Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDELBURG
" \* MERGEFORMAT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 68716 / HA ZA 09-373
Vonnis van 22 september 2010
in de zaak van
de naamloze vennootschap
ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. E.H.A. Schute te Middelburg,
tegen
[gedaagde in conventie, eiser in reconventie],
wonende te Middelburg,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. E.F. Sandijck te Middelburg.
Partijen zullen hierna ING en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding;
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie;
- de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie;
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie tevens akte wijziging van eis in reconventie;
- de conclusie van dupliek in reconventie.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
[gedaagde in conventie, eiser in reconventie] is bestuurder en enig aandeelhouder van Holding [naam gedaagde conventie, eiser in reconventie] B.V., welke vennootschap bestuurder en enig aandeelhouder is van respectievelijk Gebr. Blanker Holding B.V. (Hubo vestiging Middelburg) en ACASA B.V, voorheen Hubo Westkapelle B.V. (Hubo vestiging Westkapelle).
2.2. Op 2 juni 2007 heeft ING met Holding [naam gedaagde conventie, eiser in reconventie] B.V., Hubo Westkapelle B.V. en Gebr. Blanker Holding B.V. (hierna gezamenlijk kredietnemers) een kredietovereenkomst (de overeenkomst) gesloten, in welke kader aan kredietnemers kredietfaciliteiten zijn verstrekt tot een totaalbedrag van € 1.165.000,--, bestaande uit een Rekening Courant Krediet, een Rentevastlening, een Euroflexlening, een Borgstellingskrediet en een Doorgroeikrediet. Op de overeenkomst zijn de algemene bepalingen van kredietverlening van ING van toepassing.
2.3. Ter verzekering van de nakoming van hun betalingsverplichtingen uit hoofde van de overeenkomst hebben kredietnemers aan ING zekerheden verstrekt. Bovendien heeft [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] zich persoonlijk borg gesteld voor hetgeen kredietnemers op enig moment aan ING verschuldigd zijn, met een maximum van € 75.000,--, vermeerderd met rente en kosten, waaronder de verschuldigde rente en kosten op de inning van de vordering op kredietnemers. In artikel 4 van de borgtochtovereenkomst van 1 juni 2007 is bepaald:”De borg zal tot betaling verplicht zijn door het enkele feit dat de hoofdschuldenaar (kredietnemers, rb) tekort schoot in de nakoming van zijn verbintenis(sen) zonder dat het nodig zal zijn de hoofdschuldenaar vooraf door een schriftelijke aanmaning in gebreke te stellen”.
2.4. Bij brief van 6 juni 2008 heeft ING aan kredietnemers, voor zover hier van belang, bericht: (…)” Wij hebben u meegedeeld dat wij ons ernstig zorgen maken over de toekomstige exploitatie en het gerealiseerde negatieve resultaat over het boekjaar 2007 evenals de prognose 2008.
U heeft aangegeven dat u het managen van 2 bedrijven heeft onderschat. Om dit op te lossen heeft u de vestiging te Westkapelle te koop aangeboden (…) Uitsluitsel omtrent de doorgang van de verkoop wordt door u eind juli 2008 verwacht. Wij hebben aangegeven dat de te verwachten verkoopopbrengst die ons dient te conveniëren, in mindering dient te worden gebracht op het aan Holding [naam gedaagde conventie, eiser in reconventie] B.V. verstrekte financieringsarrangement.(…)
Tevens hebben wij u meegedeeld dat wij (…) niet bereid zijn een extra krediet ad € 60.000,-- ter beschikking te stellen (…)
Gelet op het vorenstaande wenst ING Bank N.V. een afscheidsscenario na te streven. U dient het (…) kredietarrangement uiterlijk op 1 oktober a.s. bij een andere financierder te hebben ondergebracht onder integrale aflossing van ING Bank N.V.” (…)
2.5. In september 2008 is de Hubo vestiging te Westkapelle verkocht voor een bedrag van € 240.000,--.
2.6. Bij brief van 9 oktober 2008 heeft ING aan kredietnemers, voor zover hier van belang, bericht: (…) “Door het gerealiseerde resultaat over 2007, de prognose over 2008 en de door ING niet gehonoreerde kredietverhoging, twijfelen wij ernstig aan de continuïteit van uw onderneming op termijn.”(…)
Daarnaast hebt u ons, bij de verkoop van de vestiging te Westkapelle, essentiële informatie onthouden en hebt u de verkoopopbrengst van de aan ING verpande zaken achtergehouden door het naar een andere bank te laten overboeken. Van dit bedrag hebt u zonder overleg betalingen aan crediteuren verricht. Op 6 juni 2008 hebben wij u meegedeeld de relatie op termijn te willen beëindigen. Op grond van de hier boven geschetste gebeurtenissen zeggen wij u bij dezen de verstrekte kredietfaciliteit per 1 februari 2009 op. (…)
Zolang u onze vordering niet volledig hebt voldaan of op andere wijze tekort schiet in uw verplichtingen jegens ING Bank, is ING Bank bevoegd afgifte van de aan haar verpande inventaris, machines en wagenpark (…) en (handels)voorraad te vorderen (…) U mag deze zaken, anders dan in de normale bedrijfsuitoefening, niet meer zonder onze schriftelijke toestemming vervreemden.”(…)
2.7. Bij brief van 24 maart 2009 heeft ING aan kredietnemers, voor zover van belang, bericht: (…) “ING handhaaft het ingenomen standpunt dat zij wenst te komen tot beëindiging van de kredietfaciliteit. (…) U gaf te kennen dat u in samenwerking en overleg met ING tot staking van de onderneming en aflossing van de kredietfaciliteit wenst te komen. In beginsel wil ING hieraan medewerking verlenen, doch alvorens daartoe te besluiten wensen wij aanvullende informatie (…) Tot 18 april 2009 continueren wij de bestaande faciliteit, op voorwaarde dat de bestaande rente- en aflossingsverplichtingen worden opgebracht.”(…).
Het geschil
In conventie
ING vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] veroordeelt aan haar te voldoen:
(1) E en bedrag van € 75.000,--, vermeerderd met de verschuldigde contractuele debetrente en kosten van de hoofdschuldenaar.
(2) (a) De contractuele debetrente ad (thans) 5,65% per jaar vanaf 1 juli 2009 tot de dag der algehele voldoening over de vordering van ING uit de voormelde Rentevastlening ten bedrage van € 250.000,--.
(b) De contractuele debetrente ad (thans) 1,8% per jaar boven het 3-maands Euribortarief geldend op de eerste dag van de Rentevastperiode vanaf 1 juli 2009 tot de dag der algehele voldoening over de vordering van ING onder de voormelde Euroflexrekening ten bedrage van € 185.823,04.
(c) De contractuele debetrente ad (thans) 5.7% vanaf 1 juli 2009 tot de dag der algehele voldoening over de vordering van ING onder het voormelde Borgstellingskrediet ten bedrage van EUR 183.333,36.
(d) De contractuele debetrente ad (thans) 8,15% per jaar vanaf 1 juli 2009 tot de dag der algehele voldoening over de vordering van ING onder het voormelde Doorgroeikrediet ten bedrage van € 275.000,--.
(3) De kosten die ING gemaakt heeft en nog zal maken in het kader van de inning van de vordering op Kredietnemers en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie], waaronder maar niet uitsluitend:
- de kosten van juridische adviseurs;
- de kosten voor het leggen van conservatoire beslagen en kosten voor het verlof tot afgifte roerende zaken waarop het pandrecht rust, waaronder maar niet uitsluitend de kosten voor het conservatoire beslag d.d. 25 juni 2009 (griffierecht € 102,-- en de kosten van de gerechtsdeurwaarder) en de kosten voor het verlof tot afgifte van roerende zaken waarop een pandrecht rust (griffierecht € 102,-- en de kosten van de gerechtsdeurwaarder).
Een en ander vermeerderd met de contractuele boeterente.
(4) De kosten van dit geding.
3.2. ING voert daartoe -samengevat- het volgende aan. ING heeft de kredietrelatie met kredietnemers met ingang van 1 februari 2009 geëindigd. De uit de overeenkomst voortvloeiende vorderingen zijn op die datum opeisbaar geworden. De totale vordering op kredietnemers bedraagt € 1.065.000,-- exclusief lopende provisie, rente en kosten. Kredietnemers hebben niet aan hun betalingsverplichtingen voldaan en zijn in verzuim. Op grond van de borgtochtovereenkomst is [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] aan ING verschuldigd een bedrag van € 75.000,-- vermeerderd met de rente en kosten die kredietnemers aan ING verschuldigd zijn.
3.3. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] voert verweer dat voor zover van belang hieronder zal worden besproken en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van ING, met veroordeling van ING in de proceskosten.
in reconventie
3.4. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] vordert, na wijziging van eis, dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, ING veroordeelt aan hem tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 1.226.276,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 maart 2010 tot de dag der algehele voldoening.
3.5. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] voert daartoe -samengevat- aan dat ING wanprestatie heeft gepleegd jegens de kredietnemers en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] als bestuurder van Holding [naam gedaagde conventie, eiser in reconventie] B.V., door de overeenkomst per 1 februari op te zeggen en vervolgens de primaire zekerheden uit te winnen. Bij die opzegging heeft ING niet de beginselen van proportionaliteit en subsidiairiteit in acht genomen. De kredietnemers kwamen niet tekort in de nakoming van hun verplichtingen en ING had voldoende zekerheden. Voor de schade, bestaande in (i) waardeverlies van het bedrijfspand, vooraad en inventaris, (ii) gederfde winst en managementfee, (iii) adviseurskosten, (iv) borgstelling en (v) imagoverlies houdt [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] ING aansprakelijk.
3.6. ING voert verweer dat voor zover van belang hieronder zal worden besproken en concludeert tot afwijzing van de vordering van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie], met zijn veroordeling in de proceskosten bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1. De vorderingen in conventie en in reconventie lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
4.2. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] stelt in conventie dat ING hem ten onrechte als borg aanspreekt. Zij heeft aan zichzelf te wijten dat de door kredietnemers verstrekte zekerheden (pand en hypotheek) onvoldoende hebben opgeleverd, omdat dit het gevolg is, aldus begrijpt de rechtbank [gedaagde in conventie, eiser in reconventie]’standpunt, van de -onterechte- beëindiging van de kredietovereenkomst door ING. In reconventie vordert [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] vergoeding van de schade welke hij heeft geleden als gevolg van die -onterechte- beëindiging van de kredietovereenkomst en in het verlengde daarvan de uitwinning van de zekerheden.
4.3. Het geschil tussen partijen beperkt zich in de kern tot de vraag of de beëindiging van de kredietrelatie met kredietnemers door opzegging van de daaraan ten grondslagliggende overeenkomst rechtmatig was. Dat ING op zichzelf gerechtigd was tot opzegging van de overeenkomst staat niet ter discussie.
4.4. In de rechtspraak zijn criteria ontwikkeld voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de opzegging van een krediet. Een opzegging zal tenminste moeten voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Bij de beoordeling of aan die eisen is voldaan komt aan een aantal factoren betekenis toe, waaronder het bancaire risico, de betrouwbaarheid van de kredietnemer, de (mate van) overschrijding van de kredietlimiet, de opzegtermijn en het besluitvormingsproces bij kredietverstrekker.
4.5. In deze zaak heeft ING het afscheidsscenario aanvankelijk (in juni 2008) ingezet vanwege haar zorgen over de continuïteit van de onderneming in de toekomst, waarbij zij kennelijk een toename van het bancaire kredietrisico voor ogen had. Voor ING speelde daarbij naast de negatieve resultaten in 2007 en de prognose 2008 een rol dat kredietnemers voornemens waren de Hubo vestiging te Westkapelle, die historisch gezien het best rendeerde, af te stoten, in plaats van de Hubo vestiging Middelburg, over de rentabiliteit waarvan ernstig werd getwijfeld. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft wel bestreden dat de continuïteit van de onderneming(en) in gevaar was, maar heeft dat onvoldoende gemotiveerd. Het verzoek van kredietnemers om een aanvullend krediet ten behoeve van het gedeeltelijk omzetten van de Hubo formule in een Deco formule van de vestiging in Middelburg, lijkt eerder op het tegendeel te duiden. Een verplichting tot verlening van dat krediet rustte niet op ING. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft evenmin bestreden dat met de verkoop van de Hubo Westkapelle de meest renderende vestiging zou worden afgestoten. Het besluit om juist die vestiging te verkopen bleek -ING heeft dat onweersproken gesteld- immers ook te zijn ingegeven door persoonlijke motieven van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] en niet door bedrijfseconomische motieven. De zorgen van ING waren dan ook legitiem. In september 2008 komt daar bij het verwijt van ING dat kredietnemers -tegen de afspraken in- de Hubo vestiging Westkapelle op 1 september 2008 daadwerkelijk hebben verkocht zonder ING daarover in te lichten en zonder openheid te betrachten over de gang van zaken rond de verkoop en de afdracht van de koopprijs. Begin oktober 2008 resulteert een en ander in de opzegging van de overeenkomst per 1 februari 2009. Hoewel kredietnemers bestrijden dat zij de gemaakte afspraken niet zijn nagekomen, gaan zij niet expliciet in op de door ING geuite klachten, met name niet op het verwijt dat de verkoopopbrengst van de vestiging Westkapelle terstond -zoals was afgesproken- aan ING betaalbaar is gesteld, maar kennelijk eerst op een andere bankrekening is geparkeerd. Evenmin weerspreekt [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] gemotiveerd dat van de opbrengst van de verkoop ad € 240.000,-- (eerst na herhaaldelijk aandringen van ING) een bedrag van € 200.000,-- in plaats van de afgesproken € 220.000,-- aan ING werd betaald. Daarmee liep het vertrouwen van ING in kredietnemers andermaal een deuk op en kwamen kredietnemers toerekenbaar tekort in de nakoming van hun verplichtingen jegens ING. In de brief aan kredietnemers van 6 juni 2008 berichtte ING reeds dat de opbrengst in mindering diende te worden gebracht op het financieringsarrangement. ING heeft -onderbouwd met e-mail correspondentie met de accountant van kredietnemers- aannemelijk gemaakt dat de volledige koopsom zou worden aangewend voor de aflossing van het (Doorgroei) krediet.
4.6. Onder deze omstandigheden mocht ING besluiten de kredietrelatie met kredietnemers op termijn te beëindigen. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de kredietrelatie kortstondig was. De kredietovereenkomst kwam tot stand op 7 juni 2007 en is opgezegd tegen 1 februari 2009. Gesteld noch gebleken is dat ING ook in de periode daarvoor een kredietrelatie met kredietnemers onderhield. Voorts neemt de rechtbank in aanmerking dat ING tijdig aan kredietnemers kenbaar heeft gemaakt dat zij de kredietrelatie wenste te beëindigen en kredietnemers -gelet op de duur van de kredietrelatie- voldoende tijd heeft gegund elders financiering te zoeken. Dat de beëindiging van de kredietrelatie juist samenviel met de financiële crisis, legde naar het oordeel van het gerecht geen extra eisen op aan ING bij haar besluitvorming tot beëindiging van de kredietrelatie.
4.7. Aan het betoog van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] dat ING de voorraad en inventaris van de vestiging Middelburg ten onrechte in vuistpand heeft genomen en vervolgens voor een te laag bedrag heeft verkocht, en daarmee toerekenbaar tekort is gekomen jegens kredietnemers, gaat de rechtbank voorbij. ING heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat kredietnemers, zonder ING daarin te kennen, rond 8 april 2008 doende waren met een opheffingsuitverkoop in de vestiging Middelburg. De door ING als productie 11 overgelegde foto’s van de aankondiging van deze verkoop spreken voor zich. [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft niet -gemotiveerd- bestreden dat de contante opbrengsten van deze opheffingsuitverkoop niet werden gestort op de bankrekening bij ING ter delging van de schuld. Het belang van ING bij de invuistpandneming en in het vervolg daarop de -in feite vervroegde- executoriale verkoop is daarmee gegeven. Dat een executoriale verkoop onder deze omstandigheden veelal minder oplevert dan onder normale omstandigheden, is een feit van algemene bekendheid. Ook dat levert geen tekortkoming op. Kredietnemers hebben bovendien ingestemd met de desbetreffende verkoop.
4.8. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ING niet tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst met kredietnemers, zodat het verweer van [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in conventie geen doel treft en ING hem terecht aanspreekt op nakoming van de borgtochtovereenkomst. Uit hoofde van de borgtocht vordert ING betaling van een bedrag van € 75.000,--, vermeerderd met de contractuele rente en kosten die kredietnemers aan ING verschuldigd zijn. Die vordering is -nu [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] zijn verweer dat slechts een bedrag van € 75.000,-- is verschuldigd heeft prijsgegeven- toewijsbaar. Daarnaast vordert ING de kosten die zij heeft gemaakt en nog zal maken in het kader van de inning van de vordering op kredietnemers en [gedaagde in conventie, eiser in reconventie], waaronder maar niet uitsluitend de kosten van juridische adviseurs, kosten voor het leggen van conservatoire beslagen en de kosten voor het verlof tot afgifte van roerende zaken waarop een pandrecht rust, een en ander vermeerderd met de boeterente. De gevorderde kosten van beslag zal de rechtbank, voor zover gespecificeerd, als proceskosten toewijzen. De gevorderde kosten van verlof tot afgifte zal de rechtbank, voor zover gespecificeerd, separaat toewijzen. De overige gevorderde kosten en de boeterente zal de rechtbank als ongespecificeerd en te algemeen van aard afwijzen.
4.9. Nu is vastgesteld dat ING niet tekort is gekomen in de nakoming van de kredietovereenkomst, komt de rechtbank aan de vraag of ING onrechtmatig jegens [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] heeft gehandeld niet toe. Dat brengt met zich dat de vorderingen in reconventie reeds op die grond zullen worden afgewezen.
4.10. Als de in het ongelijk te stellen partij zal [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] de proceskosten in conventie en in reconventie moeten voldoen. In reconventie zal de rechtbank bij de waardering van het belang een punt waarderen op tariefgroep II en een punt (na de wijziging van eis) op tariefgroep VIII.
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. veroordeelt [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] aan ING te betalen een bedrag van € 75.000,--;
5.2. veroordeelt [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] aan ING te betalen:
(a) de contractuele debetrente ad (thans) 5,65% per jaar vanaf 1 juli 2009 tot de dag der algehele voldoening over de vordering van ING uit de voormelde Rentevastlening ten bedrage van € 250.000,--;
(b) de contractuele debetrente ad (thans) 1,8% per jaar boven het 3-maands Euribortarief geldend op de eerste dag van de Rentevastperiode vanaf 1 juli 2009 tot de dag der algehele voldoening over de vordering van ING onder de voormelde Euroflexrekening ten bedrage van € 185.823,04;
(c) de contractuele debetrente ad (thans) 5,7% vanaf 1 juli 2009 tot de dag der algehele voldoening over de vordering van ING onder het voormelde Borgstellingskrediet ten bedrage van EUR 183.333,36;
(d) de contractuele debetrente ad (thans) 8,15% per jaar vanaf 1 juli 2009 tot de dag der algehele voldoening over de vordering van ING onder het voormelde Doorgroeikrediet ten bedrage van € 275.000,--;
5.3. veroordeelt [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] tot betaling van de kosten van verlof tot afgifte (vast recht en deurwaarderskosten) ad € 1.313,07;
5.4. veroordeelt [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in de proceskosten aan de zijde van ING tot op heden begroot op € 1.650,--, aan vastrecht, € 338.98 aan overige verschotten en € 1.788,-- aan salaris advocaat;
5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.6. wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;
in reconventie
5.7. wijst de vordering af;
5.8. veroordeelt [gedaagde in conventie, eiser in reconventie] in de proceskosten aan de zijde van ING tot op heden begroot op € 3.663,-- aan salaris advocaat;
5.9. verklaart dit vonnis ten aanzien van de kostenveroordeling in 5.8. van het dictum uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. van Voorthuizen en in het openbaar uitgesproken op 22 september 2010.