Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDELBURG
" \* MERGEFORMAT
Sector civiel recht
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 13 april 2011
in de zaken met zaaknummers/ rolnummers: 65690 / HA ZA 08-594 (de hoofdzaak)
en 69100 / HA ZA 09-426 (de vrijwaringszaak) van
de besloten vennootschap INNO HOLDING BAARN B.V.,
gevestigd te Baarn,
eiseres in de hoofdzaak,
advocaat mr. C.J. IJdema te Middelburg,
tegen
1. MR. JAN BOOGAARD,
wonende te Middelburg,
2. de besloten vennootschap ADVOCATENKANTOOR BOOGAARD B.V.,
gevestigd te Middelburg,
gedaagden in de hoofdzaak,
advocaat mr. M.A.J. de Winter te Middelburg,
3. MR. HENDRIK MACHIEL DEN HOLLANDER,
wonende te Oostburg,
4. de besloten vennootschap
ADVOCATENPRAKTIJK MR.H.M. DEN HOLLANDER B.V.,
gevestigd te Oostburg,
5. MR. HENDRIK MACHIEL DEN HOLLANDER Q.Q., handelende in de hoedanigheid van curator in het faillissement van Village Scaldia B.V.,
gevestigd te Oostburg,
gedaagden in de hoofdzaak,
advocaat mr. H.M. den Hollander te Oostburg,
en van
1. MR. HENDRIK MACHIEL DEN HOLLANDER,
wonende te Oostburg,
2. de besloten vennootschap
ADVOCATENKANTOOR MR. H.M. DEN HOLLANDER B.V.,
gevestigd te Oostburg,
3. MR. HENDRIK MACHIEL DEN HOLLANDER Q.Q., handelende in de
hoedanigheid van curator in het faillissement van Village Scaldia B.V.,
gevestigd te Oostburg,
eisers in vrijwaring,
advocaat mr. H.M. den Hollander te Oostburg,
tegen
1. MR. JAN BOOGAARD,
wonende te Middelburg,
2. de besloten vennootschap ADVOCATENKANTOOR BOOGAARD B.V.,
gevestigd te Middelburg,
gedaagden in vrijwaring,
advocaat mr. M.A.J. de Winter te Middelburg
Partijen zullen hierna [dhr. A.], respectievelijk Boogaard c.s. (gezamenlijk), dan wel Boogaard en Boogaard B.V., alsmede Den Hollander c.s. (gezamenlijk) , dan wel Den Hollander, Den Hollander B.V. en Den Hollander q.q. genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
in de hoofdzaak:
- het vonnis in het vrijwaringsincident van 24 juni 2009 waarbij aan Den Hollander c.s. is toegestaan Boogaard c.s. in vrijwaring op te roepen
- de conclusie van antwoord van Den Hollander c.s.
- de conclusie van repliek tevens akte wijziging van eis
- de antwoordakte na wijziging eis van Den Hollander c.s.
- de conclusies van dupliek van Boogaard c.s. – met overlegging producties - en van Den Hollander c.s.
- de antwoordakte producties van [dhr. A.]
in de vrijwaringszaak:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek
- de akte uitlaten producties van Den Hollander c.s.
- de antwoordakte van Boogaard c.s.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak
[dhr. A. en dhr. B.] Beheer B.V. (verder:RCB) hebben als projectontwikkelaars in 1994 plannen ontwikkeld tot realisering van een complex van 130 vakantiewoningen (verder: het project) op van de gemeente Oostburg te verwerven grond. Die plannen dienden gerealiseerd te worden door middel van de besloten vennootschap Village Scaldia B.V. (verder: Village Scaldia). [dhr. A.] en RCB houden met Ibens N.V. de aandelen in Village Scaldia.
2.2. Op 5 oktober 1994 heeft Village Scaldia van de gemeente Oostburg een perceel grond gekocht; vervolgens is zij op dat perceel begonnen met de realisatie van het project.
2.3. In november 1994 bleek een deel van de verworven grond verontreinigd. Boogaard heeft in november 1994 namens Village Scaldia de gemeente daarvoor aansprakelijk gesteld. Blijkens een verslag van de algemene vergadering van aandeelhouders van Village Scaldia van 8 mei 1995 is in die vergadering conform een advies van Boogaard – die [dhr. A.] en RCB sinds 1994 ter zake van het project als raadsman bijstond - besloten de gemeente Oostburg zo nodig in rechte te betrekken ter zake van de door de vennootschap als gevolg van de verontreiniging geleden schade. Bij brief van 4 juli 1995 met een specificatie van de beweerdelijk opgelopen schade en met bijsluiting van een conceptdagvaarding heeft Boogaard de aansprakelijkstelling herhaald waarop hij in augustus 1995 met de gemeente Oostburg ter zake een bespreking heeft gevoerd. Blijkens een verslag van de algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap van 20 juni 1996 heeft Boogaard in die vergadering meegedeeld dat een conceptdagvaarding van de gemeente Oostburg gereed was en is de bestuurder door de aandeelhouders verzocht de procedure aanhangig te maken. Dat is niet gebeurd.
2.4. Bij beslissing van deze rechtbank van 23 januari 1997 is op verzoek van de bestuurder van de vennootschap surseance verleend met benoeming van Den Hollander tot bewindvoerder. Bij beslissing van 14 mei 1997 is het faillissement uitgesproken waarbij Den Hollander tot curator is benoemd.
2.5. Bij brief van 16 november 1998 aan de gemeente Oostburg heeft Den Hollander q.q. de gemeente geschreven dat de vordering van de gefailleerde vennootschap tot vergoeding van de schade als gevolg van de verontreiniging nog steeds actueel was en dat met die brief werd bedoeld een eventuele verjaring te stuiten als omschreven in artikel 3:317 BW.
2.6. Bij brief van 3 april 2000 aan [dhr. A.] heeft Boogaard geschreven dat de gemeente door de bodem te saneren feitelijk aansprakelijkheid had erkend ter zake van de bodemverontreiniging, dat de curator er kennelijk geen brood in zag iets aan de vordering te doen en bereid was die te verkopen en dat hij – Boogaard - het raadzaam achtte een bod te doen. Bij een door Boogaard opgestelde akte van cessie d.d. 26 juli 2000 heeft Den Hollander q.q. voornoemde vordering aan [dhr. A.] verkocht voor een bedrag van f 50.000,--.
De akte bepaalt onder meer :
(..) “De curator staat er voor in dat de vordering hem toebehoort en dat hij bevoegd is de vordering aan [dhr. A.] over te dragen, dat de vordering onbeslagen is, niet verpand is en dat de vordering niet oninbaar is ten gevolge van een beroep op verrekening”
2.7. Vervolgens heeft Boogaard bij dagvaarding, uitgebracht op 2 oktober 2000, de gemeente Sluis, rechtsopvolger van de gemeente Oostburg, in rechte betrokken waarbij [dhr. A.] als eiseres optrad. Deze rechtbank heeft bij vonnis van 23 oktober 2002 het beroep van de gemeente op verjaring gehonoreerd onder verwijzing naar artikel 7:23 BW en de daaruit voortvloeiende verjaringstermijn van twee jaar en daarbij voorts overwogen
“(..) voor zover [dhr. A.] aan haar vorderingen ten grondslag legt dat de gemeente jegens Village Scaldia onrechtmatig heeft gehandeld door een verontreinigd perceel te leveren, blijven deze onderworpen aan de regeling van artikel 7 : 23 BW, nu het ook wat die grondslag betreft feitelijk gaat om het niet aan de overeenkomst beantwoorden van de afgeleverde zaak” .
2.8. Boogaard heeft bij brief van 24 oktober 2002 aan [dhr. A.] geschreven dat naar zijn mening hetgeen de rechtbank heeft gesteld in strijd was met de jurisprudentie waarnaar door hem was verwezen in zijn nadere conclusie in voornoemde procedure bij de rechtbank en dat hoger beroep zijns inziens geïndiceerd was. [dhr. A.] heeft vervolgens zich doen bijstaan door mr. H.C. Bollekamp die met Den Hollander q.q. en met Boogaard in overleg is getreden. Bij brief van 16 januari 2003 heeft mr. Bollekamp Boogaard voorgesteld, met voorstellen betreffende het door Boogaard te declareren honorarium, appel in te stellen hetgeen Boogaard heeft gedaan. Bij arrest van 28 oktober 2004 heeft het gerechtshof in Den Haag het vonnis van deze rechtbank bekrachtigd en in dat verband onder meer overwogen dat contractueel sprake was van non-conforme levering en derhalve de verjaringstermijn van twee jaar ingevolge art. 7:23 lid 2 BW van toepassing was. Voorts overwoog het hof dat Village Scaldia en in het verlengde daarvan [dhr. A.] naast haar vorderingsrechten wegens non-conformiteit geen vorderingsrecht toekwam uit onrechtmatige daad nu daarvan uit de gestelde feiten en omstandigheden niet was gebleken.
2.9. Boogaard heeft bij brief van 1 november 2004 aan [dhr. A.] geschreven dat naar zijn mening het hof een onbegrijpelijk en onjuist gemotiveerd arrest had gewezen en die mening uitvoerig toegelicht onder verwijzing naar jurisprudentie. Op zijn advies is cassatie-advies gevraagd. Bij brief van 26 januari 2005 namens mr. Bollekamp is op verzoek van Smit, bestuurder van [dhr. A.], aan Boogaard bevestigd dat Smit op 25 januari 2005 met Boogaard heeft afgesproken dat Boogaard cassatie in zou stellen van voornoemd arrest. Het cassatieberoep is bij arrest van de Hoge Raad van 21 april 2006 verworpen. De Hoge Raad heeft daartoe onder meer overwogen dat de feitelijke grondslag van de vordering uit onrechtmatige daad is dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt en dat die vordering derhalve beheerst wordt door de verjaringstermijn van art. 7:23 BW.
2.10. Bij brief van 26 augustus 2002 heeft Boogaard namens [dhr. A.] Den Hollander aansprakelijk gesteld voor de schade die [dhr. A.] zou lijden indien de rechtbank het beroep van de gemeente op verjaring zou honoreren. Namens [dhr. A.] heeft mr. Bollekamp bij brieven van 23 en 24 december 2002 Den Hollander c.s. en bij brief van 16 december 2002 Boogaard aansprakelijk gesteld voor die schade. Bij brieven van 23 en 24 december 2002 heeft mr. Bollekamp namens [dhr. A.] Den Hollander c.s. aansprakelijk gesteld. Mr. Bollekamp heeft op 4 oktober 2004 aan Den Hollander en op 28 november 2004 aan Boogaard stuitingsbrieven verzonden. Nadat de Hoge Raad voornoemd arrest had gewezen heeft mr. Bollekamp bij brief van 11 september 2006 Den Hollander in persoon en als curator aansprakelijk gesteld. Bij brief van 25 september 2006 aan Boogaard heeft hij Boogaard aansprakelijk gesteld voor het geval de aansprakelijkheid c.q. schadeplichtigheid van Den Hollander niet komt vast te staan. Aan Boogaard en Den Hollander zijn op 26 februari 2008 stuitingsbrieven verzonden.
Het geschil
In de hoofdzaak:
[dhr. A.] vordert na wijziging van eis - samengevat –
I. hoofdelijke veroordeling van Boogaard c.s. en Den Hollander c.s. tot betaling van
€ 198.531,68 vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 16 december 2009 over
€ 122.927,54
II. een verklaring voor recht dat Boogaard c.s. en Den Hollander c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [dhr. A.] geleden schade in de vorm gederfde winst, nader op te maken bij staat
III. een verklaring voor recht dat een bedrag ad € 27.578,33 als schade dient te worden aangemerkt
IV. subsidiair, indien Den Hollander c.s. niet of niet hoofdelijk tot schadevergoeding gehouden zouden zijn:
een verklaring voor recht dat [dhr. A.] een boedelvordering ter grootte van de sub I en III omschreven vorderingen heeft wegens onrechtmatig handelen van de curator.
V. hoofdelijke veroordeling van Boogaard c.s. en Den Hollander in de kosten, nakosten daar onder begrepen, van deze procedure.
[dhr. A.] legt aan haar vorderingen het navolgende ten grondslag:
3.2.1 Tussen haar en Boogaard B.V. was ter zake van de aankoop van de vordering uit het faillissement en van de procedures bij rechtbank, hof en Hoge Raad sprake van een overeenkomst van opdracht in de uitvoering waarvan Boogaard B.V. toerekenbaar is tekortgeschoten. Het was Boogaard die persoonlijk de zaken van [dhr. A.] behartigde zodat Boogaard B.V. en Boogaard op grond van artikel 7:404 jo. 6:6 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn.
[dhr. A.] verwijt Boogaard c.s. dat zij op eigen initiatief [dhr. A.] – een juridische leek - heeft geadviseerd een op het moment van aankoop al verjaarde vordering te kopen, althans [dhr. A.] niet heeft geattendeerd op de mogelijkheid dat de vordering mogelijk al verjaard was, zulks terwijl tussen Boogaard en Den Hollander voor en ten tijde van de koop van de vordering wel over verjaring is gesproken en Boogaard van Den Hollander q.q. een afschrift had ontvangen van de brief aan de gemeente van 16 november 1998. Boogaard had als behoorlijk handelend advocaat voorts een eigen onderzoek moeten instellen naar eventuele verjaring, respectievelijk zelf die verjaring moeten stuiten, temeer nu hij eerder Village Scaldia had bijgestaan in haar contacten met de gemeente inzake de verontreiniging. Zij wist, althans had kunnen weten dat de vordering tegen de gemeente ten tijde van de aankoop door [dhr. A.] al was verjaard. De akte van cessie is door Boogaard opgesteld. Voorts verwijt [dhr. A.] Boogaard c.s. dat die haar uitdrukkelijk heeft geadviseerd (door) te procederen tot aan de Hoge Raad.
Door aldus te handelen heeft Boogaard c.s. een beroepsfout gemaakt en haar zorgplicht jegens [dhr. A.] veronachtzaamd.
3.2.2. Den Hollander q.q. heeft haar een vordering verkocht die ten tijde van de koop niet meer bestond, althans rechtens niet afdwingbaar was en aldus niet de eigenschappen had die [dhr. A.] op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten temeer gezien de in de akte van cessie gegeven garanties met betrekking tot de vordering. Daarbij heeft hij zijn onderzoeksplicht grotelijks verwaarloosd door, hoewel de verjaringsproblematiek voorafgaand aan de verkoop van de vordering uitgebreid aan de orde is geweest, na te laten ter zake een onderzoek in te stellen en de verjaring te stuiten. Het ter zake aan hem te maken verwijt is groter nu hij juridisch onderlegd is. Door al voornoemd handelen of nalaten is hij in de nakoming van zijn verplichtingen, daaronder begrepen zijn mededelingsplicht, toerekenbaar tekortgeschoten dan wel heeft hij onrechtmatig gehandeld.
[dhr. A.] beroept zich jegens Den Hollander q.q. voorts op dwaling en stelt daartoe dat hij bij een juiste voorstelling van zaken de vordering niet gekocht zou hebben.
[dhr. A.] stelt voorts dat het handelen c.q. nalaten van Den Hollander q.q. zodanig verwijtbaar is dat hem dat ook in persoon dient te worden aangerekend nu hij niet heeft gehandeld zoals mag worden verwacht van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. Nu Den Hollander namens c.q. onder verantwoordelijkheid van Den Hollander B.V. heeft gehandeld is ook Den Hollander B.V. ex artikel 6:6 BW hoofdelijk aansprakelijk.
3.2.4. Voor het geval de rechtbank zou oordelen dat Den Hollander c.s. niet hoofdelijk gehouden zou zijn tot betaling van schadevergoeding aan [dhr. A.] vordert [dhr. A.] een verklaring voor recht dat zij ten titel van schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen van de curator een boedelvordering in het faillissement van Village Scaldia heeft tot de hierna vermelde bedragen en voor de bedragen die vastgesteld zouden worden in de door haar gevorderde schadestaatprocedure.
3.2.5. [dhr. A.] stelt dat zij als gevolg van het handelen c.q. nalaten van Boogaard c.s. en Den Hollander c.s. schade heeft geleden en wel:
a. de koopsom van de vordering € 22.689,10
b. handelsrente daarover, tot en met 15 december 2009 gesteld op € 21.822,42
c. aan Boogaard c.s. betaald honorarium voor de door hem verleende
rechtsbijstand bij de aankoop van de vordering en de daarop gevolgde
procedures bij rechtbank, hof en Hoge Raad € 63.778,09
d. handelsrente daarover tot en met 15 december 2009 € 37.679,22
e. proceskosten waartoe [dhr. A.] in eerste aanleg, hoger beroep en
cassatie is veroordeeld € 36.460,35
f. handelsrente daarover tot en met 15 december 2009 € 15.102,50
g. buitengerechtelijke kosten € 10.000,--
totaal € 198.531,68
vermeerderd met de handelsrente over de posten a,c en e vanaf 16 december 2009.
3.2.6. [dhr. A.] voert voorts nog aan dat zij winst heeft gederfd doordat Den Hollander c.s., dan wel Boogaard c.s. hebben nagelaten de vordering tegen de gemeente Sluis tijdig te stuiten. Wanneer de vordering niet verjaard zou zijn geweest zou in rechte zijn komen vast te staan dat de gemeente jegens Village Scaldia wanprestatie had gepleegd dan wel onrechtmatig had gehandeld en zou de hoogte van de door de gemeente dientengevolge verschuldigde schadevergoeding bepaald zijn. Zij voert daartoe nog aan dat het hof in zijn arrest van 28 oktober 2004 heeft overwogen dat er contractueel sprake was van non-conforme levering door de gemeente aan Village Scaldia en dat die overweging door de Hoge Raad in zijn arrest is bekrachtigd. Daaruit volgt dat de gemeente gehouden was de als gevolg van haar handelen geleden schade te vergoeden aan Village Scaldia en na de cessie dus aan [dhr. A.]. Boogaard c.s. en Den Hollander c.s. zijn hoofdelijk aansprakelijk voor die schade die nader dient te worden opgemaakt bij staat.
3.3. Boogaard c.s. concludeert tot niet-ontvankelijkheid in dan wel afwijzing van de vorderingen tegen Boogaard c.s., respectievelijk tegen Boogaard. Daartoe voert zij de navolgende weren:
3.3.1. De overeenkomst van opdracht ex art. 7:400 BW is gesloten tussen Boogaard B.V. ter ene en [dhr. A.] én RCB ter andere zijde. Betalingsafspraken zijn met [dhr. A.] en RCB gemaakt en declaraties zijn aan beide vennootschappen verzonden. De vordering kan alleen door [dhr. A.] en RCB gezamenlijk worden ingesteld; [dhr. A.] dient op grond van de exceptio plurium litis consortium niet ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering.
3.3.2. Op de overeenkomst tot opdracht zijn de algemene voorwaarden van Boogaard B.V. van toepassing nu tussen [dhr. A.], RCB – professionele projectontwikkelaars - en Boogaard B.V. een langdurige relatie heeft bestaan en onder aan alle brieven en declaraties naar die voorwaarden is verwezen. Artikel 3c van die voorwaarden bepaalt dat iedere opdracht geacht wordt uitsluitend aan de vennootschap te zijn verleend. Boogaard is derhalve geen partij bij de overeenkomst. Voor zover onrechtmatig zou zijn gehandeld dient die gedraging te worden beschouwd als een gedraging van de vennootschap.
3.3.3. Boogaard c.s. betwist dat zij is tekortgeschoten bij de uitvoering van de overeenkomst tot opdracht in die zin dat zij daar aan niet de zorg heeft besteed die een client in de gegeven omstandigheden van een redelijk en bekwaam handelend advocaat mocht verwachten. Zij voert daartoe aan:
- Village Scaldia heeft de gemeente al eind 1994 aansprakelijk gesteld voor de als gevolg van de bodemverontreiniging te verwachten schade en de directie van Village Scaldia of de bewindvoerder en de curator hadden voor tijdige stuiting moeten zorgdragen. [dhr. A.] heeft de bewindvoerder en de curator gewezen op het risico van verjaring. Boogaard c.s. was zonder opdracht daartoe niet bevoegd de verjaring te stuiten en zij stond Village Scaldia overigens ook slechts tot 2 juni 1996 bij. Dat de verjaring niet tijdig is gestuit dient voor risico van bestuurder en bewindvoerder/curator te komen.
- Boogaard c.s. mocht er van uitgaan dat de verjaring was gestuit toen dat door de curator werd bevestigd; zij heeft overigens ook geen opdracht gekregen te onderzoeken of dat inderdaad was gebeurd; voor een zelfstandig nader onderzoek was gelet op die mededeling van de curator geen aanleiding temeer nu het aspect van verjaring in de akte van cessie voldoende was afgedekt door middel van de gegeven garanties
- het initiatief tot koop van de vordering uit de boedel is niet van Boogaard uitgegaan; de onderhandelingen daartoe zijn door Boogaard in opdracht van [dhr. A.] en RCB gevoerd en de vordering is door [dhr. A.] en RCB op naam van [dhr. A.] gekocht
- het in de procedures bij rechtbank, hof en Hoge Raad door Boogaard c.s. ingenomen standpunt ten aanzien van het beroep op verjaring was in het licht van de toenmalige jurisprudentie verdedigbaar zoals ook blijkt uit het ingewonnen cassatie-advies; het arrest van de Hoge Raad had een vernieuwend karakter en was niet voorzienbaar
- bij de afweging van de proceskansen in hoger beroep en cassatie werd [dhr. A.] bijgestaan door mr. Bollekamp die Boogaard c.s. ook opdracht heeft gegeven hoger beroep in te stellen
- [dhr. A.] was bovendien eerder regelmatig betrokken bij procedures en derhalve geen juridische leek; zij was zich bewust van het procesrisico zoals ook blijkt uit de afspraken over de aan Boogaard c.s. toekomende honorering.
3.3.4. Voorzover Boogaard c.s. tekort zou zijn geschoten doet zij een beroep op het subsidiariteitsbeginsel: de curator heeft een vordering verkocht die naderhand bleek te zijn verjaard en heeft dus niet geleverd waartoe hij zich had verbonden. De mededelingsplicht van de curator als verkoper gaat boven de onderzoeksplicht van de koper, zeker in casu nu met betrekking tot het bestaan van de vordering garanties waren verstrekt. [dhr. A.] dient derhalve eerst de curator aan te spreken en pas indien en pas voor zover die geen verhaal biedt zou Boogaard c.s. kunnen worden aangesproken.
3.3.5. Boogaard c.s. heeft voorts gemotiveerd de omvang van de gestelde schade en het causaal verband met de aan Boogaard c.s. verweten gedragingen betwist. Op haar weren ter zake, voor zover van belang, zal hierna nader worden ingegaan.
3.4. Ook Den Hollander c.s. betwist tot enige vergoeding van schade te zijn gehouden omdat Den Hollander noch in zijn hoedanigheid van bewindvoerder, respectievelijk curator, noch als advocaat toerekenbaar is tekortgeschoten. Voor zover dat al het geval zou zijn leidt dat niet tot hoofdelijke aansprakelijkheid. Den Hollander c.s. voert nader aan:
3.4.1. Boogaard stond al sinds 1994 Village Scaldia en [dhr. A.] bij als advocaat. Blijkens de notulen van een vergadering van aandeelhouders was [dhr. A.] in mei 1995 al bekend met de aansprakelijkheid van de gemeente ter zake van de bodemverontreiniging en Boogaard heeft in augustus 1995 namens Village Scaldia over die aansprakelijkheid overleg gevoerd met de gemeente. Niettemin is de verjaring van de vordering door Village Scaldia noch Boogaard gestuit. Den Hollander q.q. heeft dat op verzoek van Boogaard op 16 november 1998 gedaan en hem een afschrift van die stuitingsbrief gezonden. Bij de onderhandelingen met Boogaard namens [dhr. A.] over de verkoop van de vordering is een mogelijke verjaring van de vordering niet aan de orde geweest; de akte van cessie geeft ter zake ook geen garantie. Den Hollander q.q. heeft geleverd wat [dhr. A.] mocht verwachten: een vordering met een speculatief karakter waarvoor [dhr. A.] f. 50.000,-- heeft betaald hoewel zij die zelf op f. 10.000.000,-- waardeerde. Nu [dhr. A.] – en Boogaard als advocaat – (vrijwel) vanaf het begin van het project van Village Scaldia daarbij betrokken zijn geweest en kennis droegen van de vordering op de gemeente prevaleerde bij de onderhandelingen met Den Hollander q.q. over de koop van die vordering de plicht van [dhr. A.] respectievelijk Boogaard tot onderzoek. Den Hollander wist niet dat de gemeente zich met succes zou kunnen beroepen op de termijn van artikel
7 : 23 BW en de honorering van dat verweer was een novum. Reeds daarom had Den Hollander geen mededelingsplicht, laat staan een onderzoeksplicht ten aanzien van een mogelijke verjaring.
3.4.2. Het beroep op dwaling dient te worden afgewezen omdat de vordering wegens dwaling is verjaard en [dhr. A.] voorts niet tevens vernietiging van de overeenkomst van cessie heeft gevorderd.
3.4.3. Den Hollander q.q. heeft niet in strijd met zijn verplichtingen als curator gehandeld gelet op de omstandigheden van het geval – waarbij in aanmerking dient te worden genomen dat [dhr. A.] geen crediteur in het faillissement is - en op de betrokkenheid bij en wetenschap van de positie van Village Scaldia, aanwezig bij [dhr. A.] en Boogaard. Van een zodanig onzorgvuldig handelen dat Den Hollander (ook) in persoon aansprakelijk zou zijn is al helemaal geen sprake. Voor zo ver Den Hollander q.q. al in de nakoming van zijn verplichtingen tekortgeschoten zou zijn of onrechtmatig gehandeld zou hebben is daarvoor niet Den Hollander B.V. maar de boedel verbonden omdat een curator niet in zijn hoedanigheid van advocaat handelt. Van hoofdelijke verbondenheid van Den Hollander B.V. en Den Hollander voor een eventuele aansprakelijkheid van Den Hollander q.q. kan geen sprake zijn nu Den Hollander q.q. niet als advocaat heeft gehandeld.
3.4.4 . Een eventuele vordering op Den Hollander B.V. is verjaard: na de aansprakelijkstelling op 23 december 2002 heeft geen verdere stuitingshandeling plaatsgevonden en de dagvaarding is eerst op 14 november 2008 uitgebracht.
3.4.5. Subsidiair doet Den Hollander c.s. een beroep op eigen schuld van [dhr. A.] nu die zelf niets heeft gedaan om de vordering veilig te stellen.
In de vrijwaringszaak:
3.5. Den Hollander vordert:
1. een verklaring voor recht dat Boogaard c.q. Boogaard B.V. gehouden zijn Den Hollander c.s. te vrijwaren voor de vordering van [dhr. A.] in de hoofdzaak, aldus dat indien Den Hollander c.s. in de hoofdzaak worden veroordeeld om de schade van [dhr. A.] te vergoeden, Boogaard c.q. Boogaard B.V. gehouden zijn die schade geheel, althans voor een door deze rechtbank te bepalen deel, voor haar rekening te nemen
2. Boogaard c.q. Boogaard B.V. hoofdelijk te veroordelen om aan Den Hollander c.s. te betalen al datgene waartoe Den Hollander c.s. in de hoofdzaak ten behoeve van [dhr. A.] mochten worden veroordeeld
3. veroordeling van Boogaard c.q. Boogaard B.V. in de kosten, nakosten daar onder begrepen, van deze procedure.
3.6.1. Den Hollander c.s. legt aan haar vordering ten grondslag dat Boogaard c.s. als advocaat van Village Scaldia en [dhr. A.] niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mocht worden verwacht. Hij voert daartoe aan dat Boogaard de feiten en omstandigheden verband houdend met de vordering tegen de gemeente Sluis volledig kende, zelf de conceptdagvaarding heeft opgesteld en bekend was, althans moest zijn met de korte verjaringstermijn van artikel 7:23 en met de afloop daarvan in juli 1997. Hij heeft niettemin niet zorggedragen voor stuiting van die termijn in de periode vóór het faillissement of Village Scaldia daarop gewezen waardoor hij onrechtmatig jegens Den Hollander q.q. althans de boedel heeft gehandeld. Voorts heeft hij [dhr. A.] geadviseerd de vordering te kopen en de gemeente te dagvaarden maar geen gedegen onderzoek gedaan of de vordering verjaard was en het risico van verjaring niet verdisconteerd in de akte van cessie. Ten slotte heeft hij na het vonnis van deze rechtbank van 23 oktober 2002 zonder voorbehoud tot hoger beroep en cassatie geadviseerd. Gezien de dossierkennis van Boogaard c.s. die moet worden toegerekend aan [dhr. A.] rustte op Den Hollander c.s. geen mededelingsplicht omtrent een mogelijke verjaring, temeer nu hij er niet mee bekend was dat de verjaringstermijn van artikel 7 : 23 BW niet was gestuit.
3.6.2. Omdat Boogaard c.s. bekend was met alle “ins and outs”van de vordering tegen de gemeente en zijn zorgplicht als advocaat heeft veronachtzaamd als hiervoor omschreven is hij jegens Den Hollander gehouden tot vrijwaring voor al, althans het merendeel van, hetgeen waartoe Den Hollander c.s. in de hoofdzaak zou worden veroordeeld. Den Hollander c.s. grondt die draagplicht mede op artikel 6:10 en 6:101 jo. 102 BW.
3.7. Boogaard c.s. heeft de vorderingen gemotiveerd betwist en daartoe onder meer aangevoerd:
3.7.1. Zelfs indien Boogaard c.s. haar zorgplicht als advocaat zou hebben veronachtzaamd levert dat jegens Den Hollander c.s. geen wanprestatie of onrechtmatige daad op. Wat Boogaard c.s. jegens [dhr. A.] zou hebben nagelaten is irrelevant in haar relatie met Den Hollander c.s.
3.7.2. Boogaard c.s. heeft haar zorgplicht jegens Village Scaldia of [dhr. A.] overigens niet veronachtzaamd. Zij heeft van Village Scaldia in de periode van november 1994 tot juni 1996 dat zij haar als advocaat bijstond geen opdracht tot stuiting gekregen en was niet bevoegd zelfstandig stuitingshandelingen te verrichten. De directie van Village Scaldia of Den Hollander c.s. als bewindvoerder en curator hadden voor tijdige stuiting moeten zorgdragen; Den Hollander c.s. was bekend of moest bekend zijn met de aansprakelijk-stelling van de gemeente door Boogaard c.s. namens Village Scaldia en kon daaruit afleiden dat de termijn ex artikel 7:23 BW op 4 juli 1997 zou verstrijken. Boogaard c.s. heeft Den Hollander c.s. wel naar de stuiting van de verjaring gevraagd en mocht er van uitgaan dat de verjaring was gestuit toen dat door de curator werd bevestigd. Zij heeft overigens ook geen opdracht gekregen te onderzoeken of dat inderdaad was gebeurd; voor een zelfstandig nader onderzoek was gelet op die mededeling van de curator geen aanleiding temeer nu het aspect van verjaring in de akte van cessie voldoende was afgedekt. In het kader van de onderhandelingen over die cessie heeft Den Hollander c.s. Boogaard c.s. in strijd met zijn mededelingsplicht niet geïnformeerd over tijdstip en wijze van stuiting. Boogaard c.s. heeft [dhr. A.] noch geadviseerd tot aankoop van de vordering over te gaan noch geadviseerd hoger beroep en cassatie in te stellen.
3.7.3. Boogaard c.s. stond niet in enige zakelijke relatie tot Den Hollander c.s. en heeft niet onrechtmatig gehandeld jegens Den Hollander c.s. Enige grond voor vrijwaring ontbreekt derhalve. Van hoofdelijke verbondenheid van Boogaard c.s. met Den Hollander c.s. tegenover [dhr. A.] is evenmin sprake nu Boogaard c.s. en Den Hollander c.s. niet gehouden waren tot dezelfde prestatie.
De beoordeling in de hoofdzaak
De exceptio plurium litis consortium
[dhr. A.] heeft gemotiveerd betwist dat RCB mede opdrachtgever is geweest ter zake van de aankoop van de vordering uit de boedel en het instellen van de vordering tegen de gemeente Sluis. Uit de door Boogaard c.s. als productie 1 bij haar conclusie van antwoord in het geding gebrachte brief van haar aan RCB, door haar voor akkoord getekend, zou kunnen worden afgeleid dat bij RCB het voornemen bestond te participeren in de aankoop van de vordering en de kosten van de procedure met als tegenprestatie het delen in de baten van die procedure. Een en ander kan echter in het midden blijven omdat Boogaard c.s. niet weersproken heeft dat RCB ontbonden is. Uit de door [dhr. A.] in het geding gebrachte productie 35 blijkt dat RCB is opgeheven per 31 december 2007, bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van 4 februari 2008 is ontbonden en dat met ingang van laatstgenoemde datum RCB is opgehouden te bestaan omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn. Boogaard c.s. heeft ook niet gesteld dat een vereffenaar benoemd is. Derhalve kan RCB niet in het geding worden geroepen om haar standpunt kenbaar te maken. De rechtbank passeert het verweer.
4.2. Beroepsfout?
4.2.1. Tussen partijen staat vast dat de vordering op de gemeente Sluis reeds verjaard was op 26 juli 2000 toen die vordering door Den Hollander aan [dhr. A.] werd verkocht. Uit de stellingen van partijen en de in het geding gebrachte producties blijkt dat de gemeente in november 1994 door Boogaard namens Village Scaldia aansprakelijk is gesteld en dat hij die aansprakelijkstelling bij brief van 4 juli 1995 aan de gemeente meer gespecificeerd en onder bijsluiting van een conceptdagvaarding heeft herhaald. De in casu toepasselijke korte termijn ex artikel 7:23 BW van twee jaar nam toen opnieuw een aanvang. Dagvaarding van de gemeente of hernieuwde stuiting van die termijn had derhalve vóór 4 juli 1997 moeten plaatsvinden.
4.2.2. Voor het antwoord op de vraag of Boogaard c.s. en/of Den Hollander c.s. een verwijt kan worden gemaakt is mede van belang of de beslissingen van rechtbank, hof en Hoge Raad dat, ook nu de vordering mede gegrond was op onrechtmatig handelen van de gemeente, in casu slechts de korte termijn ex 7:23 BW en niet (tevens) de algemene verjaringstermijn van vijf jaar van toepassing was voor redelijk bekwame en redelijk handelende advocaten voorzienbaar waren of dat die beslissingen, integendeel zelfs, zoals Boogaard c.s. stelt, een juridisch novum opleverden. Blijkens de parlementaire geschiedenis van artikel 7:23 BW (Toelichting van Meijers en memorie van antwoord) is beoogd de tweejaarstermijn van toepassing te doen zijn op iedere vordering gegrond op het niet beantwoorden van het afgeleverde aan de overeenkomst. W. Snijders, gezaghebbend ter zake, heeft, zakelijk samengevat, geschreven dat na het verstrijken van die termijn geen beroep meer kan worden gedaan op aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad – met de daaraan verbonden langere termijn – indien die gegrond is op non-conformiteit. Ook de meeste andere schrijvers gingen daar tussen 1995 en 2000, de in dit geding van belang zijnde periode, in hun handboeken van uit.
Conclusie moet zijn dat redelijk bekwame en redelijk handelende advocaten in die periode minst genomen rekening hadden moeten houden met het aanzienlijke risico dat de vordering op de gemeente na twee jaar zou verjaren.
4.2.3. Boogaard heeft stuitingshandelingen verricht waardoor de termijn op 4 juli 1995 opnieuw is gaan lopen. Bij brief van 2 juni 1996 (productie 12 bij conclusie van dupliek Boogaard c.s.) heeft de toenmalige bestuurder van Village Scaldia aan Boogaard geschreven dat deze voorlopig geen verdere werkzaamheden meer hoefde te verrichten. Gesteld noch gebleken is dat door Village Scaldia nadien nog opdracht tot stuiting of dagvaarding aan Boogaard is gegeven. Op 23 januari 1997 is Den Hollander tot bewindvoerder, op 14 mei 1997 tot curator benoemd; de verjaringstermijn was toen nog niet verstreken. Niet valt in te zien waarom Boogaard in voornoemde omstandigheden gehouden was, zoals [dhr. A.] kennelijk meent, zonder opdracht daartoe vóór 4 juli 1997 de verjaring opnieuw te stuiten.
4.2.4. Boogaard heeft later [dhr. A.] als advocaat bijgestaan bij de koop uit de boedel van de vordering. Of Boogaard tot die koop het initiatief heeft genomen zoals [dhr. A.] stelt en Boogaard betwist is niet van belang. Uit zijn brief van 3 april 2000 (zie sub 2.6 van dit vonnis) aan [dhr. A.] zou dat initiatief overigens geredelijk afgeleid kunnen worden. Uit die brief en uit het feit dat hij de akte van cessie heeft geredigeerd blijkt ten minste van een actieve rol van Boogaard bij die koop. [dhr. A.] mocht van Boogaard verwachten dat die hem zou adviseren over de mogelijke juridische risico’s, verbonden aan die koop, waaronder ook het risico dat de vordering verjaard zou zijn. Gezien de omvang van de gepretendeerde vordering van ongeveer tien miljoen gulden lag het voor de hand dat Boogaard onderzocht of dat het geval zou zijn. In dat verband heeft Boogaard aangevoerd dat hij Den Hollander heeft gevraagd of de verjaring gestuit was en op die vraag een bevestigend antwoord heeft gekregen waarbij hij betwist dat hij vóór het sluiten van de koop een afschrift van de stuitingsbrief van Den Hollander van 16 november 1998 heeft ontvangen. Gezien het bevestigende antwoord van Den Hollander moet het er voor worden gehouden dat Boogaard zijn vraag pas heeft gesteld ná 16 november 1998, derhalve toen de verjaring reeds een feit was. Hij heeft echter niet aangevoerd dat hij heeft geïnformeerd of al vóór 4 juli 1997 was gestuit en heeft, indien hij inderdaad geen afschrift van voornoemde brief heeft ontvangen, kennelijk nagelaten te verifiëren of tijdig stuiting had plaatsgevonden. Onderzoek van die aard mag echter verwacht worden van een redelijk bekwame en redelijk handelende advocaat en zou als conclusie hebben opgeleverd, althans moeten opleveren, dat, nu ná 4 juli 1997 was gestuit, de vordering was verjaard, althans dat een beroep op verjaring van de gemeente zeer waarschijnlijk zou worden gehonoreerd. Boogaards verweer dat voor zo’n onderzoek geen aanleiding zou zijn omdat het risico op verjaring in de akte van cessie zou zijn afgedekt, faalt. De tekst van de “garantiebepaling” als geciteerd onder 2.6. van dit vonnis benoemt expliciet waarvoor Den Hollander q.q. met betrekking tot de verkochte vordering instaat; het risico van verjaring wordt daarbij niet genoemd. Bij de uitleg van de overeenkomst van cessie mag op de bewoordingen van die bepaling worden afgegaan nu bij de opstelling ervan Boogaard en Den Hollander q.q. als juristen betrokken zijn geweest. Boogaard had [dhr. A.] derhalve niet moeten adviseren tot koop van de vordering en tot dagvaarding van de gemeente over te gaan, althans had haar in elk geval moeten wijzen op het aanzienlijke risico dat de vordering zou stranden door een succesvol beroep op verjaring. Hij heeft dat nagelaten en heeft vervolgens na het vonnis van de rechtbank van 23 oktober 2002 volhard in zijn visie dat op de vordering, voor zo ver gegrond op onrechtmatige daad, de algemene verjaringstermijn van vijf jaar van toepassing was en heeft ten onrechte geadviseerd hoger beroep respectievelijk cassatie in te stellen.
4.2.5. Uit hetgeen is overwogen onder 4.2.2 tot en met 4.2.4. van dit vonnis volgt dat Boogaard bij de uitvoering van de door [dhr. A.] ter zake van de koop van de vordering aan hem verstrekte opdracht tot rechtskundige bijstand jegens [dhr. A.] niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mocht worden verwacht en aldus jegens haar zijn zorgplicht heeft veronachtzaamd. Later in dit vonnis zal de rechtbank ingaan op de vraag of en in welke mate Boogaard gehouden is tot vergoeding aan [dhr. A.] van schade.
4.2.6. Ten aanzien van het verwijt dat Den Hollander c.s. had moeten stuiten geldt dat het in beginsel ter beoordeling van Den Hollander als bewindvoerder en curator was of de vordering kansrijk genoeg was om tot dagvaarding over te gaan, althans uit voorzorg die vordering te stuiten. [dhr. A.] was geen crediteur en kon als aandeelhoudster van Village Scaldia Den Hollander geen opdracht tot stuiting of dagvaarding geven. Den Hollander q.q. was niet zonder meer gehouden eigener beweging de vordering te stuiten of de gemeente te dagvaarden en dat hij dat heeft nagelaten is op zich zelf in zijn verhouding tot [dhr. A.] als aandeelhoudster niet verwijtbaar. Dat zou mogelijk anders kunnen zijn indien evident was dat sprake was van een kansrijke vordering met een aanzienlijke waarde. Daaromtrent heeft [dhr. A.] echter onvoldoende gesteld en het tegendeel kan veeleer worden afgeleid uit de door haar geboden en door Den Hollander geaccepteerde prijs van f. 50.000,-- .
4.3. Non-conformiteit?
4.3.1. Den Hollander q.q. heeft vervolgens op 26 juli 2000 [dhr. A.] een vordering verkocht die toen al verjaard was. Dat dat het geval was, althans dat de kans aanzienlijk was dat de rechter daartoe zou concluderen had hij moeten en kunnen weten nu hij sinds 23 januari 1997 als bewindvoerder en curator kennis droeg van de boedel en voorts als advocaat bekend had moeten en kunnen zijn met de onder 4.2.2. omschreven opvattingen omtrent de toepasselijke verjaringstermijn. Hij heeft voorts nagelaten [dhr. A.] of Boogaard op (het risico van) de verjaring te wijzen.
4.3.2. Voor de vraag of sprake is van non-conformiteit, dus of aan [dhr. A.] geleverd is wat zij mocht verwachten, is voorts van belang in hoeverre [dhr. A.] een onderzoeksplicht, respectievelijk Den Hollander q.q. een mededelingsplicht had. Uit hetgeen onder 4.2.2. , 4.2.4 en 4.2.5. is overwogen volgt dat Boogaard een onderzoeksplicht had waaraan hij niet heeft voldaan. Nu Boogaard bij de koop van de vordering als raadsman van [dhr. A.] optrad dient hetgeen hij in die hoedanigheid heeft verricht of nagelaten aan [dhr. A.] te worden toegerekend.
Anderzijds moest Den Hollander q.q., ook al heeft hij geen garanties gegeven wat betreft het niet-verjaard zijn van de vordering, begrijpen, alleen al gezien de vraag van Boogaard of de verjaring was gestuit, dat het [dhr. A.] uiteraard ging om een vordering die zij tegenover de gemeente geldend kon maken. Of dat het geval was kon hij sinds 23 januari 1997 als eerste beoordelen. Zijn antwoord aan Boogaard dat stuiting had plaatsgevonden was blijkens de overwegingen onder 4.2.2. en 4.3.1. onjuist, althans onvolledig. Daardoor heeft hij zijn mededelingsplicht geschonden en niet gehandeld zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzicht verricht.
4.4. Aansprakelijkheid
4.4.1. De rechtbank heeft vastgesteld dat enerzijds Den Hollander q.q. zijn mededelings-plicht en anderzijds [dhr. A.] – waaraan het nalaten van haar advocaat Boogaard moet worden toegerekend - haar onderzoeksplicht heeft geschonden. De mededelingsplicht prevaleert doorgaans boven de onderzoeksplicht, mede uit een oogpunt van bescherming van de onvoorzichtige koper. Daaruit zou volgen dat Den Hollander q.q. aangesproken zou kunnen worden tot vergoeding van de door [dhr. A.] gestelde schade voor zo ver die het gevolg is van zijn handelen of nalaten. Dat zou in de omstandigheden van dit geval in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid. Van belang is immers dat [dhr. A.] bij de koop van de vordering is bijgestaan door Boogaard, die bovendien eerder Village Scaldia omtrent dezelfde vordering heeft geadviseerd. Partijen bij de overeenkomst kunnen derhalve beiden als professioneel worden beschouwd. Weliswaar is, naar tussen partijen vaststaat, door de gebrekkige mededeling van Den Hollander q.q. de koop tot stand gekomen en is vervolgens de gemeente vergeefs gedagvaard maar dat gevolg had kunnen worden voorkomen indien [dhr. A.], althans Boogaard namens haar, aan zijn onderzoeksverplichting als vooromschreven had voldaan. De betrokkenheid van Boogaard bij het “claimdossier” is voorts veel intensiever en langduriger geweest dan die van Den Hollander q.q. In zoverre kan ook in de verhouding met Den Hollander q.q. aan [dhr. A.] wat dat gevolg betreft een verwijt worden gemaakt en moet op de voet van artikel 6 : 101, lid 1 de daardoor ontstane schade voor het grootste deel aan haar worden toegerekend. In die verhouding tussen Den Hollander q.q. en [dhr. A.] leidt dit er toe dat Den Hollander q.q. 25% van de door [dhr. A.] geleden schade dient te dragen.
4.4.2. Nu de litigieuze koop en de dagvaarding van de gemeente mede het gevolg zijn van
het toerekenbaar tekortschieten van Boogaard c.s. als raadsman van [dhr. A.] dient zij het resterende deel van 75% van de door [dhr. A.] geleden schade te dragen. Boogaard c.s. heeft nog aangevoerd dat [dhr. A.] niet beschouwd kan worden als een juridische leek nu zij betrokken is geweest bij een aantal procedures en als aandeelhouder de details van de claim van Village Scaldia tegen de gemeente kende omdat Boogaard die uitvoerig met de aandeelhouders heeft besproken. Die feiten en omstandigheden op zich zelf echter leiden er niet toe dat [dhr. A.] of haar bestuurder, anders dan Boogaard of Den Hollander q.q., bedacht hadden moeten zijn op de toepasselijke korte verjaringstermijn in casu. Andere feiten of omstandigheden heeft Boogaard c.s. niet gesteld, althans niet met betrekking tot de koop van de vordering en de dagvaarding van de gemeente in eerste aanleg, zodat het verweer te dien aanzien faalt.
4.4.3. [dhr. A.] heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken dat tussen haar en Boogaard B.V. reeds een aantal jaren een zakelijke relatie heeft bestaan en Boogaard haar frequent als advocaat heeft bijgestaan, dat Boogaard B.V. op haar briefpapier steeds heeft verwezen naar de door haar gehanteerde algemene voorwaarden en dat krachtens die voorwaarden slechts Boogaard B.V. als opdrachtnemer kan worden beschouwd. Hetgeen Boogaard als advocaat kan worden verweten levert voorts niet een zodanig ernstig verwijt op dat hij in weerwil van de tussen Boogaard B.V. en [dhr. A.] gesloten overeenkomst ook in persoon kan worden aangesproken tot schadevergoeding. Conclusie moet zijn dat slechts Boogaard B.V. aansprakelijk is en dat de vordering tegen Boogaard moet worden afgewezen.
4.4.4. De koopovereenkomst met betrekking tot de vordering op de gemeente is door Den Hollander gesloten in zijn hoedanigheid van curator. Voor zover hij verwijtbaar is tekortgeschoten kan hij daar op slechts in die hoedanigheid – en daarmee de boedel van Village Scaldia – worden aangesproken. De curator treedt immers, ook al is hij advocaat, niet op als beoefenaar van dat beroep. Niet Den Hollander B.V. maar Den Hollander is als curator aangesteld door de rechtbank en hij verricht zijn taken onder toezicht van de rechter-commissaris. Reeds daarom kan Den Hollander B.V. niet aansprakelijk worden gehouden voor hetgeen Den Hollander q.q. kan worden verweten. Onder omstandigheden zou dat anders kunnen zijn ten aanzien van Den Hollander in persoon maar omtrent zodanige omstandigheden is onvoldoende gesteld. De vordering tegen Den Hollander B.V. en Den Hollander zullen derhalve worden afgewezen.
4.5. De schade
4.5.1. Vast staat dat de vordering op de gemeente op 4 juli 1997 is verjaard. De gepretendeerde vordering op de gemeente was daarmee niet langer toewijsbaar, in welke omvang dan ook. Overwogen is dat van die verjaring op zich zelf geen verwijt kan worden gemaakt aan Den Hollander q.q. en aan Boogaard B.V. Dat heeft tot gevolg dat de gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot door [dhr. A.] gederfde winst – te weten de door de gemeente te vergoeden schade - niet kan worden toegewezen.
4.5.2. Onder 4.4.2. is overwogen dat Boogaard is tekortgeschoten in zijn hoedanigheid van advocaat van [dhr. A.] en dat het beroep van Boogaard op juridische deskundigheid van [dhr. A.] faalde waar het gaat om de bijstand van Boogaard met betrekking tot de koop van de vordering en de dagvaarding van de gemeente bij deze rechtbank. Na het vonnis van deze rechtbank van 23 oktober 2002 echter heeft [dhr. A.] zich (tevens) van andere rechtskundige bijstand voorzien in de persoon van mr. H.C.Bollekamp, advocaat te Amsterdam, die met Boogaard in overleg is getreden over diens advies om hoger beroep en vervolgens cassatie in te stellen. Uit de overgelegde correspondentie blijkt dat door [dhr. A.] respectievelijk mr. Bollekamp rekening werd gehouden met de mogelijkheid dat het oordeel van deze rechtbank omtrent de verjaring stand zou houden; er zijn ook daar op aangepaste salaris-afspraken gemaakt met Boogaard. Tevens geldt dat het door Boogaard ingewonnen cassatieadvies omtrent de kansen op succes bepaald genuanceerd en zeker niet optimistisch is. Onder die omstandigheden dient het procesrisico in hoger beroep en cassatie voor rekening van [dhr. A.] te blijven en kunnen de daar aan verbonden proces- en advieskosten niet als gevolg van handelen of nalaten van Den Hollander q.q. of Boogaard B.V. worden aangemerkt. Het op die kosten betrekking hebbende deel van de vorderingen zal derhalve worden afgewezen.
4.5.3. Uit het voorgaande volgt dat als schade kunnen worden aangemerkt de door [dhr. A.] gemaakte kosten in verband met de aankoop van de vordering en de procedure in eerste aanleg tegen de gemeente (met inbegrip van de proceskosten in eerste aanleg van de gemeente waartoe [dhr. A.] is veroordeeld), voorzover die kosten in rechtstreeks verband staan met de aan Den Hollander q.q. en Boogaard verweten gedragingen, zij in redelijkheid gemaakt zijn en die kosten, inclusief de kosten van aankoop van de vordering, daadwerkelijk door [dhr. A.] betaald.
Wat het causaal verband betreft acht de rechtbank voldoende vast staan dat de vordering niet gekocht zou zijn en de procedure niet zou zijn ingesteld indien [dhr. A.] duidelijk was dat de vordering reeds verjaard was, althans dat de kans aanzienlijk was dat dat in rechte zou worden vastgesteld. Den Hollander q.q. heeft weliswaar nog aangevoerd dat [dhr. A.] in elk geval zou zijn gaan procederen maar heeft dat verweer niet, althans onvoldoende, nader onderbouwd zodat het zal worden gepasseerd.
Wat de omvang van de aan de zijde van [dhr. A.] gemaakte advies- en proceskosten betreft stelt de rechtbank vast dat die onvoldoende kan worden afgeleid uit hetgeen [dhr. A.] dienaangaande heeft gesteld en aan producties in het geding heeft gebracht. Den Hollander q.q. heeft ter zake nog aangevoerd dat hij bij gebrek aan wetenschap betwist dat de advieskosten tot de gestelde omvang (in redelijkheid) zijn gemaakt . Zowel Den Hollander q.q. als Boogaard B.V. hebben voorts terecht aangevoerd dat betalingsbewijzen ontbreken zodat niet kan worden vastgesteld welke kosten wanneer door [dhr. A.] zijn betaald hetgeen ook voor de ingangsdatum van de gevorderde rente van belang is. Overeenkomstig haar aanbod zal [dhr. A.] in de gelegenheid worden gesteld nader schriftelijke bewijzen over te leggen betreffende de omvang van de vorenomschreven kosten en van haar betaling daarvan. Zij kan dat doen door de betreffende facturen van Boogaard B.V. en betalingsbewijzen in het geding te brengen.
[dhr. A.] heeft over de door haar gevorderde hoofdsommen tevens handelsrente gevorderd. Waar het hier niet gaat om een vordering krachtens een handelsovereenkomst maar een vordering tot schadevergoeding is echter hooguit de wettelijke rente ex 6:119 BW verschuldigd; [dhr. A.] zal haar vordering dienaangaande nog nader moeten specificeren.
4.5.4. [dhr. A.] heeft voorts een bedrag ad € 10.000,-- gevorderd ter zake van – naar de rechtbank uit haar conclusie van repliek begrijpt – buitengerechtelijke kosten. Den Hollander q.q. en Boogaard B.V. hebben ook deze schadepost betwist. [dhr. A.] heeft niet, althans onvoldoende, gesteld dat het gaat om andere kosten dan die ter voorbereiding van de procedure welke kosten zijn begrepen in het met betrekking tot proceskosten toepasselijke liquidatietarief. De vordering zal derhalve worden afgewezen.
4.6. Uit hetgeen sub 4.4. omtrent de aansprakelijkheid van Boogaard B.V. respectievelijk Den Hollander q.q. is overwogen volgt dat zij op te onderscheiden gronden tot schadevergoeding – en derhalve niet tot de zelfde prestatie – gehouden zijn. De vordering tot hoofdelijke veroordeling zal daarom worden afgewezen.
4.7. Nu de aansprakelijkheid van den Hollander q.q. ter zake van non-conformiteit is vastgesteld behoeft de tevens gestelde en op dwaling gebaseerde grondslag geen bespreking meer.
4.8. [dhr. A.] zal in het de hoofdzaak te wijzen vonnis als grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld.
5. De beoordeling in vrijwaring
5.1. De rechtbank verwijst naar hetgeen is vastgesteld met betrekking tot de aan Den Hollander q.q. en Boogaard te maken verwijten en de daar uit voortvloeiende aansprakelijkheid en beschouwt hetgeen zij ter zake heeft overwogen als hier ingelast. Uit die overwegingen vloeit voort dat de vordering strekkende tot betaling door Boogaard c.s. aan Den Hollander c.s.. van hetgeen waartoe deze in de hoofdzaak zou worden veroordeeld dient te worden afgewezen.
5.2. Den Hollander q.q. zal, nu zij in het ongelijk is gesteld, in de kosten van de procedure in vrijwaring worden veroordeeld. Die kosten bedragen € 72,25 aan dagvaardingskosten en € 1.130,-- aan salaris advocaat (2,5 punt á € 452,--).
6. De beslissing
In de hoofdzaak 65690/HA ZA 08-594
- laat [dhr. A.] toe tot bewijs van de omvang van haar vordering als vermeld sub 4.5.3. door middel van bescheiden;
- houdt elke verdere beslissing aan.
In de vrijwaringszaak 69100/HA ZA 09-426
- wijst de vordering af
- veroordeelt Den Hollander q.q. in de kosten van de procedure, aan de zijde van Boogaard begroot op € 72,25 aan verschotten en op € 1.130,-- aan salaris advocaat.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Steenbeek, mr. H.A. Witsiers en mr. E.K. van der Lende-Mulder Smit en in het openbaar uitgesproken op 13 april 2011.