissingen,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE VEERE,
zetelend te Domburg,
gedaagden sub 1 t/m 3,
advocaat: mr. U.T. Hoekstra te Middelburg,
4. de stichting
STICHTING ARDUIN,
gevestigd te Middelburg,
gedaagde sub 4,
advocaat: mr. S.M.W.L. van Boven te Middelburg.
Eiseres zal hierna worden aangeduid als TCM, gedaagden sub 1 tot en met 3 als de Gemeenten en gedaagde sub 4 als Arduin.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 6 oktober 2011 met producties,
- de brief van 13 oktober 2011 en de daarbij gevoegde producties van de Gemeenten,
- de bij brief van 27 oktober 2011 van de zijde van Arduin gevoegde productie,
- de bij brief van 31 oktober 2011 van de zijde van TCM gevoegde aanvullende productie,
- de mondelinge behandeling op 1 november 2011,
- de pleitnota van TCM,
- de pleitnota van de Gemeenten,
- de pleitnota van Arduin.
2. De feiten
2.1. In artikel 4 lid Pro 1, aanhef en onder c, van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) is bepaald dat het college van burgemeester en wethouders ter compensatie van de beperkingen die een persoon als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder g, onderdeel 4, 5 en 6, ondervindt in zijn zelfredzaamheid en zijn maatschappelijke participatie, voorzieningen op het gebied van maatschappelijke ondersteuning treft die hem in staat stellen zich lokaal te verplaatsen per vervoermiddel.
2.2. Ter uitvoering van deze verplichting uit hoofde van de Wmo hebben de Gemeenten in 2009 een Europese aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor het vervoer van mensen met beperkingen in het kader van de Wmo (hierna: de Opdracht).
2.3. De aanbesteding vond plaats conform het “Bestek van de Europese aanbesteding van het collectief vervoer (Wmo) in opdracht van de gemeenten Middelburg, Veere en Vlissingen (hierna: het Bestek).
2.4. In het Bestek is in artikel 2.4 het Wmo-vervoer, als volgt gedefinieerd:
“Onder ‘Wmo-vervoer’ wordt in dit bestek verstaan:
vraagafhankelijk vervoer van door de gemeente aangewezen vervoersgerechtigden van deur tot deur tussen steeds wisselende adressen van vertrek en bestemming …”
2.5. TCM heeft ingeschreven op de aanbesteding en heeft samen met een andere partij, Taxi Blaakman B.V., de Opdracht gegund gekregen.
2.6. De Gemeenten hebben vervolgens ieder afzonderlijk met TCM (en Taxi Blaakman B.V.) een overeenkomst gesloten met als ingangsdatum 1 januari 2010 met betrekking tot de uitvoering van de Opdracht (hierna: de Wmo-overeenkomst). Sindsdien verricht TCM in concurrentie met voorheen Taxi Blaakman B.V., thans Connexxion, het Wmo-vervoer op Walcheren.
2.7. In de considerans van de Wmo-overeenkomst is, voor zover thans van belang, bepaald:
“ In aanmerking nemende:
Dat Gemeente op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning en de ter uitvoering van deze wet opgestelde Verordening wil overgaan tot het opdragen van het verrichten van aangepast vervoer ten behoeve van in haar gemeente woonachtige personen met beperkingen;”
2.8. Arduin geeft in de provincie Zeeland ondersteuning aan mensen met een verstandelijke beperking op de domeinen wonen, werken, dagbesteding, scholing en vrije tijd.
2.9. In 2007 hebben de Gemeenten elk voor zich een overeenkomst gesloten met Arduin ter zake het verlenen van een financiële tegemoetkoming in de kosten van het collectief aangepast vervoer van cliënten van Arduin (hierna: de Financieringsovereenkomst). De Financieringsovereenkomst is in 2010 gewijzigd door middel van een aanvullende overeenkomst (hierna: de Aanvullende Financieringsovereenkomst).
2.10. In de Financieringsovereenkomst is in artikel 1 lid 4 de Pro Arduin-vervoersgerechtigde als volgt gedefinieerd:
“Arduin-vervoersgerechtigde: op Walcheren wonende cliënten van Arduin, geregistreerd in de Gemeentelijke Basisadministratie overeenkomstig het feitelijk woon- en verblijfadres, en die in het bezit zijn van een door Gemeente op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning verstrekte, rechtsgeldige toekenningsbeschikking.”
2.11. Ingevolge artikel 3 van Pro de Financieringsovereenkomst hebben de Gemeenten hun verplichtingen uit hoofde van de Wmo overgedragen aan Arduin. Arduincliënten mogen enkel gebruik maken van het vervoer dat Arduin hen aanbiedt (artikel 6 Financierings Pro-overeenkomst). De Gemeenten betalen Arduin een vergoeding per Arduincliënt per jaar voor het vervoer daarvan (artikel 7 Financieringsovereenkomst en artikelen 3 en 4 Aanvullende Financieringsovereenkomst). De Financieringsovereenkomst heeft een looptijd van 5 jaar, te weten van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2012 (artikel 2 Financieringsovereenkomst).
2.12. De gemeente Middelburg heeft Arduin voor het vervoer van de Arduincliënten in 2008 een bedrag van € 77.000,00 betaald en in 2009 een bedrag van € 80.000,00.
2.13. Arduin heeft het Wmo-vervoer van haar cliënten uitbesteed aan Taxicentrale Renesse B.V. (hierna: TCR), een concurrent van TCM.
2.14. Bij brieven van haar advocaat d.d. 30 augustus 2011 heeft TCM de Gemeenten erop gewezen dat door het niet ter beschikking stellen van de Arduincliënten aan de winnaars van de aanbesteding, TCM ten onrechte een deel van de Wmo-overeenkomst wordt onthouden en heeft zij de Gemeenten (voor zover nodig) in gebreke gesteld en gesommeerd de Wmo-overeenkomst per direct volledig en deugdelijk na te komen.
2.15. TCM heeft Arduin op 30 augustus 2011 een afschrift van haar brieven aan de Gemeenten toegezonden en Arduin erop gewezen dat Arduin de vervoersdiensten voor haar cliënten ten onrechte onderhands (zonder voorafgaande Europese aanbesteding) heeft gegund aan TCR.
2.16. De Gemeenten en Arduin hebben TCM (schriftelijk) bericht dat zij geen aanleiding zien het Wmo-vervoer van Arduincliënten te herzien.
3. Het geschil
3.1. TCM vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, dat:
primair
1. de Gemeenten wordt verboden verdere uitvoering te geven aan de Financieringsovereenkomst en Aanvullende Financieringsovereenkomst per datum vonnis;
2. Arduin wordt geboden te gehengen en gedogen dat de Gemeenten geen (verdere) uitvoering geven aan de onder 1. genoemde overeenkomsten per datum vonnis;
3. de Gemeenten wordt geboden ervoor zorg te dragen dat de Arduincliënten per datum vonnis beschikbaar komen voor het Wmo-vervoer onder de Wmo-overeenkomst, onder meer, maar niet uitsluitend, door de Arduincliënten adequaat te informeren conform het bepaalde in art. 24 van Pro de Wmo-overeenkomst;
4. Arduin wordt geboden te gehengen en gedogen dat de Arduincliënten per datum vonnis beschikbaar komen voor het Wmo-vervoer onder de Wmo-overeenkomst;
5. de Gemeenten hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan TCM van een voorschot op schadevergoeding ter hoogte van € 100.000,00;
subsidiair
1. de Gemeenten wordt verboden verdere uitvoering te geven aan de Financieringsovereenkomst en Aanvullende Financieringsovereenkomst per datum vonnis;
2. Arduin wordt geboden te gehengen en gedogen dat de Gemeenten geen (verdere) uitvoering geven aan de onder 1. genoemde overeenkomsten per datum vonnis;
3. Arduin wordt verboden verdere uitvoering te geven aan de overeenkomst met TCR per datum vonnis;
4. Arduin wordt geboden haar overeenkomst met TCR binnen 1 kalenderdag na dit vonnis, dan wel na afronding van de hierna onder 5. genoemde aanbestedings-procedure met onmiddellijke ingang op te zeggen of anderszins te beëindigen;
5. de Gemeenten, althans Arduin, worden geboden een Europese aanbestedingsprocedure te organiseren voor het vervoer van Arduincliënten, voor zover zij die opdracht nog in de markt wensen te zetten;
dit alles op straffe van een dwangsom en met hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de kosten van deze procedure.
3.2. Aan haar primaire vorderingen legt TCM ten grondslag dat de Gemeenten jegens haar toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de Wmo-overeenkomst. Zij stelt daartoe dat de Gemeenten op grond van deze overeenkomst gehouden zijn om per 1 januari 2010 alle Wmo-vervoersgerechtigden binnen hun gemeenten ter beschikking te stellen aan TCM en Connexxion. TCM is in april/mei 2011 gebleken dat een deel van de Wmo-vervoersgerechtigden, de Arduincliënten, buiten de aanbesteding, en derhalve buiten de Wmo-overeenkomst om wordt vervoerd door TCR, een concurrent van TCM. TCM voert aan dat zij op grond van de bewoordingen in het Bestek en de Wmo-overeenkomst ervan uit mocht gaan (en er ook vanuit is gegaan) dat de Opdracht ziet op het vervoer van alle Wmo-vervoersgerechtigden binnen de Gemeenten. In de visie van TCM heeft zij dan ook recht op het vervoer van de Arduincliënten, nu deze ook kwalificeren als Wmo-vervoersgerechtigden. Anders dan de Gemeenten aanvoeren was er ten tijde van de aanbesteding voor TCM geen enkele aanleiding om te veronderstellen dat het Arduinvervoer niet tot de aanbestede Opdracht behoorde. TCM stelt dat zij doordat haar het Arduinvervoer wordt onthouden een grote hoeveelheid ritten is misgelopen. TCM raamt de als gevolg daarvan geleden schade op € 349.650,00.
Aan haar subsidiaire vorderingen legt TCM ten grondslag dat de Financierings-overeenkomsten die de Gemeenten elk voor zich met Arduin hebben gesloten in verband met hun omvang Europees hadden moeten worden aanbesteed en dat de Gemeenten het vervoer van de Arduincliënten derhalve niet onderhands aan Arduin hadden mogen opdragen. Op haar beurt had Arduin het vervoer niet onderhands (zonder voorafgaande Europese aanbesteding) aan TCR mogen vergeven. TCM voert daartoe aan dat de vervoersdiensten die TCR verricht behoren tot de zogenaamde 2A-diensten, zodat het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO) onverkort van toepassing is. Verder wordt volgens TCM de drempelwaarde overschreden. De Gemeenten betalen Arduin voor de vervoersdiensten met betrekking tot de Arduincliënten immers een bedrag dat de toepasselijke drempelwaarde van € 193.000,00 ruimschoots overschrijdt. Zo heeft alleen al de gemeente Middelburg in 2008 en 2009 in totaal € 207.000,00 aan Arduin betaald voor het Wmo-vervoer dat zij ten behoeve van haar cliënten laat verzorgen door TCR. TCM meent dan ook dat sprake is van een onrechtmatig onderhands gegunde opdracht. Dit rechtvaardigt volgens TCM een rechterlijk gebod dat ertoe strekt dat de tussen de Gemeenten en Arduin gesloten overeenkomsten worden bevroren en dat de overeenkomst tussen Arduin en TCR wordt opgezegd. Naar de mening van TCM zullen de Gemeenten, Arduin en TCR hiervan geen noemenswaardige financiële gevolgen ondervinden. Een belangenafweging dient dan ook in het voordeel van TCM uit te werken.
3.3. Gedaagden, de Gemeenten en Arduin, betwisten de vorderingen van TCM en concluderen tot afwijzing ervan, met veroordeling van TCM tot betaling van de proceskosten. In het kader van de primaire vorderingen van TCM voeren gedaagden aan dat de Arduincliënten niet onder de Wmo-overeenkomst vallen en dat dit voor TCM op grond van de tekst van het Bestek duidelijk moet zijn geweest. De definitie van het Wmo-vervoer in het Bestek beperkt het aanbestede Wmo-vervoer immers tot het vervoer van ‘door de gemeente aangewezen vervoersgerechtigden’. De Gemeenten hebben ieder voor zich ca. 6.500 personen als vervoersgerechtigd aangewezen. De cliënten van Arduin zijn in het kader van de Wmo-overeenkomst met TCM en Connexion niet door de Gemeenten aangewezen en dit hebben de Gemeenten ook nooit gezegd. Bovendien weet TCM al lang hoe het Arduinvervoer geregeld is. Van wanprestatie aan de zijde van de Gemeenten is dan ook geen sprake.
In het kader van de subsidiaire vorderingen van TCM voeren gedaagden aan dat van een gecombineerde opdracht van de Gemeenten aan Arduin geen sprake is en dat voor de Financieringsovereenkomsten die de Gemeenten elk voor zich met Arduin hebben gesloten geen aanbestedingsplicht geldt omdat de drempelwaarde niet is overschreden. De Gemeenten voeren daarnaast nog aan dat het vervoer van de Arduincliënten gelet op het bijzondere karakter daarvan zich niet laat aanbesteden. Volgens de Gemeenten dient de opdracht te worden gekwalificeerd als een opdracht tot maatschappelijke dienstverlening en niet als een vervoersdienst. Voor deze zogenaamde 2B-dienst geldt een afgezwakt aanbestedingsregime, in die zin dat alleen maar de opdrachtverlening gemeld moet worden. Zo zou worden geoordeeld dat het vervoer van de Arduincliënten onder de Wmo-overeenkomst had moeten worden aanbesteed dan kan dit er volgens gedaagden niet toe leiden dat de bestaande overeenkomsten tussen de Gemeenten en Arduin worden bevroren, dan wel, in het geval van TCR, wordt opgezegd. Het belang van de Arduincliënten staat daaraan in de weg, terwijl dit ook voor TCR zou leiden tot nadelige gevolgen voor het personeelsbestand.
4. De beoordeling
4.1. Voor de beoordeling van de primaire vorderingen van TCM die berusten op wanprestatie is van belang het antwoord op de vraag wat de omvang is van het Wmo-vervoer, zoals dat op basis van de aanbesteding uit 2009 aan TCM en Connexxion is gegund. Daarvoor is bepalend hoe het Wmo-vervoer in het Bestek is gedefinieerd. Uit artikel 2.4 van het Bestek volgt dat het gaat om vervoer van door de gemeente aangewezen vervoersgerechtigden. Anders dan TCM op diverse plaatsen in de dagvaarding betoogt, is de voorzieningenrechter dan ook voorshands van oordeel dat uit het Bestek niet volgt dat de Opdracht ziet op het vervoer van alle Wmo-vervoersgerechtigden binnen de Gemeenten. Verder biedt ook de Wmo-overeenkomst geen aanknopingspunten voor de stelling van TCM dat haar het Arduinvervoer ten onrechte wordt onthouden. Zo kan uit de considerans van de Wmo-overeenkomst (als hiervoor onder 2.7. weergegeven) niet worden opgemaakt dat alle Wmo-gerechtigden binnen de regio voor het vervoer onder de overeenkomst in aanmerking zouden komen. In de considerans wordt gesproken over ‘in haar gemeente woonachtige personen’. Een woord als alle ontbreekt ook hier. Overigens heeft TCM ter zitting haar eerder ingenomen stelling dat er aanzienlijk minder Wmo-vervoersgerechtigden gebruik maken van het door haar aangeboden Wmo-vervoer dan de aantallen zoals deze in het Bestek waren opgenomen, verlaten. Wat betreft de omvang van het op basis van de overeenkomst te verzorgen vervoer plegen de Gemeenten dus geen wanprestatie: de wijze van uitvoering van de overeenkomst door de Gemeenten komt overeen met hetgeen TCM mocht verwachten. Voorts is de voorzieningenrechter van oordeel dat TCM wel erg laat is door eerst nu de kwestie van het Arduinvervoer en daarmee de vraag naar de omvang van het aanbestede vervoer via onderhavige procedure aan de orde te stellen. Het had op de weg van TCM gelegen om daar ten tijde van de aanbesteding in 2009 vragen over te stellen. Dat TCM op dat moment niet beschikte over enige wetenschap over hoe het vervoer van Arduincliënten geregeld is, acht de voorzieningenrechter niet aannemelijk. Uit de eigen stellingen van TCM volgt dat zij, in de persoon van de heer [A.], er al in 1998 mee bekend was dat Arduin het vervoer van haar cliënten zelf regelde. In het licht van die wetenschap had van TCM als vervoersbedrijf verwacht mogen worden dat zij zich ter voorbereiding op de aanbestedingsprocedure in de markt zou hebben verdiept. Alsdan zou zij hebben kunnen weten dat het Arduinvervoer sinds 2005 wordt verzorgd door TCR.
Al het vorenstaande leidt er dan ook toe dat bij gebrek aan een grondslag, van wanprestatie aan de zijde van de Gemeenten is de voorzieningenrechter voorshands niet gebleken, de primaire vorderingen van TCM zullen worden afgewezen.
4.2. In het kader van de subsidiaire vorderingen van TCM is allereerst aan de orde de beantwoording van de vraag of het onder de Wmo te financieren vervoer van de Arduincliënten kwalificeert als een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht. Met gedaagden is de voorzieningenrechter van oordeel dat elk van de Gemeenten zelfstandig als aanbestedende dienst moet worden gezien. De stelling van TCM dat sprake is van een gecombineerde opdracht van de Gemeenten is door de Gemeenten gemotiveerd betwist en nadien door TCM onvoldoende onderbouwd gehandhaafd, zodat deze wordt verworpen.
Gelet op de bedragen die de gemeente Middelburg in 2008 en in 2009 voor het Arduinvervoer heeft betaald is de conclusie evenwel gerechtvaardigd dat ook voor de overeenkomst die de gemeente Middelburg individueel met Arduin is aangegaan, geldt dat de drempelwaarde van € 193.000,00 wordt overschreden. In het kader van dit kort geding zal er voorts van worden uitgegaan dat ook voor de opdrachten van de gemeenten Vlissingen en Veere aan Arduin geldt dat de drempelwaarde is overschreden, nu gedaagden de daarop betrekking hebbende, goed gemotiveerde en cijfermatig onderbouwde, stellingen van TCM niet dan wel onvoldoende hebben weersproken.
Anders dan de Gemeenten betogen is de voorzieningenrechter er voorshands niet van overtuigd geraakt dat het Wmo-vervoer van de Arduincliënten niet van de ten behoeve van hen te verrichten maatschappelijke dienstverlening kan worden afgesplitst. Ingevolge de CPV-indeling 8531 gaat de hier bedoelde dienstverlening gepaard met verzorging de klok rond door tehuizen. De enkele vaststelling dat het vervoer van Arduincliënten thans niet door Arduin zelf, maar door een vervoersonderneming, TCR, geschiedt, rechtvaardigt het voorlopig oordeel dat het hier niet gaat om maatschappelijke dienstverlening, maar om een vervoersopdracht waarop het BAO onverkort van toepassing is. Dat het bij het vervoer van Arduincliënten handelt om een bijzondere vorm van vervoer, het gaat immers om mensen met een verstandelijke handicap, staat buiten kijf. Dat de Arduincliënten meer aandacht vragen en dat dit een bepaalde instelling en ervaring bij de chauffeurs vereist wil de voorzieningenrechter ook nog aannemen. Dat het Arduinvervoer zich, zoals de Gemeenten betogen, niet laat aanbesteden komt de voorzieningenrechter echter onwaarschijnlijk voor. Goed voorstelbaar is immers dat de bijzondere positie van de Arduincliënten en de specifieke kwalificaties die dit van de vervoerder vereist, zich goed laten vertalen in het in een Bestek op te nemen Programma van Eisen. Overigens lijken de Gemeenten zelf ook niet van de door hen ingenomen stellingen overtuigd te zijn, nu uit hun betoog volgt dat zij voornemens zijn om in de loop van 2012 het Arduinvervoer alsnog aan te besteden.
4.3. Het vorenstaande brengt met zich mee dat de voorzieningenrechter van oordeel is dat er ook voor het Arduinvervoer een aanbesteding had moeten worden gehouden. De daaraan te verbinden gevolgtrekking dat de (Aanvullende) Financieringsovereenkomsten tussen de Gemeenten en Arduin niet op de juiste wijze tot stand zijn gekomen, kan er evenwel niet toe leiden dat gedaagden geboden wordt, zoals TCM vordert, de tussen de Gemeenten en Arduin gesloten Financieringsovereenkomsten te bevriezen en de tussen Arduin en TCR gesloten overeenkomst op te zeggen. De voorzieningenrechter overweegt daartoe dat door nu eerst in onderhavige procedure deze vorderingen in te stellen niet op betrekkelijk korte termijn in de gewraakte overeenkomsten kon worden ingegrepen. Inmiddels zijn er 4 jaren verstreken sinds de overeenkomsten zijn aangegaan en door de contractspartijen ook worden uitgevoerd, zodat opzegging van de overeenkomsten voor een groot deel van de overeengekomen periode van 5 jaar praktisch ook geen zin heeft. Bovendien is aannemelijk dat zoals zijdens Arduin nog is aangevoerd de belangen van de Arduincliënten in het geding komen, gelet op hun kwetsbaarheid, als nu plotseling wordt besloten dat zij voortaan mede door anderen moeten worden vervoerd. Onder deze omstandigheden heeft TCM onvoldoende gesteld welk zwaarwegend (financieel) belang aan haar kant bestaat om in te grijpen in de reeds geruime tijd bestaande en uitgevoerde contracten. Voor TCM zal, indien de grondslag van haar vordering zulks toelaat, een en ander zich dienen op te lossen in een vordering tot schadevergoeding tegen gedaagden.
Uit het vorenstaande volgt dan ook dat ook de subsidiaire vorderingen van TCM zullen worden afgewezen.
4.4. TCM zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeenten worden begroot op:
- vast recht € 560,00
- salaris advocaat € 816,00
Totaal € 1.376,00
De kosten aan de zijde van Arduin worden begroot op:
- vast recht € 560,00
- salaris advocaat € 816,00
Totaal € 1.376,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1. wijst de vorderingen van TCM af,
5.2. veroordeelt TCM in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeenten tot op heden begroot op € 1.376,00 en aan de zijde van Arduin op € 1.376,00,
5.3. verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Steenbeek en in het openbaar uitgesproken op 11 november 2011.?