Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDELBURG
" \* MERGEFORMAT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 75376 / HA ZA 10-485
Vonnis van 13 april 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] INSTALLATIEBEDRIJF BV,
gevestigd te Krabbendijke,
eiseres,
advocaat mr. S.W. van Dijk te Apeldoorn,
tegen
[gedaagde],
wonende te Kapelle,
gedaagde,
advocaat mr. C.T.E. Nuis te Goes.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 26 januari 2011
- het proces-verbaal van comparitie van 25 februari 2011.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
Eiseres heeft op 31 mei 2010 de activa, passiva en ondernemingsactiviteiten van de eenmanszaak[eiseres]s] Installatiebedrijf, welke werd gedreven door de heer [eiseres], overgenomen. Zowel eiseres als haar rechtsvoorganger worden hierna [eiseres] genoemd.
Gedaagde (hierna: [gedaagde]) is alleen en zelfstandig bevoegd bestuurder van [gedaagde] Holding B.V., Avereest Beheer Zuid-West B.V. (hierna: Avereest Beheer) en Avereest Zuid-West B.V.(hierna: Avereest). Avereest is geheel in eigendom van Avereest Beheer en Avereest Beheer is voor 96 % eigendom van [gedaagde] Holding.
Avereest exploiteert een aannemingsbedrijf. Zij bouwt woningen in opdracht van particulieren. In maart en juli 2009 heeft zij diverse overeenkomsten van (onder)aanneming gesloten met [eiseres]. [eiseres] heeft de overeengekomen werkzaamheden verricht en de benodigde materialen geleverd. Daarvoor heeft zij Avereest facturen gezonden. Deze zijn tot het bedrag van € 21.860,-- onbetaald gebleven.
Op 23 februari 2010 is Avereest in staat van faillissement verklaard op eigen aangifte. In de faillissementsboedel zijn weinig baten. Avereest had de activa niet in eigendom, maar huurde deze van Avereest Beheer en/of [gedaagde] Holding. Het faillissement is opgeheven wegens gebrek aan baten. [eiseres] heeft haar vordering bij de curator ingediend, maar aan concurrente schuldeisers, zoals [eiseres], is geen uitkering gedaan.
Het geschil
[eiseres] vordert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht verklaart dat [gedaagde] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld en als gevolg daarvan jegens haar aansprakelijk is voor de schade, die zij terzake lijdt en zal lijden;
II. [gedaagde] veroordeelt tot betaling aan haar van
primair € 28.883,73, vermeerderd met de wettelijke rente ex art. 6:119a BW, althans ex art. 6:119 BW Pro over € 27.209,19 vanaf 1 november 2010 tot de dag der algehele voldoening;
althans, subsidiair, schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
primair en subsidiair de proceskosten.
De vordering van [eiseres] bestaat uit:
- € 21.860,00 wegens niet betaalde facturen,
- € 4.402,69 wegens onderhanden werk, dat niet zal worden betaald,
- € 1.679,54 wegens gederfde rente ex art. 6:119a BW tot 1 november 2010,
- € 148,00 wegens advocaatkosten voor bespreking, advies en indiening vordering in het faillissement Avereest en
- € 798,50 wegens advocaatkosten voor onderzoek privé-aansprakelijkheid [gedaagde], advies, sommatie en correspondentie.
[eiseres] houdt [gedaagde] voor deze posten aansprakelijk. Primair stelt zij dat [gedaagde] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld, aangezien hij als bestuurder van Avereest in 2009 overeenkomsten met haar heeft gesloten, terwijl hij wist, althans redelijkerwijs moest begrijpen, dat Avereest haar daaruit voortvloeiende verplichtingen niet, of niet na een redelijke termijn, na zou kunnen komen en geen verhaal zou bieden voor de schade die [eiseres] ten gevolge van de wanprestatie zou lijden. [eiseres] stelt dat uit de jaarstukken blijkt dat Avereest per 31 december 2008 een negatief eigen vermogen had van € 107.005 en kortlopende schulden van € 242.598 op een balanstotaal van € 135.593, waartegenover
€ 52.871 aan vorderingen en € 905 aan liquide middelen stond. Avereest was op dat moment dus al technisch failliet en per 31 december 2009 is de financiële situatie nog slechter geworden. Verder blijkt uit de jaarstukken dat de winst van Avereest in de beheer- en holdingvennootschap valt en in Avereest schulden worden opgebouwd. Ten slotte blijkt uit de jaarstukken dat [gedaagde] in 2009 als directeur c.q. manager in totaal € 102.263,-- aan vergoedingen aan Avereest heeft onttrokken. [gedaagde] heeft zijn werkmaatschappij Avereest bovendien bewust leeg gehouden door activa in andere vennootschappen onder te brengen. Subsidiair stelt [eiseres] dat hoewel [gedaagde] heeft erkend dat Avereest tot half december 2009 voldoende werk had om lopende kosten te kunnen betalen, toch de facturen van [eiseres] niet heeft betaald, terwijl deze grotendeels uit de periode begin november 2009 tot begin december 2009 zijn. Verder blijkt dat Avereest in de periode december 2009 tot en met februari 2010 van in ieder geval één opdrachtgever nog in totaal € 160.000,-- heeft ontvangen. [gedaagde] heeft er bewust voor gekozen [eiseres] niet te betalen. Dat is betalingsonwil, waarvan [gedaagde] als enig bestuurder een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.
[gedaagde] betwist dat hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten tussen Avereest en [eiseres] wist, of redelijkerwijs moest begrijpen, dat Avereest niet aan haar financiële verplichtingen kon voldoen en geen verhaal zou bieden.
Hij betwist dat Avereest per 31 december 2008 respectievelijk 31 december 2009 technisch failliet was. Over de jaren 2008 en 2009 was weliswaar sprake van een negatief eigen vermogen, maar Avereest is over de jaren 2006 tot en met 2008 wel steeds (meer) winstgevend geweest. Alleen 2005 was een slecht jaar. Door de winst die er vanaf toen elk jaar werd gemaakt, is het ontstane negatieve eigen vermogen telkens afgenomen. Het werkkapitaal was voldoende. De meeste overeenkomsten met [eiseres] dateren van vóór de zomer van 2009, toen het bedrijf nog goed liep. In mei 2009 heeft Avereest nog een lening van de bank gekregen, omdat de bank vertrouwen had in het bedrijf. Per 30 juni 2009 was er een (halfjaar)winst van € 33.567. Noch in de zomer van 2009, noch in de periode oktober tot half december 2009 wist hij of moest hij begrijpen dat Avereest niet aan haar financiële verplichtingen zou kunnen voldoen.
Door de crisis kreeg Avereest echter vanaf de zomer van 2009 geen opdrachten meer voor de bouw van nieuwe woningen; zij heeft in die periode nog wel diverse offertes uitgebracht voor nieuwe projecten. Daarbij kwamen de slechte weersomstandigheden in de maanden december 2009 tot en met februari 2010 (strenge winter). Omdat in de bouw nauwelijks kon worden gewerkt, konden twee bouwtermijnen van in totaal € 60.000,-- niet worden gedeclareerd.
[gedaagde] betwist dat hij grote privé-onttrekkingen heeft gedaan. Het salaris dat vermeld staat in de jaarstukken onder “salaris directeur” is niet bovenmatig. Het bedrag dat onder “managementkosten” in de jaarstukken staat, betreft geen vergoeding aan hem, maar is de huur voor de activa die Avereest aan Avereest Beheer en [gedaagde] Holding verschuldigd is. De posten “huur machines en gereedschappen” en “huur containers” hebben betrekking op de huur van machines, gereedschappen en afvalcontainers van derden, niet zijnde Avereest Beheer en [gedaagde] Holding.
Avereest had in 2009 voldoende werk om de lopende kosten te betalen. De betalingen in de periode december 2009 tot en met februari 2010 aan Avereest, waarnaar [eiseres] verwijst, zullen wel kloppen. Daarmee heeft Avereest andere (grote) schuldeisers betaald. Er is geen sprake van betalingsonwil jegens [eiseres]. Avereest hield gewoonlijk wel de betaling van de laatste termijn aan [eiseres] achter, maar dat deed zij omdat er bij de oplevering altijd wel enkele kleine volkomenheden in het installatiewerk zijn, die moeten worden hersteld en waarvoor de opdrachtgever van Avereest aan haar ook betalingen achterhoudt.
Toen het [gedaagde] in de loop van 19 februari 2010 duidelijk werd dat een faillissement onafwendbaar was, heeft hij op 23 februari 2010 het faillissement van Avereest aangevraagd.
Ten slotte betwist [gedaagde] gemotiveerd de hoogte van de schade.
De beoordeling
Het uitgangspunt is dat de vennootschap Avereest als contractant aansprakelijk is als de overeenkomst niet wordt nagekomen.
[gedaagde] kan als bestuurder van Avereest aansprakelijk worden gehouden voor de vordering van [eiseres] op Avereest als hij namens Avereest met [eiseres] heeft gecontracteerd, terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat Avereest haar verplichting niet na zou kunnen komen en geen verhaal zou bieden voor de ten gevolge van het niet nakomen te lijden schade (de zogenaamde Beklamel-norm).
[gedaagde] is ook dan in persoon aansprakelijk, wanneer hem betalingsonwil kan worden verweten, dat wil zeggen dat hij Avereest [eiseres] op enig moment niet heeft doen betalen - terwijl daartoe wel de financiële middelen aanwezig waren - en hij ook kon voorzien dat de vennootschap overigens geen verhaal zou bieden.
Geen van deze situaties doen zich hier voor. Uit de jaarstukken volgt dat Avereest de eerste helft van 2009, de periode waarin de overeenkomsten met [eiseres] zijn gesloten, weinig financiële buffer had. Maar ook blijkt dat sinds 2006 jaarlijks winst werd gemaakt en dat per 30 juni 2009 een halfjaarwinst werd geboekt ter hoogte van de jaarwinst van 2008. Verder staat als onweersproken vast dat Avereest in 2009 vier woningen verkocht en in aanbouw had en nog verschillende offertes voor nieuwbouwwoningen had uitgebracht. Ten slotte blijkt uit het feit dat de bank in mei 2009 nog een nieuwe lening aan Avereest heeft verstrekt, dat ook zij op dat moment geen aanleiding had te veronderstellen dat Avereest op een faillissement afstevende. Hieruit volgt dat [gedaagde] in maart en juli 2009, toen de overeenkomsten met [eiseres] werden gesloten niet behoefde te weten of redelijkerwijs te begrijpen dat Avereest haar daaruit voortvloeiende verplichtingen niet na zou kunnen komen.
Daarbij komt dat de overeenkomsten die Avereest met [eiseres] heeft gesloten, passend zijn in de normale bedrijfsuitoefening van Avereest. De aard van het werk van het aannemingsbedrijf van Avereest brengt met zich mee dat zij voor de voltooiing van ieder project contractuele verplichtingen moet aangaan met onderaannemers, zoals ook met [eiseres] als installateur. Dat haar financiële situatie op enig moment zodanig is, dat zij voor het voldoen aan haar verplichtingen afhankelijk is van de inkomsten die zij door middel van de bij haar opdrachtgevers in rekening gebrachte termijnbetalingen verkrijgt, leidt er niet toe dat [gedaagde] als de bestuurder van Avereest geen onderaannemers meer mag contracteren. Daarmee zou zij voortzetting c.q. instandhouding van het bedrijf onmogelijk maken. Zolang in redelijkheid te verwachten valt dat het bedrijf toekomst heeft, valt deze handelwijze onder een aanvaardbare bedrijfsvoering, welke bovendien ook gangbaar is in de branche. Het vervolgens uitblijven van betalingen van de opdrachtgevers door een oorzaak, waarvan [gedaagde] geen persoonlijk verwijt is te maken, zoals een bouwstop door een strenge winter, maakt [gedaagde] niet in persoon aansprakelijk. Dit behoort tot het risico van de vennootschap en haar contractanten.
Het verwijt dat [gedaagde] Avereest bewust “leeg” hield, dat wil zeggen met het doel geen verhaal te bieden in geval het mis loopt, gaat niet op. Het is niet verboden en ook niet onrechtmatig jegens schuldeisers om activa niet in eigendom te hebben, maar te huren, ook als dit is van vennootschappen die ook (indirect) aan [gedaagde] zelf toebehoren. Ook de curator heeft in dit feit geen aanleiding gezien [gedaagde] aansprakelijk te stellen.
Tegenover het verweer van [gedaagde] is de stelling van [eiseres] dat [gedaagde] onder de noemer van directiesalaris en managementkosten onaanvaardbaar hoge privé-onttrekkingen heeft gedaan, onvoldoende onderbouwd. Ter comparitie heeft [gedaagde] voldoende toegelicht, dat de managementkosten ad € 44.750 in 2009 en ad € 33.000 in 2008 de huur van de activa behelzen en de posten “huur machines en gereedschappen” en “huur containers” betrekking hebben op huur van materieel van derden, niet zijnde Avereest Beheer en [gedaagde] Holding. Verder is [gedaagde]s directeurssalaris van € 42.212 in 2009, zoals dat uit de jaarstukken blijkt, ongeveer gelijk aan dat in 2008 (€ 42.849). Dit salaris is niet bovenmatig te noemen. Ten slotte blijkt uit de halfjaarcijfers per 30 juni 2009 dat op dat moment € 22.072 aan directiesalaris is geboekt en € 16.500 aan managementkosten. De hoogte van deze posten in 2008, per 30 juni 2009 en aan het eind van 2009 geven geen aanleiding te veronderstellen dat [gedaagde] (forse) privé onttrekkingen heeft gedaan in het zicht van het faillissement. In de overgelegde faillissementsverslagen maakt de curator hiervan evenmin melding. [eiseres] stelt dan nog dat uit de jaarstukken zou blijken dat winsten van Avereest naar Avereest Beheer en [gedaagde] Holding gaan. Voor zover dit al het geval is, kunnen hiervoor legitieme redenen zijn geweest, terwijl bovendien een causaal verband tussen dit handelen en de schade van [eiseres] is gesteld noch gebleken. Het leidt derhalve niet tot aansprakelijkheid van [gedaagde] in persoon.
Ook van betalingsonwil is onvoldoende gebleken. [gedaagde] mocht als bestuurder van de vennootschap gedurende 2009 en ook na de betalingen van een opdrachtgever in de periode december 2009 tot en met februari 2010, eerst andere schuldeisers van Avereest betalen dan [eiseres]. Het staat een bestuurder in beginsel vrij een eigen afweging te maken welke schuldeisers in de gegeven omstandigheden worden voldaan. Feiten of omstandigheden die de vrijheid van [gedaagde] in dit geval ten gunste van [eiseres] beperkten, zijn gesteld noch gebleken. Ook de toelichting van [gedaagde] dat Avereest gebruikelijk betaling van de laatste termijn aan [eiseres] achterhoudt totdat eventuele bij oplevering geconstateerde gebreken zijn hersteld, leidt niet tot de conclusie dat er bij [gedaagde] jegens [eiseres] sprake is geweest van onrechtmatige betalingsonwil. Ook dit handelen valt onder de vrijheid die een bestuurder heeft bij zijn bedrijfsvoering.
Bovenstaande overwegingen leiden tot de slotsom dat de vordering van [eiseres] moet worden afgewezen, nu de gestelde grondslagen daarvoor worden verworpen. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [gedaagde] worden veroordeeld. Deze kosten worden tot dusver begroot op:
- vast recht € 635,--
- salaris advocaat € 1.158,00 (2 punten tarief III à € 579,--)
Totaal € 1.793,00
De beslissing
De rechtbank
wijst de vordering van [eiseres] af;
veroordeelt [eiseres] tot betaling aan [gedaagde] van diens proceskosten ad € 1.793,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.K. van der Lende-Mulder Smit en in het openbaar uitgesproken op 13 april 2011.